［日］橋爪隆著　王昭武*譯

構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)與構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)*

［日］橋爪隆**著王昭武***譯

構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)，是指行為人原本預(yù)想的是由自己的第一行為引起結(jié)果，但第一行為并未引起結(jié)果，而實(shí)際上是由其后的第二行為引起了結(jié)果的情形；構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)，是指行為人原本的犯罪計(jì)劃是，在第一行為之后由第二行為引起結(jié)果，但有違其預(yù)期，實(shí)際上是由第一行為引起了結(jié)果的情形。此類(lèi)問(wèn)題屬于因果關(guān)系錯(cuò)誤的一種類(lèi)型，其解決最終仍然需要回歸至犯罪論之根本：在客觀方面能否認(rèn)定構(gòu)成要件該當(dāng)性、在主觀方面能否認(rèn)定對(duì)該構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，對(duì)此有必要進(jìn)行個(gè)別研究，且僅此即可。

因果關(guān)系的錯(cuò)誤；相當(dāng)因果關(guān)系；構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)；構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)

一、引言

本文所要探討的問(wèn)題是，在有違行為人之預(yù)期，因行為人自身的其他行為而引起了結(jié)果之時(shí)，對(duì)此應(yīng)如何處理？所謂“構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)”，是指行為人原本預(yù)想的是由自己的第一行為引起結(jié)果，但第一行為并未引起結(jié)果，而實(shí)際上是由其后的第二行為引起了結(jié)果的情形；所謂“構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)”，是指行為人原本的犯罪計(jì)劃是，在第一行為之后由第二行為引起結(jié)果，但有違其預(yù)期，實(shí)際上是由第一行為引起了結(jié)果的情形。①對(duì)于“構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)”，也有學(xué)者將第一行為已達(dá)到著手實(shí)行階段的情形稱(chēng)之為“結(jié)果的提前發(fā)生”，而將第一行為尚未達(dá)到著手實(shí)行階段的情形稱(chēng)之為“構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)”，從而將這兩種情形區(qū)別開(kāi)來(lái)（參見(jiàn)佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第67頁(yè)注1；等等）。如后所述，對(duì)判例而言，是否存在實(shí)行的著手的確屬于重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但由于實(shí)行的著手本身仍需要進(jìn)一步探討，因而本文不做這種區(qū)別，而是將這兩種情形一并作為“構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)”的問(wèn)題處理。

對(duì)于這些問(wèn)題，一直以來(lái)，學(xué)界展開(kāi)了廣泛的研究，但重要的是，這種研究最終仍然需要回歸至犯罪論之根本。也就是，在客觀方面能否認(rèn)定構(gòu)成要件該當(dāng)性、在主觀方面能否肯定對(duì)該構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，對(duì)此有必要進(jìn)行個(gè)別研究，且僅此即可。本文正是基于這種問(wèn)題意識(shí)，探討“構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)”以及“構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)”等問(wèn)題。由于這些問(wèn)題可以理解為屬于因果關(guān)系錯(cuò)誤的一種類(lèi)型，因而首先有必要探討因果關(guān)系的錯(cuò)誤問(wèn)題。

二、因果關(guān)系的錯(cuò)誤

（一）問(wèn)題的設(shè)定

所謂因果關(guān)系的錯(cuò)誤，是指行為人所認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程與實(shí)際的因果進(jìn)程之間存在不一致的情形。在探討因果關(guān)系的錯(cuò)誤之際，理所當(dāng)然首先要在客觀方面認(rèn)定實(shí)行行為與引起結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系（即“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化關(guān)系”）。①本文遵從通說(shuō)立場(chǎng)，采用“相當(dāng)因果關(guān)系”這一表述，其內(nèi)容就是將實(shí)行行為的危險(xiǎn)予以現(xiàn)實(shí)化的關(guān)系（參見(jiàn)橋爪?。骸段ｊ摛维F(xiàn)実化としての因果関係》〔1〕，載《法學(xué)教室》第403號(hào)〔2014年〕，第84頁(yè)以下）。在筆者看來(lái)，究竟是稱(chēng)之為相當(dāng)因果關(guān)系還是稱(chēng)之為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，這不過(guò)是語(yǔ)言表述的問(wèn)題。但如果認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系與危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化屬于兩種完全不同的觀點(diǎn)，有必要明確加以區(qū)分，則請(qǐng)?jiān)陂喿x本文時(shí)，將文中的“相當(dāng)因果關(guān)系”這一表述全部置換為“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”。例如，〔案例1〕X試圖殺害A，駕車(chē)撞向A，A被撞飛落在汽車(chē)車(chē)頂并身受重傷，坐在副駕駛位置的Y察覺(jué)到A在車(chē)頂之后，將A拽向地面，A終因頭著地而死亡。在該案中，根本不能說(shuō)，A的死亡結(jié)果是X的實(shí)行行為的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，應(yīng)否定其間存在相當(dāng)因果關(guān)系。這是因?yàn)椋瑢儆诮槿胄袨榈腨的暴力行為，是完全獨(dú)立于X的實(shí)行行為的故意有責(zé)的行為，并且，Y的行為造成了屬于最后死因的傷害。在此類(lèi)情形下，由于在客觀方面根本就不能認(rèn)定存在因果關(guān)系，因而沒(méi)有必要勉強(qiáng)討論因果關(guān)系的錯(cuò)誤的問(wèn)題，X僅承擔(dān)殺人罪未遂的罪責(zé)。

反之，〔案例2〕X試圖殺害A，用刀刺殺A，并且，為了繼續(xù)用刀刺殺A，奮力追趕倉(cāng)皇逃跑的A，A在因極度恐慌而拼死逃跑的過(guò)程中，無(wú)視路口的信號(hào)燈橫穿馬路，結(jié)果被過(guò)往車(chē)輛撞死。在此類(lèi)案件中，（當(dāng)然有必要就個(gè)別案件進(jìn)行具體判斷）可以將被害人的介入行為評(píng)價(jià)為，是由行為人的實(shí)行行為所引起的事態(tài)，因而在本案中，能認(rèn)定X的實(shí)行行為與A的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。②本文假設(shè)的這兩個(gè)案件分別參照的是“美軍肇事逃逸事件”（最決昭和42年〔1967年〕10月24日刑集21卷8號(hào)1116頁(yè)）與“闖入高速公路事件”（最決平成15年〔2003年〕7月16日刑集57卷7號(hào)950頁(yè)）。不過(guò)，本文特意將原始案例中的實(shí)行行為改為故意行為。之所以如此，是出于這樣的考慮：因果關(guān)系成為問(wèn)題的案件大多是有關(guān)過(guò)失犯罪或者結(jié)果加重犯的案件，因而很少意識(shí)到因果關(guān)系的錯(cuò)誤的問(wèn)題，但原本來(lái)說(shuō)，有必要將這些案例（文中所假設(shè)的故意行為的案件）也納入研究視野，探討應(yīng)在什么范圍之內(nèi)認(rèn)定成立故意的既遂犯。不過(guò)，在本案中，由于X對(duì)具體因果進(jìn)程并無(wú)預(yù)見(jiàn)，能否因因果關(guān)系的錯(cuò)誤而阻卻故意，就會(huì)成為問(wèn)題。由此可見(jiàn)，僅限于能在客觀方面認(rèn)定存在因果關(guān)系的情形，有研究因果關(guān)系的錯(cuò)誤之必要。

（二）通說(shuō)立場(chǎng)

有關(guān)因果關(guān)系的錯(cuò)誤，傳統(tǒng)教科書(shū)一般采取的解釋是，“只要行為人所預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程與實(shí)際的因果進(jìn)程在相當(dāng)因果關(guān)系的范圍之內(nèi)是符合的，就不能阻卻構(gòu)成要件的故意”。③大塚仁：《刑法概説〔総論〕》，有斐閣2008年第4版，第193頁(yè)。持同樣觀點(diǎn)的學(xué)者，參見(jiàn)福田平：《全訂刑法総論》，有斐閣2011年第5版，第117頁(yè)以下；川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第258頁(yè)；等等。倘若全盤(pán)接受這種解釋?zhuān)绻麑?shí)際的因果進(jìn)程是相當(dāng)因果關(guān)系，且行為人所預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系，兩者在相當(dāng)因果關(guān)系的范圍之內(nèi)就是符合的，想必能認(rèn)定成立故意犯罪。不過(guò)，該觀點(diǎn)同時(shí)指出，“在行為人所認(rèn)識(shí)或預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程與具體發(fā)生的因果進(jìn)程之間的不一致超出了相當(dāng)性的范圍的場(chǎng)合，就可否定針對(duì)結(jié)果的故意”。④福田平、大塚仁：《対談刑法総論》（中），有斐閣1986年版，第141頁(yè)。也就是，即便行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系的事實(shí)，對(duì)于那些實(shí)際的因果進(jìn)程與預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程明顯不一致的情形，也可以例外地承認(rèn)有阻卻故意的余地。值得注意的是，作為阻卻故意之標(biāo)準(zhǔn)，這里另外采用了“相當(dāng)性”概念，與為相當(dāng)因果關(guān)系奠定基礎(chǔ)的“相當(dāng)性”概念相比，前者的范圍更窄。⑤內(nèi)藤謙教授也提出了同樣的見(jiàn)解。參見(jiàn)內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第954頁(yè)。佐久間修教授所謂的“即便對(duì)于有實(shí)現(xiàn)侵害結(jié)果之危險(xiǎn)的因果進(jìn)程存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)（實(shí)行行為），對(duì)實(shí)際的因果進(jìn)程與行為人的主觀進(jìn)行比較，在兩者之間差距很大的場(chǎng)合，也有可能存在超出主觀的相當(dāng)性的范圍的情形”，因而應(yīng)承認(rèn)有阻卻故意的可能性觀點(diǎn)，⑥參見(jiàn)佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第137頁(yè)。另見(jiàn)川端博：《刑法総論講義》，成文堂2013年第3版，第258頁(yè)。想必其旨趣正在于此。

然而，對(duì)于這種權(quán)宜性地分開(kāi)使用“相當(dāng)性”概念的解釋論，筆者抱有疑問(wèn)。原本來(lái)說(shuō)，作為相當(dāng)因果關(guān)系之判斷標(biāo)準(zhǔn)的“相當(dāng)性”，其判斷本身就未必明確，另外還要采用不同于這種“相當(dāng)性”的、主觀方面的“相當(dāng)性”，這種做法只會(huì)讓研究陷入混亂。在筆者看來(lái)，至少有必要提出因主觀的相當(dāng)性而阻卻故意的根據(jù)以及這種相當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但相關(guān)論者并未就此展開(kāi)充分的探討。而且，該說(shuō)論者是以（抽象的）法定符合說(shuō)作為研究的前提，①參見(jiàn)大塚仁：《刑法概説〔総論〕》，有斐閣2008年第4版，第188頁(yè)。按照其觀點(diǎn)，被害客體（犯罪對(duì)象）之間的差異（如果是在同一構(gòu)成要件之內(nèi)）也要被抽象化，因此，為什么僅限于因果關(guān)系，需要特別考慮所認(rèn)識(shí)的因果進(jìn)程與所預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程之間的不一致的程度這一問(wèn)題，就鮮有合理根據(jù)。②也就是，在本文作者看來(lái)，既然該說(shuō)論者是以（抽象的）法定符合說(shuō)作為研究的前提，被害客體（犯罪對(duì)象）之間的差異（如果是在同一構(gòu)成要件之內(nèi)）也要被抽象化，那么，按照該說(shuō)的邏輯，所認(rèn)識(shí)的因果進(jìn)程與所預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程之間的不一致勢(shì)必也要被抽象化，而根本沒(méi)有必要特別在意這種不一致的程度大小。——譯者注

對(duì)于這一問(wèn)題，也有必要回到“要認(rèn)定故意責(zé)任，以對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)為必要”這一原則進(jìn)行探討。結(jié)合構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)來(lái)判斷成立故意犯罪所必要的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，會(huì)推導(dǎo)出這樣的結(jié)論：不必對(duì)實(shí)際發(fā)生的所有事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，只要以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)，對(duì)于那些具有法律意義的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)即可。正因?yàn)槿绱?，要認(rèn)定殺人罪的故意，就沒(méi)有必要對(duì)（對(duì)殺人罪的構(gòu)成要件并不重要的）被害人的姓名、年齡、血型等也存在正確的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)。眾所周知，圍繞具體的事實(shí)錯(cuò)誤，存在具體的法定符合說(shuō)（具體符合說(shuō)）與抽象的法定符合說(shuō)（法定符合說(shuō)）之間的對(duì)立。兩說(shuō)都以此為前提，但對(duì)于被害客體（犯罪對(duì)象）的特定性是否能謂之為構(gòu)成要件評(píng)價(jià)上的重要事實(shí)，兩說(shuō)之間尚存在對(duì)立（這里無(wú)法詳細(xì)論述此問(wèn)題，但如果將A的死亡結(jié)果與B的死亡結(jié)果在構(gòu)成要件上評(píng)價(jià)為不同事實(shí)，兩者之間的差異對(duì)構(gòu)成要件而言就是重要的，因而會(huì)支持具體的法定符合說(shuō)）。

基于這種前提來(lái)考察因果關(guān)系的錯(cuò)誤這一問(wèn)題時(shí)，只要構(gòu)成要件未要求必須是經(jīng)過(guò)特定的因果進(jìn)程而引起結(jié)果，實(shí)行行為與引起結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系這一事實(shí)，就屬于在構(gòu)成要件的法律評(píng)價(jià)上具有意義的全部事實(shí)。③反之，正如（按照通說(shuō)）搶劫罪必須是從實(shí)際被壓制反抗的被害人處強(qiáng)取財(cái)物或者利益那樣，如果在構(gòu)成要件上要求必須是經(jīng)過(guò)特定的因果進(jìn)程而實(shí)現(xiàn)結(jié)果，那么，就以對(duì)該特定的因果進(jìn)程存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)為必要。例如，只要是由“殺（他）人”這一實(shí)行行為引起了被害人死亡的結(jié)果，且能認(rèn)定存在實(shí)行行為的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于結(jié)果這一關(guān)系（相當(dāng)因果關(guān)系），即滿(mǎn)足了殺人罪的構(gòu)成要件，至于被害人具體是在什么情況下經(jīng)過(guò)什么過(guò)程而死亡，至少在殺人罪的構(gòu)成要件評(píng)價(jià)上是不重要的。因此，要認(rèn)定殺人罪的故意，只要對(duì)實(shí)行行為經(jīng)過(guò)相當(dāng)因果關(guān)系而造成了被害人死亡這一事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)即可，而不必對(duì)實(shí)際發(fā)生的具體因果進(jìn)程本身存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)。對(duì)照上述〔案例2〕來(lái)說(shuō)明的話(huà)，A是在拼死逃跑的過(guò)程中橫穿馬路被車(chē)撞死，對(duì)此，就有被評(píng)價(jià)為“實(shí)行行為之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”的余地；而且，在主觀方面，X對(duì)于用刀刺殺A使其遭受致命傷害會(huì)致A死亡這一因果進(jìn)程是存在預(yù)見(jiàn)的，這當(dāng)然屬于能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系（危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化）的因果進(jìn)程。因此，對(duì)于X，能認(rèn)定其對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，應(yīng)成立殺人罪。在該情形下，就沒(méi)有必要勉強(qiáng)討論所預(yù)見(jiàn)的因果進(jìn)程與現(xiàn)實(shí)的因果進(jìn)程之間的不一致的程度問(wèn)題。并且，以這種理解為前提，在現(xiàn)實(shí)的因果進(jìn)程能被評(píng)價(jià)為“實(shí)行行為之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”的場(chǎng)合，能以因果關(guān)系的錯(cuò)誤為根據(jù)而否定成立故意的既遂犯罪的，就僅限于在主觀方面幾乎不能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系的、設(shè)想了異常的因果進(jìn)程的情形，然而，那種認(rèn)識(shí)內(nèi)容原本就不能謂之為是對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，因而也無(wú)需作為錯(cuò)誤的問(wèn)題來(lái)處理，當(dāng)然會(huì)否定成立故意犯罪。學(xué)界有力觀點(diǎn)評(píng)價(jià)因果關(guān)系的錯(cuò)誤不過(guò)是一個(gè)“假想問(wèn)題”，④參見(jiàn)山中敬一：《過(guò)失犯における因果経過(guò)の予見(jiàn)可能性について》（1），載《関西大學(xué)法學(xué)論集》第29卷第1號(hào)（1979年），第59頁(yè)。在此意義上可以說(shuō)，這種評(píng)價(jià)是正當(dāng)?shù)摹?/p>

另外，學(xué)界甚至有觀點(diǎn)主張，要認(rèn)定成立故意犯罪，只要對(duì)實(shí)行行為性以及結(jié)果發(fā)生存在認(rèn)識(shí)即可，無(wú)需對(duì)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)，①參見(jiàn)前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版，第274頁(yè)；大谷實(shí)：《刑法講義総論》，成文堂2012年新版第4版，第155頁(yè)；等等。但這種解釋還是多少有些“過(guò)頭”了。②參見(jiàn)山口厚：《問(wèn)題探求 刑法総論》，有斐閣1998年版，第132頁(yè)。首先是形式的論據(jù)。按照通說(shuō)觀點(diǎn)，要認(rèn)定成立故意犯罪，必須對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，既然因果關(guān)系也是構(gòu)成要件要素之一，當(dāng)然也應(yīng)該對(duì)此存在認(rèn)識(shí)。③參見(jiàn)西田典之等編：《注釈刑法》（1），有斐閣2010年版，第524頁(yè)（高山佳奈子執(zhí)筆）。另外，前田雅英教授主張的“實(shí)質(zhì)的故意概念”要求“達(dá)到如果是一般人也有可能認(rèn)識(shí)到該犯罪之違法性這一程度的事實(shí)認(rèn)識(shí)”（前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版，第220頁(yè)），因而與這種通說(shuō)觀點(diǎn)之間原本就不存在共通的前提。其次，作為對(duì)實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)，這種觀點(diǎn)也要求對(duì)實(shí)行行為引起結(jié)果的危險(xiǎn)性存在認(rèn)識(shí)，為此，該觀點(diǎn)實(shí)際上是將對(duì)“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”的部分認(rèn)識(shí)改頭換面至對(duì)實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)，因而實(shí)質(zhì)上也并非全面排斥對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)。而且，由于不要求對(duì)“實(shí)行行為之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”的過(guò)程存在認(rèn)識(shí)，對(duì)于預(yù)見(jiàn)到“用刀刺傷之后會(huì)因醫(yī)院醫(yī)師的特殊的醫(yī)療過(guò)失而死亡”的情形，前田雅英教授也肯定成立故意犯罪，④參見(jiàn)前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年第5版，第275頁(yè)。但對(duì)預(yù)見(jiàn)到這種異常的因果進(jìn)程的情形，也要肯定殺人既遂的故意責(zé)任，其結(jié)論是值得懷疑的。的確，按照本文觀點(diǎn)，事實(shí)上也很難想像，會(huì)存在因因果關(guān)系的錯(cuò)誤而阻卻故意的情形，但那是因?yàn)?，即便不同于?shí)際的因果進(jìn)程，倘若對(duì)能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，即能認(rèn)定成立故意犯罪，而并非是說(shuō)，不需要對(duì)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)。并且，在僅僅對(duì)不能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，仍然應(yīng)否定成立故意犯罪。

（三）阻卻故意說(shuō)之探討

學(xué)界有觀點(diǎn)主張，即便是那些在客觀方面能認(rèn)定存在相當(dāng)因果關(guān)系（危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化）的情形，也有必要通過(guò)因果關(guān)系的錯(cuò)誤來(lái)限定故意的既遂犯的成立。例如，井田良教授認(rèn)為，要認(rèn)定針對(duì)結(jié)果的主觀性歸責(zé)，行為人所認(rèn)識(shí)的行為的危險(xiǎn)性，就必須實(shí)際實(shí)現(xiàn)于具體樣態(tài)下的結(jié)果之中。⑤參見(jiàn)井田良：《故意における客體の特定および「?jìng)€(gè)數(shù)」の特定に関する一考察》（3），載《法學(xué)研究》第58卷第11號(hào)（1985年），第78頁(yè)。內(nèi)藤謙教授支持該觀點(diǎn)，參見(jiàn)內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第955頁(yè)。按照這種觀點(diǎn)，例如，將人從很高的橋上推下，試圖讓其淹死，但被害人因頭撞到（行為人并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到的）河底的大石頭而死亡的，由于行為人對(duì)于頭撞到石頭的危險(xiǎn)并無(wú)認(rèn)識(shí)，理應(yīng)是否定成立殺人罪既遂；但井田良教授卻認(rèn)為，這種區(qū)別不過(guò)是由“將人從很高的橋上推下”這一行為所引起的“結(jié)果的樣態(tài)變化范圍之內(nèi)的問(wèn)題”，能成立殺人罪既遂。⑥參見(jiàn)井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第183頁(yè)。也就是，按照這種觀點(diǎn)，限于對(duì)引起結(jié)果具有決定性意義的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)的情形，才作為行為人所認(rèn)識(shí)的危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化，肯定成立故意的既遂。⑦盡管理論結(jié)構(gòu)有所不同，作為承認(rèn)存在因因果關(guān)系的錯(cuò)誤而阻卻故意之余地的觀點(diǎn)，參見(jiàn)淺田和茂：《因果関係の錯(cuò)誤》，載《香川達(dá)夫博士古稀祝賀 刑事法學(xué)の課題と展望》，成文堂1996年版，第301頁(yè)以下（要求認(rèn)識(shí)到對(duì)結(jié)果的發(fā)生在因果性上具有決定性意義的事實(shí)）；専田康孝：《因果関係の錯(cuò)誤をめぐる一試論》，載《佐々木史朗先生喜壽祝賀 刑事法の理論と実踐》，第一法規(guī)出版2002年版，第132頁(yè)以下（在發(fā)生了“完全無(wú)法想象的事態(tài)”的場(chǎng)合阻卻故意）；松宮孝明：《刑法総論講義》，成文堂2009年第4版，第198頁(yè)以下（在發(fā)生了不可能預(yù)測(cè)的“意外結(jié)果”的場(chǎng)合阻卻故意）。另外，高橋則夫教授也承認(rèn)有阻卻既遂故意的余地（參見(jiàn)高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第190頁(yè)）。按照這種觀點(diǎn)，前述〔案例2〕也許會(huì)得出這樣的結(jié)論：如果對(duì)現(xiàn)場(chǎng)是車(chē)流量很大的馬路存在認(rèn)識(shí)，就成立殺人罪；倘若對(duì)這一點(diǎn)不存在認(rèn)識(shí)，則因?yàn)橐蚬P(guān)系的錯(cuò)誤，僅成立殺人罪未遂。⑧井田良教授雖沒(méi)有直接談及〔案例2〕，但對(duì)于行為人開(kāi)槍之后，被害人因滾下懸崖而死亡的案件，井田良教授認(rèn)為，如果行為人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到懸崖的存在，就應(yīng)否定成立故意的既遂犯（井田良：《故意における客體の特定および「?jìng)€(gè)數(shù)」の特定に関する一考察》〔3〕，載《法學(xué)研究》第58卷第11號(hào)〔1985年〕，第78頁(yè)以下），因而想必對(duì)〔案例2〕也會(huì)得出相同的結(jié)論。另外，對(duì)于該觀點(diǎn)，老套的批判是，一邊否定存在故意，一邊卻又肯定成立未遂犯罪，這并不合適。但按照該觀點(diǎn)，在事態(tài)發(fā)展至未遂犯的成立階段之前，行為人的主觀方面與客觀方面是一致的，不過(guò)是其后的因果進(jìn)程出現(xiàn)了不一致，因而也能成立故意的未遂犯。

既然在客觀方面要求“實(shí)行行為之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”，作為在主觀上的反映，當(dāng)然會(huì)要求行為人所認(rèn)識(shí)的危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，這種構(gòu)想是完全能夠理解的。然而，作為構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，危險(xiǎn)性的內(nèi)容姑且不論，只有實(shí)行行為的危險(xiǎn)性實(shí)現(xiàn)于結(jié)果這一事實(shí)才是重要的，因而不會(huì)直接推導(dǎo)出，對(duì)于實(shí)際實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)性的具體內(nèi)容，也有認(rèn)識(shí)之必要。而且，如果貫徹這一前提，對(duì)于〔案例2〕，勢(shì)必也應(yīng)該要求對(duì)被害人A跑到馬路上的可能性本身存在認(rèn)識(shí)，但如果認(rèn)為，只要對(duì)這種外在事實(shí)（道路的存在等）存在認(rèn)識(shí)即可，則鮮有合理性可言。①參見(jiàn)佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第275頁(yè)。也許井田良教授考慮的是，如果要求對(duì)實(shí)際的介入情況也必須存在預(yù)見(jiàn)，只會(huì)過(guò)度限制故意的既遂犯的成立，因而有必要做出這種修正。如前所述，井田良教授認(rèn)為，在將人從很高的橋上推下的場(chǎng)合，即便對(duì)河底存在大石頭不存在認(rèn)識(shí)，也可作為實(shí)行行為之危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的變化范圍之內(nèi)的情況，而肯定成立故意犯罪，就正是這種修正思考之體現(xiàn)。然而，哪些情況能被評(píng)價(jià)為“變化范圍之內(nèi)”的情況，似乎并沒(méi)有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。②參見(jiàn)鈴木左斗志：《因果関係の錯(cuò)誤について》，載《本郷法政紀(jì)要》第1號(hào)（1993年），第206頁(yè)；町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第247頁(yè)；等等。

這樣看來(lái)，還是通說(shuō)觀點(diǎn)更為妥當(dāng)：只要對(duì)能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，就成立故意的既遂犯。不過(guò)，棘手的問(wèn)題在于，如何處理介入了被害人的特殊素質(zhì)（體質(zhì)）的情形？③對(duì)此問(wèn)題，鈴木左斗志教授曾主張，在假定行為人有意識(shí)地實(shí)施了實(shí)際的行為的場(chǎng)合，根據(jù)是否預(yù)見(jiàn)到會(huì)引起結(jié)果這一標(biāo)準(zhǔn)，而判斷是否成立故意的既遂犯（參見(jiàn)鈴木左斗志：《因果関係の錯(cuò)誤について》，載《本郷法政紀(jì)要》第1號(hào)〔1993年〕，第212頁(yè)）。其后，鈴木左斗志教授改變其觀點(diǎn)，（對(duì)于存在處罰過(guò)失犯之規(guī)定的法益侵害類(lèi)型）認(rèn)為即便有意識(shí)地實(shí)施了該行為，限于不可能預(yù)見(jiàn)到結(jié)果之引起的情形，否定成立故意的既遂犯（參見(jiàn)鈴木左斗志：《刑法における結(jié)果帰責(zé)判斷の構(gòu)造》，載《學(xué)習(xí)院大學(xué)法學(xué)會(huì)雑誌》第38卷第1號(hào)〔2002年〕，第248頁(yè)注422）。這里無(wú)法展開(kāi)探討，但如果以這種觀點(diǎn)為前提，事實(shí)上，就僅限于那些一般不可能認(rèn)識(shí)到的被害人的病變成為決定性原因而引起了死亡結(jié)果的場(chǎng)合，才會(huì)否定成立故意的既遂犯。例如，〔案例3〕X出于殺人犯意向A開(kāi)槍?zhuān)訌棿蚱?，A只是手腕受輕傷，但由于A患有嚴(yán)重的血友病，終因失血過(guò)多而亡（這里假設(shè)X對(duì)A患有血友病并無(wú)認(rèn)識(shí)，而且一般人也不可能認(rèn)識(shí)到）。按照傳統(tǒng)的相當(dāng)因果關(guān)系論中的“折衷的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)”，在判斷有無(wú)因果關(guān)系之相當(dāng)性之時(shí)，那些一般人不可能認(rèn)識(shí)到，且行為人本身也沒(méi)有認(rèn)識(shí)到的特殊情況，就應(yīng)該排除在判斷材料之外。那么，按照這種觀點(diǎn)，在〔案例3〕中，A患有血友病這一事實(shí)就應(yīng)該被排除在判斷材料之外，然后以由本案行為引起A的死亡結(jié)果這種情況不具有相當(dāng)性為由，否定存在因果關(guān)系。④另外，根據(jù)折衷的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，也許有可能存在這樣的理解：通過(guò)將實(shí)行行為以及結(jié)果的樣態(tài)予以抽象化，而認(rèn)定由開(kāi)槍行為導(dǎo)致被害人失血過(guò)多而死這一情況具有相當(dāng)性，從而肯定存在因果關(guān)系。這樣，按照折衷的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，在介入了一般人不可能認(rèn)識(shí)到的特殊情況的場(chǎng)合，就得以否定因果關(guān)系本身，為此，無(wú)需研究因果關(guān)系的錯(cuò)誤的問(wèn)題，也能否定既遂犯的成立。但是，按照將被害人的所有情況均包含在判斷材料之中，在此基礎(chǔ)上再判斷實(shí)行行為之危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的觀點(diǎn)，對(duì)于〔案例3〕，也能肯定存在因果關(guān)系；并且，既然X對(duì)開(kāi)槍殺害A的因果進(jìn)程存在預(yù)見(jiàn)，自然也能認(rèn)定其對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)，因而X應(yīng)成立殺人罪（既遂）。這樣，盡管是本人無(wú)法認(rèn)識(shí)到的情況發(fā)揮了決定性作用，卻仍然要成立故意的既遂犯，對(duì)此也許會(huì)存在這樣的批判：對(duì)行為人而言過(guò)于嚴(yán)酷。⑤例如，淺田和茂：《因果関係の錯(cuò)誤》，載《香川達(dá)夫博士古稀祝賀 刑事法學(xué)の課題と展望》，成文堂1996年版，第295頁(yè)。但是，在〔案例3〕中，X是出于殺人犯意而開(kāi)槍?zhuān)⑶?，正如X本人所希望的那樣，發(fā)生了A死亡的結(jié)果。我們可以做這樣的設(shè)想：如果子彈像X所預(yù)見(jiàn)的那樣，命中A身體的要害部位，A因而死亡的話(huà)，X當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)殺人罪的罪責(zé)。既然如此，對(duì)于像本案那樣特殊體質(zhì)發(fā)揮了決定性作用的情形，也肯定成立殺人罪，在本文看來(lái)，這種結(jié)論就未必是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

以上述理解為前提，下面具體探討“構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)”、“構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)”的問(wèn)題。

三、構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)

（一）基本理解

大判大正12年（1923年）4月30日刑集2卷378頁(yè)，是有關(guān)構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)的典型判例。①這種情形又被稱(chēng)之為“韋伯的概括的故意”。因曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)很多只有經(jīng)過(guò)數(shù)個(gè)行為才能完成殺人的案件，因而作為概括整體行為的意思，而開(kāi)始研究所謂“概括的故意”的問(wèn)題。參見(jiàn)內(nèi)田文昭：《いわゆる「ヴェーバーの概括的故意」の意義》（下），載《警察研究》第58卷第5號(hào)（1987年），第12頁(yè)以下；等等。該案大致案情如下：〔案例4〕被告人決意殺害被害人A，用細(xì)麻繩勒住熟睡之中的A的脖子（第一行為）；由于A身體不再動(dòng)彈，被告人遂以為A已經(jīng)死亡，為防止罪行敗露，又將A扔在海邊沙灘上（第二行為），A在沙灘上吸入沙土，最終因脖子被勒住以及吸入沙土的原因而死亡。對(duì)此，大審院認(rèn)為，“若無(wú)出于殺人之目的而實(shí)施的行為，當(dāng)然就不會(huì)發(fā)生出于防止罪行被發(fā)現(xiàn)之目的而實(shí)施的置于沙灘的行為，比照社會(huì)生活上的一般觀念，認(rèn)定被告出于殺害之目的而實(shí)施的行為與A之死亡之間存在原因結(jié)果之關(guān)系，可謂之為正當(dāng)”，進(jìn)而判定成立殺人罪。該判決沒(méi)有明確“出于殺害之目的而實(shí)施的行為”的具體內(nèi)容，但樸素解讀的話(huà)，應(yīng)該是將第一行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，而肯定該行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

對(duì)于如何解決構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，主要存在兩種觀點(diǎn)之間的對(duì)立：一是通過(guò)將第一行為與第二行為視為一系列行為，肯定成立殺人罪；二是將兩個(gè)行為評(píng)價(jià)為不同的行為，由此肯定成立殺人罪未遂與過(guò)失致死罪。②有關(guān)學(xué)說(shuō)的詳細(xì)情況，參見(jiàn)內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第961頁(yè)；齊藤誠(chéng)二：《いわゆる概括的故意をめぐって》（2·完），載《警察研究》第51卷第2號(hào)（1980年），第29頁(yè)以下；山中敬一：《行為者自身の第二行為による因果経過(guò)への介入と客観的帰屬》，載《福田平·大塚仁博士古稀祝賀 刑事法學(xué)の総合的検討》（下），有斐閣1993年版，第261頁(yè)以下；葛原力三：《所謂ヴェーバーの概括的故意について》，載《刑法雑誌》第33卷第4號(hào)（1994年），第3頁(yè)以下；本間一也：《「概括的故意事例群」と共犯の成否》（1），載《法政理論》第45卷第4號(hào)（2013年），第253頁(yè)以下；等等。但是，這種理解未必妥當(dāng)。首先是行為的個(gè)數(shù)。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，第一行為與第二行為都是指向殺害被害人的連續(xù)性行為，應(yīng)將這兩個(gè)行為作為一系列的行為來(lái)把握。③最近仍有學(xué)者堅(jiān)持，對(duì)于第二行為，“將其理解為是以所謂故意的持續(xù)為前提并包含著該故意的行為，這是有可能的”（參見(jiàn)伊東研祐：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第33頁(yè)）。但行為人在實(shí)施第二行為的時(shí)點(diǎn)，如認(rèn)識(shí)到被害人已經(jīng)死亡，因而說(shuō)行為人在此階段具有殺人犯意，這是一種“明顯的虛構(gòu)”。④參見(jiàn)町野朔：《因果関係論と錯(cuò)誤理論》，載《北海學(xué)園大學(xué)法學(xué)研究》第29卷第1號(hào)（1993年），第228頁(yè)。雖說(shuō)第一行為與第二行為在時(shí)間上是連續(xù)實(shí)施的，但這兩個(gè)行為是基于不同的犯罪故意而實(shí)施，因而作為不同行為分別予以把握，就是理所當(dāng)然的歸結(jié)。⑤關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)仲道祐樹(shù)：《行為概念の再定位》，成文堂2013年版，第207頁(yè)。

不過(guò)，也不是說(shuō)，因?yàn)槭欠謩e把握第一行為與第二行為，因而對(duì)于第一行為，行為人總是應(yīng)承擔(dān)殺人罪未遂的罪責(zé)。在第一行為之后，因介入了第二行為而發(fā)生結(jié)果，如果能評(píng)價(jià)為是第一行為之危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，那么，僅僅將第一行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，這也是完全有可能的。⑥關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第170頁(yè)。是否存在危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然應(yīng)就個(gè)別案件具體探討，就本案而言，（1）行為人殺害被害人之后再遺棄被害人尸體，這種情況是完全有可能出現(xiàn)的；（2）誤以為身體不再動(dòng)彈的被害人已經(jīng)死亡（弄錯(cuò)被害人的生死），這也并非是什么特別異常的情況；（3）介入行為盡管是基于遺棄尸體的故意而實(shí)施，但對(duì)侵害生命而言不過(guò)是過(guò)失行為，行為人并未做出指向侵害生命的新的意思決定；（4）第一行為之后，是在時(shí)間、地點(diǎn)連續(xù)的情形下實(shí)施了第二行為。鑒于上述情況，第一行為完全有可能誘發(fā)第二行為，因而可以作為所謂間接的實(shí)現(xiàn)類(lèi)型，肯定危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。除此之外，因果關(guān)系的錯(cuò)誤也可能成為問(wèn)題，但如前所述，即便對(duì)實(shí)際的因果進(jìn)程并無(wú)認(rèn)識(shí)，如果對(duì)能被評(píng)價(jià)為相當(dāng)因果關(guān)系的因果進(jìn)程存在認(rèn)識(shí)，即可進(jìn)行故意非難。因此，能認(rèn)定本案成立殺人罪（既遂）。①持相同觀點(diǎn)者，參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第214頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第276頁(yè)；等等。

對(duì)于這種理解，也許會(huì)存在疑問(wèn)：第二行為也是行為人本人的行為，卻只是將該行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為之后的因果進(jìn)程的一個(gè)階段，這是否合適呢？②高橋則夫教授就表示了這種疑慮，參見(jiàn)高橋則夫：《刑法総論》，成文堂2013年第2版，第184頁(yè)以下。另外，中意勝教授指出，第二行為的介入不能被評(píng)價(jià)為第一行為的類(lèi)型性危險(xiǎn)（參見(jiàn)中義勝：《概括的故意事例についての一考察》，載中義勝：《刑法上の諸問(wèn)題》，関西大學(xué)出版部1991年版，第169頁(yè)以下）。在這一點(diǎn)上，想必中意勝教授也存在同樣的認(rèn)識(shí)。然而，例如，X掐住A的脖子之后，以為A已經(jīng)死亡，遂將A放在路上不管，但第三者Y駕車(chē)路過(guò)，過(guò)失碾壓致A死亡的，想必會(huì)將第三者Y的過(guò)失行為評(píng)價(jià)為介入要素，認(rèn)定X的實(shí)行行為與A的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。③另外，葛原力三教授提示了這樣一種觀點(diǎn)：對(duì)于介入了行為人自身的過(guò)失行為的場(chǎng)合，根據(jù)溯及禁止論的考慮，也有否定將結(jié)果歸屬于第一行為的可能性（參見(jiàn)葛原力三：《所謂ヴェーバーの概括的故意について》，載《刑法雑誌》第33卷第4號(hào)〔1994年〕，第42頁(yè)）。不過(guò)，如果對(duì)過(guò)失行為的介入也要適用溯及禁止論，則會(huì)明顯限制結(jié)果歸責(zé)的范圍。這樣的話(huà)，即便是介入了X本人的過(guò)失行為的情形，也完全可以同樣處理。④⑤松原芳博教授也提出了同樣的觀點(diǎn)，參見(jiàn)松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第297頁(yè)。至于第二行為也是X本人的行為這一特殊情況，這不屬于因果關(guān)系判斷的問(wèn)題，而只要作為罪數(shù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題予以考慮即可。⑥事實(shí)上，第二行為也并非只是因果關(guān)系的一個(gè)階段，還可能另外成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象（會(huì)成立過(guò)失致死罪）。為了避免對(duì)死亡結(jié)果進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)，也有可能將兩罪評(píng)價(jià)為包括的一罪。詳見(jiàn)橋爪?。骸段ｊ摛维F(xiàn)実化としての因果関係》（2），載《法學(xué)教室》第404號(hào)（2014年），第96頁(yè)以下。

（二）相關(guān)問(wèn)題

由此可見(jiàn)，構(gòu)成要件的推遲實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題完全在于以下兩點(diǎn)，而不會(huì)出現(xiàn)其他特別的問(wèn)題：（1）能否認(rèn)定第一行為與最終的結(jié)果發(fā)生之間存在“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”關(guān)系；（2）因果關(guān)系的錯(cuò)誤能否阻卻故意。而且，只要將第一行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為即可，鮮有勉強(qiáng)援用“一系列的實(shí)行行為”這一概念之必要。但在第一行為與第二行為存在何種關(guān)系的場(chǎng)合，就有可能認(rèn)定危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化呢？對(duì)此仍有進(jìn)一步探討的余地。下面探討幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題。

1.是否需要犯罪計(jì)劃

在〔案例4〕中，要認(rèn)定成立殺人罪，是否以X起初便具有殺害A之后將其尸體遺棄在海邊沙灘的犯罪計(jì)劃為必要呢？對(duì)此，按照主張“作為因果關(guān)系之認(rèn)識(shí)，要求存在行為人所認(rèn)識(shí)的危險(xiǎn)性實(shí)現(xiàn)于結(jié)果這種關(guān)系”的立場(chǎng)，僅限于行為人具有遺棄尸體這種犯罪計(jì)劃的情形，才能成立故意的既遂犯。⑦參見(jiàn)井田良：《故意における客體の特定および「?jìng)€(gè)數(shù)」の特定に関する一考察》（3），載《法學(xué)研究》第58卷第11號(hào)（1985年），第79頁(yè)；內(nèi)藤謙：《刑法講義総論》（下Ⅰ），有斐閣1991年版，第963頁(yè)；等等。但如前所述，作為因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)，無(wú)需對(duì)具體的危險(xiǎn)存在認(rèn)識(shí)。按照本文觀點(diǎn)，在危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的判斷中，問(wèn)題僅在于，是否存在犯罪計(jì)劃、犯罪計(jì)劃的內(nèi)容是否會(huì)對(duì)該判斷造成影響？

按照傳統(tǒng)的折衷的相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，應(yīng)將行為人所預(yù)見(jiàn)的介入因素納入到判斷材料之中，因而如果事先具有遺棄尸體的計(jì)劃，就更容易肯定因果關(guān)系。而且，在危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的框架內(nèi)，如果認(rèn)為，存在犯罪計(jì)劃就更容易按照該計(jì)劃而誘發(fā)介入行為，也會(huì)得出相同結(jié)論。不過(guò)，在本案中，介入的是殺人行為之后的遺棄尸體行為，絕非是介入了異常情況。在本文看來(lái)，至少就此類(lèi)案例而言，即便事先不存在犯罪計(jì)劃，也完全有可能肯定存在“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”這種關(guān)系。①山口厚教授也持同樣觀點(diǎn)，參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第214頁(yè)。

另外，按照本文的這種理解，即便是因與犯罪計(jì)劃毫無(wú)關(guān)系的行為而引起了結(jié)果，如果能被評(píng)價(jià)為屬于實(shí)行行為本身有可能誘發(fā)的事態(tài)，就有肯定存在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)之關(guān)系的余地。例如，X以為A已經(jīng)死亡，遂開(kāi)車(chē)將A運(yùn)往海邊，但途中因過(guò)失引起交通事故，A結(jié)果因該交通事故而死亡。即便是這種案件，根據(jù)具體的事實(shí)關(guān)系，也肯定實(shí)現(xiàn)了第一行為的危險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定X成立殺人罪，這也不是不可能。

2.由中止行為引起結(jié)果

例如，〔案例5〕X出于殺人犯意試圖將A從公寓陽(yáng)臺(tái)上推下，但看到A拼死抓住欄桿的樣子，心生悔意，遂放棄了殺人犯意，試圖將A拽上來(lái)，但因手滑，結(jié)果A被摔死的，對(duì)此該如何處理呢？有觀點(diǎn)主張，在該情形下，X起初的犯罪動(dòng)機(jī)并未持續(xù)，是因?yàn)榻槿肓似渌馑紱Q定，而發(fā)生了A的死亡結(jié)果，為此，就應(yīng)該作為“動(dòng)機(jī)關(guān)聯(lián)”的闕如，否定存在“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”這種關(guān)系。②參見(jiàn)山中敬一：《行為者自身の第二行為による因果経過(guò)への介入と客観的帰屬》，載《福田平·大塚仁博士古稀祝賀 刑事法學(xué)の総合的検討》（下），有斐閣1993年版，第272頁(yè)。然而，X放棄殺人犯意轉(zhuǎn)而實(shí)施救命行為，這是完全有可能出現(xiàn)的情況，而且，毋寧說(shuō)這更是法所期待的案件進(jìn)程。③關(guān)于這一點(diǎn)，也請(qǐng)參見(jiàn)葛原力三教授的分析。參見(jiàn)葛原力三：《所謂ヴェーバーの概括的故意について》，載《刑法雑誌》第33卷第4號(hào)（1994年），第30頁(yè)。在該案中，似乎介入的是不同于實(shí)行行為的獨(dú)立的意思決定，但如果考慮到，具有殺人意思者也總是存在途中改變主意的可能性（或者說(shuō)，應(yīng)該有這種可能性），肯定第一行為與第二行為之間的關(guān)聯(lián)性，這也是完全有可能的。

按照這種理解，對(duì)于本案，就有肯定成立殺人罪（既遂）的余地。④另外，還有這樣一個(gè)判例：被告人出于殺人犯意用刀刺殺妻子（第一行為），妻子逃到陽(yáng)臺(tái)，出于將妻子拽回室內(nèi)等待其流血死亡的目的，或者出于讓妻子煤氣中毒死亡的目的，用力抓住妻子（第二行為），但結(jié)果是，妻子從陽(yáng)臺(tái)摔下身亡。對(duì)此，東京高等裁判所通過(guò)將第一行為與第二行為評(píng)價(jià)為一系列的行為，判定成立殺人罪（參見(jiàn)東京高判平成13年〔2001年〕2月20日判時(shí)1756號(hào)162頁(yè)）。盡管在第二行為階段并未放棄殺人犯意這一點(diǎn)不同于〔案例5〕，但仍有可能將第一行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，肯定存在“危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化”這種關(guān)系。參見(jiàn)島田聡一郎：《実行行為という概念について》，載《刑法雑誌》第45卷第2號(hào)（2006年），第64頁(yè)。

四、構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)

（一）最高裁判所平成16年決定之概要

有關(guān)構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，對(duì)最高裁判所近年做出的決定（最決平成16年〔2004年〕3月22日刑集58卷3號(hào)187頁(yè)）的理解，是很重要的。⑤另一典型案例是：被告人因妻子離家出走而悲觀厭世，打算自焚，在向自己家里潑灑了大量汽油之后，還打算在死前再吸最后一支煙，遂用打火機(jī)點(diǎn)煙，結(jié)果因引燃了已經(jīng)氣化的汽油而引發(fā)火災(zāi)（“最后一支煙事件”）。對(duì)于該案，橫濱地裁昭和58年7月20日判時(shí)1108號(hào)138頁(yè)認(rèn)為，“……考慮到汽油具有強(qiáng)烈的引火性（易燃性），只要在此地出現(xiàn)某種火星，就會(huì)點(diǎn)燃潑灑在家中的汽油而引起火災(zāi)，這是必然的事實(shí)狀況，因此可以說(shuō)，被告人通過(guò)潑灑汽油這一行為便已經(jīng)完成了放火的大部分企圖，在此階段業(yè)已發(fā)生了引起法益侵害即燒毀本案房屋的緊迫危險(xiǎn)”，從而認(rèn)定潑灑汽油的行為屬于實(shí)行的著手，最終判定成立放火罪的既遂?！g者注這里首先想詳細(xì)討論最高裁判所的該決定。

1.事實(shí)關(guān)系與判旨

被告人Z試圖通過(guò)偽造交通事故殺害丈夫A，進(jìn)而騙取人身保險(xiǎn)，遂請(qǐng)X等人代為實(shí)施殺害行為。X與負(fù)責(zé)具體實(shí)施殺害行為的Y等人一起詳細(xì)商定了犯罪計(jì)劃：先讓實(shí)行犯乘坐的汽車(chē)與A駕駛的汽車(chē)相撞，然后假裝要協(xié)商解決問(wèn)題，將A騙上他們乘坐的汽車(chē)，強(qiáng)行讓A聞氯仿，⑥氯仿（chloroform）是一種麻醉藥，屬于無(wú)色揮發(fā)性氣體。帶有窒息性的臭味，具有麻醉作用，可以致癌。——譯者注使之處于昏厥狀態(tài)之后，再將其運(yùn)往B港口，使之連人帶車(chē)一起墜入海中淹死（起初計(jì)劃的是讓A墜入C河，事前臨時(shí)改變了計(jì)劃）。案發(fā)當(dāng)日，Y等人將上述犯罪計(jì)劃付諸實(shí)施，讓A吸入大量氯仿之后，使之昏厥（第一行為）。其后，Y等人又將A運(yùn)至B港口，將A抬入A此前駕駛的車(chē)輛的駕駛座，并使該車(chē)墜入海中沉沒(méi)（第二行為）。但A最終死亡，究竟是由第一行為引起還是由第二行為造成，無(wú)法確定，也不能否定存在因第一行為而致A死亡的可能性。不過(guò)，對(duì)于第一行為本身引起A死亡的可能性，X、Y等人并無(wú)認(rèn)識(shí)。

以這種事實(shí)關(guān)系為前提，最高裁判所做出了下述判斷：“三名實(shí)行犯的殺人計(jì)劃是，先讓A吸入氯仿致其昏迷之后，利用該昏迷狀態(tài)，將A運(yùn)至港口，讓A連人帶車(chē)一起墜入海中淹死?？梢哉f(shuō)，要切實(shí)且容易地實(shí)施第二行為，第一行為是必不可少的行為；能夠認(rèn)定，在成功實(shí)施第一行為的場(chǎng)合，對(duì)于實(shí)施此后的殺害計(jì)劃，并不存在其他可成為障礙的特別情況；比照第一行為與第二行為之間在時(shí)間上、地點(diǎn)上的接近性等，能夠認(rèn)定，第一行為是與第二行為緊密相連的行為，在三名實(shí)行犯開(kāi)始實(shí)施第一行為的時(shí)點(diǎn)，就已經(jīng)明顯存在發(fā)展至殺人的客觀的危險(xiǎn)性，因此，認(rèn)為在該時(shí)點(diǎn)已存在殺人罪的實(shí)行的著手，這是相當(dāng)?shù)模ā惨?〕）。并且，三名實(shí)行犯著手實(shí)施了讓被害人吸入氯仿使之處于昏迷狀態(tài)，然后再讓被害人連人帶車(chē)一起墜入海中這一系列的殺人行為，且達(dá)到了其目的，因此，即便有別于三名實(shí)行犯的認(rèn)識(shí)，被害人在第二行為之前的某個(gè)時(shí)點(diǎn)，業(yè)已因第一行為而死亡，仍可認(rèn)定并不缺少殺人的故意，三名實(shí)行犯構(gòu)成殺人既遂的共同正犯（〔要旨2〕）?！?/p>

2.本決定的邏輯

本決定并未認(rèn)定被害人是因第一行為而死亡，而是以無(wú)法確定死因?yàn)榍疤嶙龀隽伺袥Q。在無(wú)法證明某種事實(shí)關(guān)系究竟是P還是Q之時(shí)，即便該事實(shí)是P或者是Q，總之，在所成立的犯罪的限度之內(nèi)，是有可能予以處罰的。具體就本案而言，如果A是因第二行為而死亡，就正如被告人等事先謀議的犯罪計(jì)劃那樣發(fā)生了結(jié)果，因而應(yīng)成立殺人罪，這沒(méi)有任何問(wèn)題。因此，如果認(rèn)為，即便是因第一行為而死亡，也要成立殺人罪（既遂），那么，由于是在能想到的所有情形下均成立殺人罪，因而即便不能確定死因，也能認(rèn)定成立殺人罪；反之，倘若認(rèn)為，如果A是因第一行為而死亡，則僅成立殺人罪未遂，那么，由于未能證明犯罪既遂的事實(shí)，最終的結(jié)果就是，（由于殺人既遂包含著殺人未遂，因而無(wú)論是哪種情形均能成立殺人罪未遂）在殺人罪未遂的限度之內(nèi)，是可以予以處罰的。正是基于這種前提，本決定正面回答了“即便A是因第一行為而死亡，仍能認(rèn)定成立殺人罪”這一問(wèn)題（由于對(duì)于A是因第二行為而死亡或者是因第一行為而死亡這兩種情形的說(shuō)明相互交錯(cuò)在一起，下面以后一情形即A是因第一行為而死亡為前提展開(kāi)探討）。

對(duì)于是否存在殺人罪的實(shí)行的著手，本決定在〔要旨1〕中做出了判斷，但由于本案的被害人A已經(jīng)死亡，原本無(wú)需就是否成立未遂犯做出法律判斷。①僅就否定成立既遂犯的情形，探討實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)即可。盡管如此，判例仍然在〔要旨1〕中就實(shí)行的著手做出了相應(yīng)判斷，這就意味著，該判斷是推導(dǎo)出〔要旨2〕的重要前提。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)平木正洋：《判解》，載財(cái)團(tuán)法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），第171頁(yè)；古川伸彥：《判批》，載山口厚、佐伯仁志編：《刑法判例百選Ⅰ総論》，有斐閣2014年第7版，第131頁(yè)；等等。也就是，〔要旨2〕中使用了“一系列的殺人行為（實(shí)行行為）”這一表述，要將第一行為與第二行為作為“一系列的實(shí)行行為”進(jìn)行概括性評(píng)價(jià)，就以第一行為與第二行為之間存在密切關(guān)聯(lián)性為必要。而要認(rèn)定具有這種密切關(guān)聯(lián)性，作為其前提，〔要旨1〕中做出了下述旨趣的判斷：能認(rèn)定在第一行為階段有直接發(fā)展至第二行為的可能性，也就是，能認(rèn)定存在實(shí)行的著手。

并且，判例也許是基于這樣的理解：已經(jīng)由實(shí)行行為引起了死亡結(jié)果，而且，如果對(duì)由實(shí)行行為引起結(jié)果存在認(rèn)識(shí)，作為故意犯的處罰即已足夠，因而因果關(guān)系的錯(cuò)誤并不阻卻故意。③參見(jiàn)平木正洋：《判解》，載財(cái)團(tuán)法人法曹會(huì)編：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成16年度），第181頁(yè)以下。因此，在能夠?qū)⒌谝恍袨榕c第二行為評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”的場(chǎng)合，盡管行為人原本打算由第二行為引起結(jié)果，即便實(shí)際是由第一行為引起了結(jié)果，但在由實(shí)行行為引起結(jié)果這一點(diǎn)上并無(wú)不同，因而在構(gòu)成要件上，有關(guān)這一點(diǎn)的錯(cuò)誤就并不重要，能認(rèn)定成立故意犯罪。例如，行為人原本打算用金屬球棒多次毆打被害人而將其殺害，即便被害人是因遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于行為人的犯罪計(jì)劃所預(yù)計(jì)的次數(shù)而死亡，想必不可能由此便否定，行為人存在殺人罪的故意。因?yàn)檫@不過(guò)是“一系列的實(shí)行行為”內(nèi)部的差異而已。就本案而言，如果能認(rèn)定存在“實(shí)行的著手”，其后的錯(cuò)誤就不過(guò)是“一系列的實(shí)行行為”內(nèi)部的不一致而已，能推導(dǎo)出不阻卻殺人罪的故意這一結(jié)論。

按照這種理解，對(duì)于構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)的情形，要認(rèn)定成立故意的既遂犯，在第一行為階段認(rèn)定存在實(shí)行的著手，就具有決定性意義。這是因?yàn)?，如果缺少這一要件，就不能將整體行為評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”。例如，〔案例6〕X試圖殺害丈夫A，透過(guò)酒瓶的軟木塞將毒液注入葡萄酒之中，打算在A回家之后，自己打開(kāi)瓶塞將有毒的葡萄酒倒入杯中，讓A飲用而將其毒死，但提前回家的A看到葡萄酒，自己飲用之后死亡。一般認(rèn)為，在該案中，X將毒液注入葡萄酒之中即為實(shí)施準(zhǔn)備行為的階段，應(yīng)否定存在實(shí)行的著手。因此，在準(zhǔn)備有毒葡萄酒的階段，尚不能評(píng)價(jià)為已經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)施“一系列的殺人行為”，因而應(yīng)否定成立殺人罪（既遂）（應(yīng)成立過(guò)失致死罪與殺人罪預(yù)備）。

（二）若干探討

1.“一系列的實(shí)行行為”概念

這種依據(jù)“一系列的實(shí)行行為”的判例立場(chǎng)，應(yīng)該說(shuō)是有足夠的說(shuō)服力的，但究竟何謂“一系列的實(shí)行行為”？“一系列的實(shí)行行為”與“實(shí)行的著手”之間又是什么關(guān)系？這里想結(jié)合判例的邏輯，在理論上做進(jìn)一步的探討。

首先是“一系列的實(shí)行行為”的概念。的確，不可否認(rèn)，對(duì)于因復(fù)數(shù)行為引起了同一結(jié)果的情形，“一系列的實(shí)行行為”這一概念是有其積極意義的。但是，正如進(jìn)行第一行為、第二行為這種區(qū)分所體現(xiàn)的那樣，原本應(yīng)該將兩者評(píng)價(jià)為不同的行為。①松原芳博教授也持有同樣的問(wèn)題意識(shí)，參見(jiàn)松原芳博：《刑法総論》，日本評(píng)論社2013年版，第293頁(yè)以下。在最高裁判所平成16年決定的案件中，如果A明確是因第二行為而死亡，只要將第二行為評(píng)價(jià)為殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為即可，而沒(méi)有必要采用包括第一行為在內(nèi)的所謂“一系列的實(shí)行行為”概念。這就正如在實(shí)施了竊取財(cái)物的行為之場(chǎng)合，沒(méi)有必要將此前的物色行為也包括在內(nèi)一并評(píng)價(jià)為“一系列的實(shí)行行為”。

對(duì)于最高裁判所平成16年決定的案件，要認(rèn)定成立殺人罪，究竟會(huì)出現(xiàn)哪些理論上的問(wèn)題呢？這里想分為客觀方面、主觀方面分別進(jìn)行探討。首先是客觀方面。如果被害人是因第一行為而死亡，也許就無(wú)法否定，只有第一行為才是殺人的實(shí)行行為，第二行為不過(guò)是與殺人行為毫無(wú)關(guān)系的其他行為。那么，作為犯罪的客觀方面，僅將第一行為作為殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)行為（實(shí)行行為）予以把握即可，完全沒(méi)必要另外設(shè)定什么“一系列的實(shí)行行為”概念。例如，如果X、Y等人在第一行為階段就已經(jīng)意識(shí)到A已經(jīng)死亡，而根本沒(méi)有實(shí)施第二行為，也就是，即便是那些客觀上根本就不存在“一系列的實(shí)行行為”的情形，也不會(huì)影響到對(duì)被告人罪責(zé)的認(rèn)定。

由此可見(jiàn)，對(duì)于本案需要再次確認(rèn)的是，就客觀方面的構(gòu)成要件該當(dāng)性而言，本案屬于不會(huì)出現(xiàn)任何問(wèn)題的案件。問(wèn)題最終歸結(jié)于，被告人是否存在故意？也就是，解釋論上的問(wèn)題僅僅在于，對(duì)于由第一行為引起結(jié)果并無(wú)認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)的行為人，能否認(rèn)定其存在殺人罪的故意。下面的情形也可明確體現(xiàn)這一點(diǎn)：如果本案被告人對(duì)于被害人A也許會(huì)因第一行為而死亡存在未必的認(rèn)識(shí)，毫無(wú)疑問(wèn)（僅以第一行為作為構(gòu)成要件該當(dāng)行為）應(yīng)成立殺人罪?？偠灾?，正是為了解決有無(wú)故意的問(wèn)題，才特意采用了“一系列的實(shí)行行為”概念。

2.實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)

那么，本案要認(rèn)定殺人罪的故意，為何必須采用“一系列的實(shí)行行為”概念呢？要認(rèn)定成立故意犯罪，至少必須對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，因此，作為故意的內(nèi)容，就要求對(duì)由實(shí)行行為引起結(jié)果這一點(diǎn)存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)。并且，按照一般性理解，在實(shí)施實(shí)行行為之際，行為人有必要對(duì)正在實(shí)施實(shí)行行為存在認(rèn)識(shí)（實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)）。①例如，佐伯仁志教授認(rèn)為，“在實(shí)行行為的時(shí)點(diǎn)，以對(duì)正在實(shí)施實(shí)行行為的認(rèn)識(shí)為必要”（佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第279頁(yè)）；山中敬一教授要求“對(duì)屬于創(chuàng)造出針對(duì)結(jié)果之危險(xiǎn)的行為存在認(rèn)識(shí)”（山中敬一：《いわゆる早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)と結(jié)果の帰屬》，載《板倉(cāng)宏博士古稀祝賀 現(xiàn)代社會(huì)型犯罪の諸問(wèn)題》，勁草書(shū)房2004年版，第125頁(yè)）。這種“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”的具體內(nèi)容雖未必明確，但按照將實(shí)行行為理解為具有結(jié)果發(fā)生之具體危險(xiǎn)性的行為的立場(chǎng)，就有必要認(rèn)識(shí)到，自己正在實(shí)施的行為具有這種危險(xiǎn)性。例如，出于殺人犯意持槍做好射擊的架勢(shì)之時(shí)，持槍做好射擊架勢(shì)并開(kāi)槍的行為，就存在針對(duì)生命的具體的危險(xiǎn)，行為人當(dāng)然對(duì)這種危險(xiǎn)性存在認(rèn)識(shí)。

按照這種觀點(diǎn)來(lái)分析本案的第一行為的話(huà)，在第一行為中，（1）吸入氯仿行為本身就存在致被害人死亡的具體的危險(xiǎn)，而且在本案中，這種危險(xiǎn)也已被現(xiàn)實(shí)化。但由于被告人等對(duì)此不存在認(rèn)識(shí)，因而第（1）點(diǎn)危險(xiǎn)并不能成為認(rèn)定行為人存在“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”的根據(jù)。不過(guò)，按照本案犯罪計(jì)劃，第一行為與第二行為密切相關(guān)，如果實(shí)施了第一行為，因第二行為而造成被害人死亡的危險(xiǎn)性就會(huì)由此增大，因此，對(duì)于第一行為，（2）能認(rèn)定存在作為位于第二行為的直前行為的危險(xiǎn)性。②這樣，第一行為就同時(shí)存在雙重意義上的危險(xiǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)橋爪隆：《判批》，載《ジュリスト》第1321號(hào)（2006年），第235頁(yè)。并且，既然被告人等制定了犯罪計(jì)劃，當(dāng)然已經(jīng)認(rèn)識(shí)到第（2）點(diǎn)危險(xiǎn)性，這能成為認(rèn)定行為人存在“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”的根據(jù)。也就是，為了為“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”奠定基礎(chǔ)，而在二者之間的相互關(guān)聯(lián)上來(lái)把握第一行為與第二行為，二者構(gòu)成“一系列的實(shí)行行為”。這里不是根據(jù)第一行為與第二行為的實(shí)際關(guān)聯(lián)性，而是按照被告人等所預(yù)見(jiàn)或者計(jì)劃的內(nèi)容，來(lái)判斷第一行為與第二行為之間的關(guān)聯(lián)性，其結(jié)果就是，在主觀方面肯定其對(duì)正在實(shí)施“一系列的實(shí)行行為”存在認(rèn)識(shí)是很重要的。

3.實(shí)行行為性與實(shí)行的著手

一般來(lái)說(shuō)，如果實(shí)施了實(shí)行行為，就能肯定存在“實(shí)行的著手”，成立未遂犯罪。為此，在要求存在“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”的場(chǎng)合，最終就是，作為“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”，要求對(duì)與“實(shí)行的著手”相對(duì)應(yīng)的危險(xiǎn)性——即成立未遂犯罪所必要的具體危險(xiǎn)性——存在認(rèn)識(shí)。在最高裁判所平成16年決定的案件中，在第一行為的階段，上述第（1）點(diǎn)、第（2）點(diǎn)的危險(xiǎn)性都能得到認(rèn)定，這其中的任何一點(diǎn)危險(xiǎn)性都屬于足以作為未遂犯予以處罰的危險(xiǎn)性。

不過(guò)，也并不是說(shuō)，只要實(shí)施了實(shí)行行為，在該階段就總能認(rèn)定存在實(shí)行的著手。例如，出于殺害目的快遞了有毒的葡萄酒，按照判例立場(chǎng)，③對(duì)于作為歲末禮物而郵寄有毒砂糖的案件，大審院判定，在被害人收領(lǐng)包裹，達(dá)到被害人或者其家人“得以食用之狀態(tài)”的階段，即能認(rèn)定實(shí)行的著手。參見(jiàn)大判大正7年（1918年）11月16日刑錄24輯1352頁(yè)。在葡萄酒到達(dá)被害人住宅的階段就能認(rèn)定實(shí)行的著手。而且，在間接正犯的案件中，也不是在間接正犯人實(shí)施利用行為的階段即認(rèn)定實(shí)行的著手，通說(shuō)是以被利用人的行為為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷實(shí)行的著手。這樣，在實(shí)行行為與實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)不一致的場(chǎng)合，對(duì)此應(yīng)如何考慮呢？想必判例未曾想到這種例外情形，設(shè)想的是“實(shí)行的著手＝實(shí)行行為的開(kāi)始”這種原則性類(lèi)型，并據(jù)此做出了判斷。如果認(rèn)為，最終重要的是對(duì)行為的具體危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)，那么，作為“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”，就應(yīng)該是對(duì)于由實(shí)行行為引起具體危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)。具體而言，在快遞有毒葡萄酒的案件中，有毒葡萄酒到達(dá)被害人住宅，發(fā)生了針對(duì)被害人生命的具體的危險(xiǎn)，根據(jù)對(duì)此狀態(tài)的認(rèn)識(shí)，而肯定存在“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”。

下面通過(guò)〔案例6〕來(lái)說(shuō)明這一點(diǎn)。一般認(rèn)為，將毒液注入葡萄酒內(nèi)這一準(zhǔn)備行為不是殺人罪的實(shí)行行為，而是殺人罪的預(yù)備行為。①例如，山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第50頁(yè)；川端博：《早すぎた構(gòu)成要件の実現(xiàn)》，載《研修》第688號(hào)（2005年），第7頁(yè)以下。但是，讓被害人吸入氯仿的行為是實(shí)行行為的一部分，而將毒液注入葡萄酒內(nèi)的行為不過(guò)是預(yù)備行為，在本文看來(lái)，這種區(qū)分未必是明確的。②事實(shí)上，佐久間修教授就提出，根據(jù)具體案件，有時(shí)候在準(zhǔn)備階段也能認(rèn)定實(shí)行的著手。參見(jiàn)佐久間修：《実行行為と故意の概念》，載《法曹時(shí)報(bào)》第57卷第12號(hào)（2005年），第9頁(yè)注7。而且，在〔案例6〕中，假如X已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到A回家后可能會(huì)自己找出葡萄酒，打開(kāi)瓶塞而飲用，且實(shí)際上A也正是因這種行為而死亡，那么，想必就會(huì)作為所謂利用被害人的間接正犯類(lèi)型，而肯定X成立殺人罪。③（至少以筆者本人的行為習(xí)慣為前提）丈夫回家后自己找出葡萄酒飲用，這是完全有可能出現(xiàn)的情況。因此，對(duì)于〔案例6〕中的準(zhǔn)備行為，與直接認(rèn)定該行為根本就不屬于實(shí)行行為相比，更為準(zhǔn)確的解釋?xiě)?yīng)該是，對(duì)于由自己的行為會(huì)直接引起A自己飲用這種狀況，X并不存在認(rèn)識(shí)，因而不存在“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”，不能認(rèn)定存在殺人罪（既遂）的故意。

這樣來(lái)詮釋判例立場(chǎng)的話(huà)，就可以理解為：雖說(shuō)是“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”，實(shí)際上是以對(duì)于從“實(shí)行行為的開(kāi)始”直至“作為未遂犯的具體危險(xiǎn)的發(fā)生”之間的因果進(jìn)程的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)作為問(wèn)題。如前所述（二“因果關(guān)系的錯(cuò)誤”之“通說(shuō)立場(chǎng)”），那種主張作為故意犯罪的認(rèn)識(shí)對(duì)象無(wú)需對(duì)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)的觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上是從“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”的角度，加入了對(duì)因果關(guān)系的部分內(nèi)容的認(rèn)識(shí)；判例的立場(chǎng)最終也是，作為故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象，加入了對(duì)于（直至未遂犯之成立時(shí)點(diǎn)的）部分因果進(jìn)程的認(rèn)識(shí)。

并且，如果將〔案例6〕那樣的情形納入視野范圍之內(nèi)，將判例立場(chǎng)予以一般化的話(huà)，那么，對(duì)于犯罪的成立，“直至能認(rèn)定‘實(shí)行的著手’的階段”就具有決定性意義，因此，只要在引起結(jié)果的意思之下，直至能認(rèn)定“實(shí)行的著手”的時(shí)點(diǎn)，行為人都存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，這樣就足夠了，至于其后的因果進(jìn)程的錯(cuò)誤，則不屬于構(gòu)成要件上需要考慮的重要因素。④支持這種立場(chǎng)的學(xué)者，參見(jiàn)山中敬一：《いわゆる早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)と結(jié)果の帰屬》，載《板倉(cāng)宏博士古稀祝賀 現(xiàn)代社會(huì)型犯罪の諸問(wèn)題》，勁草書(shū)房2004年版，第125頁(yè)；福田平：《早すぎた構(gòu)成要件の実現(xiàn)》，載福田平：《刑法解釈學(xué)の諸問(wèn)題》，有斐閣2007年版，第84頁(yè)以下；安田拓人：《判批》，載《ジュリスト》第1291號(hào)，第158頁(yè)；佐藤拓磨：《早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)について》，載《法學(xué)政治學(xué)論究》第63號(hào)（2004年），第246頁(yè)以下；等等。另外，山口厚教授也承認(rèn)，通過(guò)整體性把握基于指向引起結(jié)果的同一意思的“一系列的實(shí)行行為”，就有將判例立場(chǎng)予以正當(dāng)化的余地（參見(jiàn)山口厚：《刑法総論》，有斐閣2007年第2版，第216頁(yè)）。

4.作為因果關(guān)系的錯(cuò)誤來(lái)研究的路徑

由此可見(jiàn)，判例理論是以“實(shí)行的著手”這一概念為基軸，明確劃定了成立故意犯罪所必要的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。不過(guò)，只有以形式的客觀說(shuō)（即實(shí)行的著手就意味著實(shí)行行為的開(kāi)始）為前提的情形下，這一標(biāo)準(zhǔn)才具有相應(yīng)意義。⑤也有學(xué)者明確指出了這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐藤拓磨：《早すぎた構(gòu)成要件実現(xiàn)について》，載《法學(xué)政治學(xué)論究》第63號(hào)（2004年），第246頁(yè)。但按照通說(shuō)即實(shí)質(zhì)的客觀說(shuō)，屬于引起結(jié)果之因果性起點(diǎn)的實(shí)行行為、屬于發(fā)生了足以作為未遂犯處罰的具體危險(xiǎn)性的時(shí)點(diǎn)的“實(shí)行的著手”，這兩者之間并不是完全聯(lián)動(dòng)的。⑥例如，奧村正雄教授認(rèn)為，在間接正犯的場(chǎng)合，利用行為與被利用行為結(jié)為一體，能被評(píng)價(jià)為實(shí)行行為，因此，實(shí)行行為性就屬于實(shí)行的著手時(shí)點(diǎn)的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)（參見(jiàn)奧村正雄：《実行行為概念の意義と機(jī)能》，載《刑法雑誌》第45卷第2號(hào)〔2006年〕，第97頁(yè)）。然而，為何在實(shí)行行為的開(kāi)始階段不能認(rèn)定實(shí)行的著手呢？對(duì)此有必要進(jìn)一步加以說(shuō)明。這樣的話(huà)，“實(shí)行的著手”這種未遂犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，能否轉(zhuǎn)用為構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)這一問(wèn)題中的故意犯罪的成立要件呢？對(duì)此，理論上應(yīng)該有進(jìn)一步說(shuō)明的必要。⑦參見(jiàn)島田聡一郎：《早すぎた結(jié)果発生》，載西田典之等編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第66頁(yè)；橋爪?。骸杜信罚d《ジュリスト》第1321號(hào)（2006年），第237頁(yè)。對(duì)此，也有學(xué)者從行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)做了說(shuō)明：出于實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思，突破了“實(shí)行的著手”這一決定性階段，這才是最重要的。⑧參見(jiàn)安田拓人：《判批》，載《ジュリスト》第1291號(hào)，第158頁(yè)。然而，如果認(rèn)為，對(duì)故意的既遂犯的成立與否而言，只有突破了未遂犯的階段才是決定性的，那么，就難免不會(huì)造成這種情況：未遂犯才是犯罪的基本類(lèi)型，而既遂犯不過(guò)是其加重類(lèi)型。顯然，這種理解是存在疑問(wèn)的。

盡管構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)一般被認(rèn)為是因果關(guān)系的錯(cuò)誤的一種類(lèi)型，但實(shí)際上，學(xué)界有力倡導(dǎo)的解決路徑則是，以“一系列的實(shí)行行為”為依據(jù)的問(wèn)題解決路徑。但是，如前所述，這無(wú)非是通過(guò)將因果關(guān)系的一部分納入到實(shí)行行為概念之中，從而將因果關(guān)系的錯(cuò)誤的問(wèn)題解消于“實(shí)行行為性的認(rèn)識(shí)”這一問(wèn)題之中。那么，如果作為因果關(guān)系的錯(cuò)誤正面探討該問(wèn)題，又會(huì)得出什么樣的結(jié)論呢？①按照這種理解，就會(huì)僅僅在“對(duì)正在實(shí)施那種行為的認(rèn)識(shí)”這種程度上來(lái)把握對(duì)實(shí)行行為的認(rèn)識(shí)。

首先，被害人完全有可能因吸入氯仿而死亡，因而可以說(shuō)，實(shí)際的因果進(jìn)程就是第一行為之危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，顯然能認(rèn)定第一行為與引起結(jié)果之間存在因果關(guān)系。為此，按照通說(shuō)觀點(diǎn)，在行為人的主觀方面，如果能認(rèn)定存在與相當(dāng)因果關(guān)系（危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化）相對(duì)應(yīng)的認(rèn)識(shí)，就能成立故意的既遂犯。在探討有無(wú)相當(dāng)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)之際，如果假定實(shí)際上存在行為人所認(rèn)識(shí)的因果進(jìn)程，就能根據(jù)是否能認(rèn)定實(shí)行行為與引起結(jié)果之間存在相當(dāng)因果關(guān)系，來(lái)判斷有無(wú)這種認(rèn)識(shí)。②由于故意是客觀事實(shí)在主觀上的反映，因而不限于該問(wèn)題，這種分析方法極為有益。例如，在假想防衛(wèi)的問(wèn)題中，如果假定真的存在行為人所誤信的事實(shí)，對(duì)此就可以評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，這樣的話(huà)，就可以作為對(duì)違法性阻卻事由的誤信（錯(cuò)誤）而阻卻故意。詳見(jiàn)今井猛嘉等：《刑法総論》，有斐閣2012年版第2版，第225頁(yè)以下（橋爪隆執(zhí)筆）。并且，本案行為人的認(rèn)識(shí)內(nèi)容就正是這樣一種因果進(jìn)程：第一行為之后，介入了行為人自身的故意有責(zé)的第二行為，且第二行為形成了決定性死因，被害人因而死亡。這樣的話(huà)，在介入了故意有責(zé)的行為，并且是由該行為形成了死因的場(chǎng)合，究竟能否肯定存在因果關(guān)系呢？如果照搬適用有關(guān)危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化的一般理解，想必難以肯定第一行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。這是因?yàn)?，第二行為屬于另外?dú)立的意思決定，并且，正是該行為形成了最后的死因。這樣，在保留有因故意有責(zé)的介入行為而引起結(jié)果的場(chǎng)合，如果認(rèn)為不能認(rèn)定第一行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系，③山口厚教授特別強(qiáng)調(diào)了這種視角，參見(jiàn)山口厚：《問(wèn)題探求 刑法総論》，有斐閣1998年版，第141頁(yè)。那也就是，不能認(rèn)定本案行為人對(duì)于與相當(dāng)因果關(guān)系相對(duì)應(yīng)的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，因而也要否定成立故意的既遂犯。學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，所謂既遂犯罪的故意，是指行為人對(duì)于“已經(jīng)實(shí)施了實(shí)現(xiàn)結(jié)果的所有必要行為”的認(rèn)識(shí)，在認(rèn)為要發(fā)生結(jié)果還有必要實(shí)施進(jìn)一步的行為的場(chǎng)合，就不成立故意的既遂犯。④參見(jiàn)町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ》，信山社1995年第2版，第248頁(yè)以下；林幹人：《判例刑法》，東京大學(xué)出版會(huì)2011年版，第96頁(yè)以下；高橋則夫：《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第74頁(yè)以下；松原芳博：《実行の著手と早すぎた構(gòu)成要件の実現(xiàn)》，載松原芳博編：《刑法の判例〔総論〕》，成文堂2011年版，第186頁(yè)以下；石井徹哉：《行為と責(zé)任の同時(shí)存在の原則》，載《刑法雑誌》第45卷第2號(hào)（2006年），第85頁(yè)以下；等等?；旧峡梢哉f(shuō)，這種觀點(diǎn)也是基于同樣的問(wèn)題意識(shí)。

不過(guò)，如果認(rèn)為，在保留有因故意有責(zé)的行為而引起結(jié)果的場(chǎng)合，就不成立故意的既遂犯，則會(huì)過(guò)度限制故意的既遂犯的成立范圍，并不妥當(dāng)。在本案中，雖說(shuō)介入的是故意有責(zé)的行為，但那是行為人自己的行為，并且是在第一行為階段就已經(jīng)計(jì)劃好的行為。對(duì)此可以評(píng)價(jià)為，從第一行為的行為人本身來(lái)看，第二行為的介入完全是其意想之中的事態(tài)，因此，在一定場(chǎng)合下，不將此介入行為評(píng)價(jià)為異常的介入因素，是完全有可能的。而且，對(duì)于與第一行為具有關(guān)聯(lián)性、密切性的第二行為，也有可能將其評(píng)價(jià)為，在與第一行為之關(guān)系上，屬于通常有可能介入的行為。⑤筆者曾主張，以行為人在第一階段具有確定的意思為必要（參見(jiàn)橋爪?。骸杜信罚d《ジュリスト》第1321號(hào)〔2006年〕，第235頁(yè)），但正如島田聰一郎教授所指出的那樣，要求必須是確定的意思，這并無(wú)多大必然性（參見(jiàn)島田聡一郎：《早すぎた結(jié)果発生》，載西田典之等編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第67頁(yè)）。在此限度之內(nèi)，就能認(rèn)定行為人對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)，成立故意的既遂犯。

按照這種理解，對(duì)于構(gòu)成要件提前實(shí)現(xiàn)的案件，如果在第一行為的階段，行為人有進(jìn)一步實(shí)施第二行為以引起結(jié)果的犯罪計(jì)劃，并且，在行為人的認(rèn)識(shí)中，第一行為與第二行為是密切相關(guān)的，就能認(rèn)定成立故意的既遂犯。①也有學(xué)者持相同旨趣，參見(jiàn)島田聡一郎：《早すぎた結(jié)果発生》，載西田典之等編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第67頁(yè)；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第280頁(yè)。在具體案件中，盡管本文的這一結(jié)論與判例標(biāo)準(zhǔn)幾乎沒(méi)有什么不同，但在本文看來(lái)，不與未遂犯的問(wèn)題聯(lián)系在一起，而完全是以對(duì)相當(dāng)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)作為問(wèn)題，從這一點(diǎn)來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)是更為妥當(dāng)?shù)难芯柯窂?。（※下次的論題分別是“過(guò)失犯的結(jié)構(gòu)”、“過(guò)失犯中避免義務(wù)的判斷”）

Delayed Realization of Constitutive Requirements and Early Realization of Constitutive Requirements

［Japan］Hashizume Takashi（Author）Wang Zhaowu（Translator）

Delayed realization of constitutive requirements refers to the situation that the actor originally thought the criminal consequence is caused by his first act，but his first act haven’t caused the criminal consequece，actually the criminal consequece is caused by his subsequent second act. Early realization of constitutive requirements means the situation that the actor originally planned his second act results in the criminal consequece after his first act，but contrary to the expectations，actually the criminal consequece is caused by his first act. These situations belong to a kind of the mistake of causation. Eventually its solution still should return to the root of criminal theory，whether we can identify the deserved constitutive requirements on the objective aspect，whether we can identify his acquaintance of the fact of constitutive requirements on the subjective aspect，it needs study individually，and it’s enough.

Mistake of Causation；Adequate Causation；Delayed Realization of Constitutive Requirements；Early Realization of Constitutive Requirements

D913

A

2095-7076(2015)04-0133-14

*本文原載于日本《法學(xué)教室》2014年第9號(hào)（總第408號(hào)）。

**日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

*** 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

（責(zé)任編輯：針葉六）