汪世虎，楊淦

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶　401120）

實際控制人信義義務(wù)的法律機制構(gòu)建

汪世虎，楊淦

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶401120）

實際控制人信義義務(wù)法律體系的構(gòu)建，不僅需要實體的夯實，更需要機制的保障，沒有機制保障的權(quán)利是空洞的權(quán)利，機制的完善對實際控制人信義義務(wù)法律體系構(gòu)建有著舉足輕重的作用。機制的完善可以從程序保障機制、監(jiān)督保障機制以及責(zé)任追究機制三個方面入手，加以鞏固、優(yōu)化和發(fā)展。

實際控制人；信義義務(wù)；機制完善

一、實際控制人信義義務(wù)的監(jiān)督保障機制構(gòu)建

“一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的真理。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直遇到邊界的地方為止。要防止權(quán)力的濫用，就必須以權(quán)力制約權(quán)力?！保?］作為股份有限公司的上市公司，其內(nèi)部關(guān)系是一種委托—代理關(guān)系。委托—代理關(guān)系因委托、代理雙方意志的不一致而產(chǎn)生代理成本，這必然要求有效的監(jiān)督保障機制來加以解決?，F(xiàn)代公司法理論中的監(jiān)督保障機制主要有獨立董事和監(jiān)事會兩種監(jiān)督模式。

（一）獨立董事制度與實際控制人的信義義務(wù)

所謂獨立董事，又稱為“外部董事”，是指獨立于公司之外，與公司沒有重大關(guān)系的董事。他們因自身具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗、能力與水平，被公司聘請來監(jiān)督及評價公司管理層運營的董事。美國證券交易委員會（SEC）將沒有重大關(guān)系定義為以下情形：不是公司以前的執(zhí)行董事，并且與公司沒有職業(yè)上的關(guān)系；不是一個重要的消費者或供應(yīng)商；不是以個人關(guān)系為基礎(chǔ)而被推薦或任命的；與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系；不具有大額的股份或代表任何重要的股東等［2］。

獨立董事產(chǎn)生于美國，有著自身的特殊背景。一是歷史原因的長期積淀。長期以來，美國的公司制度因監(jiān)督機制的弱化導(dǎo)致內(nèi)部人控制公司。正如前所述，美國只有股東會和董事會，沒有監(jiān)事會，監(jiān)督公司的職責(zé)由董事會履行。董事雖然由股東選舉產(chǎn)生，然而選舉后董事直接決策公司中的事務(wù)且自己監(jiān)督自己。這種既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員的做法導(dǎo)致了嚴重的公司內(nèi)部控制，以致于20世紀(jì)70年代，一些公司相繼卷入了一些惡性事件，導(dǎo)致廣大股東對公司失去了信心，對公司股東會和經(jīng)理層出現(xiàn)了信任危機，這時引入了獨立董事制度。二是完善訴訟機制的保障。美國具有完善的股東訴訟機制。若董事會或高級管理層有違背股東利益的行為或者獨立董事不獨立的情況，股東立刻能通過完善的訴訟機制保障自己的權(quán)益，得到相關(guān)的賠償。美國法院有一系列判斷獨立董事是否獨立的司法案例，從一定程度上保證了該制度的順利施行。三是分散的股權(quán)配置。美國的股權(quán)較為分散，一般控股股東較少。大多數(shù)股東通過股份的買賣實現(xiàn)“用腳投票”的權(quán)利，無形中給企業(yè)巨大的外部壓力。這種外部壓力在一定程度上監(jiān)督著公司更好地發(fā)展，監(jiān)督著董事更好地履行忠實、勤勉義務(wù)。

公司制度的發(fā)展，是從管理層中心主義到股東中心主義再到董事會中心主義。實際控制人通過投資關(guān)系、協(xié)議關(guān)系或其他關(guān)系進行權(quán)力的集中，統(tǒng)治公司。我國引入獨立董事制度，其客觀中立的態(tài)度可以監(jiān)督實際控制人不濫用權(quán)力、不違背忠實義務(wù)，不因?qū)嶋H控制人的控制行為影響公司的利益和發(fā)展。在我國，獨立董事的監(jiān)督對象首先應(yīng)當(dāng)是控制公司的人，其次才是中小股東等其他主體。

（二）監(jiān)事制度與實際控制人的信義義務(wù)

遵循權(quán)力相互制約的理念，保持公司決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)的制衡，公司監(jiān)事會制度應(yīng)運而生。

在現(xiàn)代的公司治理中，隨著公司規(guī)模的擴大和復(fù)雜程度的加深，公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)漸行漸遠，股東對公司的控制，特別是中小股東對公司的控制越來越弱，公司被實際控制人操作的空間越來越大。這時，公司的監(jiān)事會制度顯得更為重要。監(jiān)事會能解決所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離困境，降低股東的代理成本，能夠有效緩解實際控制人的道德風(fēng)險，作為權(quán)力監(jiān)督與制衡機制，在公司治理中起著關(guān)鍵作用。

如果按前述所論，由法律確定實際控制人的信義義務(wù)，將信義義務(wù)由傳統(tǒng)信義義務(wù)人擴大到實際控制人，那么對公司監(jiān)事會而言，就要監(jiān)督實際控制人信義義務(wù)的履行，是保障實際控制人較好地行使信義義務(wù)的事前防范措施。公司監(jiān)事會對公司控制權(quán)的擁有者造成實際的監(jiān)督，形成機制上的制約，破除公司控制權(quán)擁有者對公司法人財產(chǎn)無約束的行為，從而達到公司各相關(guān)主體間的力量平衡。比起事后補救，監(jiān)事會事前的監(jiān)督效果和效率都更為顯著。

（三）我國在監(jiān)督機制上應(yīng)有的選擇

通過以美國為代表的獨立董事制度和以德國為代表的職工監(jiān)事制度，筆者認為，監(jiān)事會制度更適合中國的國情。雖然我國目前亦引入了獨立董事制度，但包括對實際控制人等的監(jiān)督制約主要手段和主要機制，依舊是職工監(jiān)事制度。

第一，由我國的股權(quán)結(jié)構(gòu)所決定。我國不像美國分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)，中國的股權(quán)長期以來較為集中，國有股占有很大一部分，在股改前，還存在著大量的非流通股。中國的公司基本都具有控股股東。此外，中國的證券市場遠沒有美國的發(fā)達，股東用腳投票的權(quán)利意識還不夠充分，大多數(shù)企業(yè)不是依賴于證券市場，而是依賴于銀行的融資。在此種環(huán)境下，公司來自外部的監(jiān)督過少，不具備像美國一樣只依賴于獨立董事的土壤。

第二，由我國不夠配套的保障制度所決定。中國的司法雖然在近幾十年產(chǎn)生巨大進步，但比起美國發(fā)達的訴訟制度，仍具有一定的差距。中國的股民和職工在受到傷害后請求法律予以救濟的較少，且集體訴訟制度的匱乏增加了訴訟成本。當(dāng)面對獨立董事不夠獨立，董事侵害職工權(quán)利時，由于保障機制缺少，大多選擇救濟的較少。

綜上，在我國公司法中監(jiān)督的核心依然是監(jiān)事會制度，獨立董事制度只是監(jiān)督體系中的一個組成部分。但我國的監(jiān)事會制度在監(jiān)督作用的發(fā)揮、對實際控制人的制衡作用還明顯不足。主要表現(xiàn)在監(jiān)事會的權(quán)利不夠、保障不足、履職效率低下或無效率，監(jiān)事本身未勤勉和忠實、監(jiān)事本身的獨立性不夠等等。要想讓監(jiān)事會發(fā)揮其監(jiān)督機制的核心作用，更好地監(jiān)督實際控制人履行信義義務(wù)，防止實際控制人的權(quán)利濫用、操縱公司，建議從以下幾方面加以完善：一是提升監(jiān)事會的地位，借鑒德國法的經(jīng)驗，使其成為董事會的上層機關(guān)，或是真正意義上實現(xiàn)董事會、監(jiān)事會的平級地位；二是嚴格監(jiān)事的選任條件，要保持監(jiān)事的獨立性，且監(jiān)事要有相應(yīng)的能力履行其法律職責(zé)；三是擴大監(jiān)事會的權(quán)利，給予其在對抗和制衡公司實際控制人時更大的能力，例如以個人名義開展監(jiān)督、監(jiān)督的具體執(zhí)行機制等等。

二、實際控制人信義義務(wù)的程序保障機制構(gòu)建

上市公司實際控制人的一般信義義務(wù)通常包括信息披露義務(wù)、尊重公司獨立性義務(wù)、注意義務(wù)和忠實義務(wù)，程序保障機制也從以下這4方面的內(nèi)容展開。

（一）信息披露義務(wù)的程序保障機制

我國現(xiàn)行的對于上市公司的信息披露的程序保障機制主要見于《證券法》和《上市公司信息披露管理辦法》?！蹲C券法》第六十三條確定了信息披露的真實性、準(zhǔn)確性、完整性原則；《上市公司信息披露管理辦法》第二條也規(guī)定，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整、及時地披露信息，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。但是，對于上市公司實際控制人的信息披露義務(wù)，則鮮有涉及，建議在以下幾方面進行構(gòu)建完善：

1.將實際控制人納入信息披露義務(wù)人

《上市公司信息披露管理辦法》第三條將信息披露義務(wù)人界定為發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。而按照本課題組的定義，上市公司的實際控制人是指通過投資關(guān)系、協(xié)議等安排，能夠支配公司行為的、除控股股東以外的人。公司實際控制人并沒有包含在信息披露義務(wù)人范圍之內(nèi)。這不利于明確實際控制人的法律義務(wù)，不利于責(zé)任的落實和實行監(jiān)督的有效。我國現(xiàn)行法律對公司實際控制人的規(guī)定甚少，如《公司法》中僅第二十一條規(guī)定：公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，其他則無對實際控制人義務(wù)的規(guī)定。義務(wù)與權(quán)利總是相伴而生，實際控制人掌握著公司的重要信息，做出重大決策，獲得商業(yè)利益，理應(yīng)成為信息披露的義務(wù)人，從而保護其他公眾的知情權(quán)和選擇權(quán)。

2.明確信息披露的審查標(biāo)準(zhǔn)

一是審查實際控制人是否對自身的基本情況進行披露。實際控制人的基本情況是披露的重要內(nèi)容，實際控制人應(yīng)當(dāng)對其自身情況做到如實披露，披露的范圍應(yīng)當(dāng)包括：實際控制人自身的基本情況、與被控制公司的股權(quán)和控制關(guān)系、控制公司的手段（如是通過協(xié)議、投資關(guān)系、信托委托或者其他方式）、實際控制公司的內(nèi)容，并將以上內(nèi)容配合上市公司提供給公眾，和上市公司協(xié)同履行信息披露的義務(wù)。

二是審查實際控制人是否通過制度構(gòu)建信息披露的長效機制。制度的建立是信息披露穩(wěn)健、有秩序運行的前提。在對實際控制人進行信息披露審查時，也要審查這種長效機制的建立情況，包括：規(guī)定上市公司重大信息范圍的制度、披露重大信息的報告流程、內(nèi)幕信息知情人登記制度、未披露重大信息保密措施、對外發(fā)布信息的流程、配合上市公司信息披露工作的程序、相關(guān)人員在信息披露事務(wù)中的權(quán)限與職責(zé)、其他信息披露制度等等［3］。

三是審查實際控制人在實踐中是否按要求對重大信息信息進行了及時完整的披露。披露要及時，應(yīng)在重大信息發(fā)揮效用之前就進行披露，對公眾的信息披露要同步，不得在信息披露之前有泄密的情況。披露要完整，這里的完整并不是說實際控制人所有的信息都需要披露，而是說能夠?qū)嫦嚓P(guān)者決策產(chǎn)生重大影響的信息需要完整披露，這樣的重大影響信息應(yīng)當(dāng)包括：上市公司實際控制權(quán)的更迭、上市公司的分立與合并、資產(chǎn)重組或債務(wù)重組、破產(chǎn)程序的啟動以及其他可能對公司股價產(chǎn)生重大影響的事件。

（二）尊重公司獨立性義務(wù)的程序保障機制

1.限制實際控制人的投票權(quán)

實際控制人控制公司的手段之一就是通過各種安排，實際控制公司的投票權(quán)。保持公司的獨立性，防止實際控制人權(quán)利濫用，就要通過程序的設(shè)計，限制實際控制人的投票權(quán)，使其權(quán)利有邊、有界、有度。

一是對所有表決權(quán)的一般限制，即規(guī)定無論持股達到多少，所有股東的表決權(quán)有一個上限，最多享有一定數(shù)量的表決權(quán)，而不是全部根據(jù)持股比例來分配表決權(quán)。

二是對實際控制人表決權(quán)的特殊限制。美國部分學(xué)者認為實際控制人“作為經(jīng)營管理者在公司業(yè)務(wù)中的決策權(quán)必須與其他股東分享”［4］。體現(xiàn)在美國的立法中，如一些州的反接管立法規(guī)定，新的控制人（控制股的買主）并不能直接自動獲得投票權(quán)，股份上附著的投票權(quán)的轉(zhuǎn)移必須得到其他大多數(shù)股東的同意。這避免了控制人直接通過股份等控制股東，尊重了中小股東的權(quán)益，值得我國立法借鑒。

2.賦予中小股東等非實際控制人更多救濟途徑

實際控制人常常按照自己的意志和方向行事，當(dāng)這些意識和方向與公司的利益和中小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時，實際控制人常常會犧牲中小股東等弱勢群體的權(quán)益。在保持公司獨立性的機制設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立對中小股東等非實際控制人更多的救濟機制。雖然隨著現(xiàn)代公司法的發(fā)展，我國公司法對中小股東的保護不斷加強，如累積投票制度、派生訴訟等，但對中小股東的救濟權(quán)還有可以完善的方面。如建立小股東股份評估權(quán)，即給予股東在不滿意于公司的行為時向法院申請，由法院為其股份提供一個公平的價格［5］。許多國家都規(guī)定了股份評估權(quán)制度，包含其適用范圍、程序、司法估價等內(nèi)容［6］。我國《公司法》未規(guī)定該項制度，可以借鑒引入，以保護中小投資者利益、規(guī)范公司重大交易行為。

3.明確尊重公司獨立性義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)

一是審查實際控制人是否有破壞公司資產(chǎn)完整性的行為。對于生產(chǎn)型公司，實際控制人破壞公司資產(chǎn)完整性的行為通常表現(xiàn)為與公司共用生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助系統(tǒng)或其他設(shè)施；對于非生產(chǎn)型公司，實際控制人影響公司資產(chǎn)完整性的行為則大多表現(xiàn)為對公司商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的無償運用等等。此外，實際控制人侵蝕公司獨立性的行為還包括對公司資產(chǎn)不公平的占用、使用、收益、處分。

二是審查實際控制人是否干預(yù)公司人員及組織的獨立性。實際控制人不得超越法律法規(guī)的規(guī)定，干預(yù)公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的任免，干預(yù)公司其他人事變動；不得濫用實際控制人的權(quán)利，影響公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的履職；不得要求以上人員為自身權(quán)益謀私利；不得通過法律法規(guī)或公司章程規(guī)定以外的方式干預(yù)公司組織架構(gòu)的設(shè)置、變更或撤銷。實際控制人一切對人員和組織不正當(dāng)?shù)挠绊懚际遣槐辉试S的。

三是審查實際控制人是否影響公司財務(wù)及業(yè)務(wù)的獨立性。判斷實際控制人是否使用公司的銀行賬戶；是否違規(guī)占用公司的業(yè)務(wù)資金或其他資金；是否通過會計核算系統(tǒng)或者其他系統(tǒng)，控制公司的財務(wù)分配和資金用度；是否要求公司為其支付或墊付費用；是否與公司在業(yè)務(wù)范圍、客戶、業(yè)務(wù)性質(zhì)、產(chǎn)品可替代性等方面存在競爭或潛在競爭并通過不正當(dāng)手段損害公司利益。

（三）注意義務(wù)的程序保障機制

1.列舉注意義務(wù)的具體范圍

我國《公司法》對注意義務(wù)沒有明確的規(guī)定，只在第一百四十八條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員負有勤勉義務(wù)，至于注意義務(wù)的具體范圍和內(nèi)容，都是司法機關(guān)的自由裁量。這樣不利于法律的統(tǒng)一和對公眾行為的指導(dǎo)。

對注意義務(wù)的保障機制，最根本的解決途徑是建立完善的注意義務(wù)評價標(biāo)準(zhǔn)，列舉哪些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是董事、監(jiān)事、高級管理人員以及實際控制人注意的，怎樣做才算履行了注意義務(wù)。要借鑒國外立法的成熟經(jīng)驗，對注意義務(wù)的認定標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍、適用條件一一列舉。比如列舉實際控制人做到了以下幾點，就算履行了注意義務(wù)：（1）實際控制人與所進行的商業(yè)決策事項不存在利害關(guān)系；（2）實際控制人對所進行的商業(yè)決策是了解的，并合理地相信在該種情況下是適當(dāng)?shù)?；?）實際控制人理性地相信其商業(yè)決策符合公司的最佳利益［7］。

2.引入商業(yè)判斷規(guī)則

市場是一個風(fēng)險市場，不可能要求實際控制人在做決定時萬無一失。引入商業(yè)判斷規(guī)則，將其作為判斷實際控制人是否盡到注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《不萊克法律詞典》的解釋，商業(yè)判斷規(guī)則是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之。對于公司的實際控制人，商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)同樣適用。他可以彌補公司法上對實際控制人注意義務(wù)的空白，保護實際控制人應(yīng)合理性失誤而做出的錯誤決策。實際控制人也應(yīng)當(dāng)在商業(yè)判斷規(guī)則的運用下，得到合理的保護。

（四）忠實義務(wù)的程序保障機制

1.增加不得篡奪公司機會的條款

關(guān)聯(lián)交易、自己交易并不是全部被法律所禁止，只有攫取公司機會、損害公司利益以滿足自我私益的關(guān)聯(lián)交易、自己交易才被法律所禁止，才屬于違反忠實義務(wù)的行為。不得攫取公司機會的規(guī)定，大多在英美法系中可見。公司機會是指包括取得、使用任何契約權(quán)利或任何其他有形、無形財產(chǎn)從事商業(yè)活動的機會。大陸法系雖然沒有明文的規(guī)定，但將其內(nèi)容容納在相關(guān)條文中。如日本在借鑒美國的判例法基礎(chǔ)上，將董事基于其在公司中的地位把公司的交易機會據(jù)為己有的行為，不歸入傳統(tǒng)的競業(yè)禁止范圍內(nèi)，而是歸為忠實義務(wù)的一種獨立形態(tài)［8］。我國的公司法可以在規(guī)定包括實際控制人的忠實義務(wù)時，將禁止攫取公司機會作為獨立的一種忠實義務(wù)的類型，對公司機會的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任以及救濟手段做出專條規(guī)定。

2.確定利益沖突交易的公平標(biāo)準(zhǔn)

在美國，審查利益沖突交易的公平標(biāo)準(zhǔn)一般包括以下幾個方面：（l）內(nèi)部人是否按照公司法規(guī)定的程序要求，向有關(guān)機關(guān)（主要是董事會）作了信息披露；（2）是否經(jīng)過有權(quán)決策的、無利害關(guān)系的人的批準(zhǔn)，如獨立董事、無利害關(guān)系的股東等；（3）交易的價格是否公平，即與市場價格沒有相差甚遠；（4）股東是否在充分了解相關(guān)事實情況后以資本多數(shù)決的方式通過了交易［9］。綜上，美國法院對利益沖突交易是否符合標(biāo)準(zhǔn)包括是否符合程序的形式審查和是否公平的實質(zhì)審查。

在我國的上市公司中，判斷利益沖突交易公平的標(biāo)準(zhǔn)是是否取得了股東大會或者董事會的同意。如果董事、高級管理人員的行為經(jīng)過了股東大會或者董事會的批準(zhǔn)，那么即使他們的行為造成了公司的損失，法院也不會以違反忠實義務(wù)追究其責(zé)任。相反的，如果董事、高級管理人員沒有經(jīng)過股東大會、董事會的同意，進行了關(guān)聯(lián)交易、自己交易，則被法律所不允許。

對比美國的制度，我國對利益沖突交易公平的審查采取的是形式審查的原則，缺少實質(zhì)審查的規(guī)定。盡管形式審查有其自身的好處，如減輕了法官的判斷和審查任務(wù)，但容易出現(xiàn)以合法形式掩蓋非法目的的情形，不利于忠實義務(wù)的發(fā)展和其目的的實現(xiàn)。例如，股東與董事或高級管理人員串通，批準(zhǔn)逃避債務(wù)的關(guān)聯(lián)交易和自我交易，雖然經(jīng)過了股東大會或董事會的同意，在形式上合法，但實質(zhì)上損害了債權(quán)人的利益，也應(yīng)當(dāng)被法律所不允許。而在形式審查標(biāo)準(zhǔn)之下，法院無法阻止這樣的交易，無法追究包括實際控制人在內(nèi)的相關(guān)人員的違信責(zé)任。因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國的做法，適度地引入利益沖突交易公平審查的實質(zhì)審查機制，將形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合，更好地判斷董事、高級管理人員乃至實際控制人的忠實義務(wù)的履行情況。

三、實際控制人信義義務(wù)的責(zé)任追究機制構(gòu)建

（一）我國《公司法》上的責(zé)任形式

1.損害賠償。如果實際控制人違反了信義義務(wù)，給公司帶來損失，就應(yīng)當(dāng)對公司進行賠償。我國《公司法》第二十一條規(guī)定，當(dāng)公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系給公司帶來損失時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

2.公司的歸入權(quán)。所謂公司的歸入權(quán)，是指公司在一定的條件下，有權(quán)對特定人員的特定財產(chǎn)歸入公司的財產(chǎn)范圍內(nèi)。我國《公司法》第一百四十九條第二款就規(guī)定，若公司的董事、高級管理人員違反對公司的忠實義務(wù)，公司有權(quán)對董事、高級管理人員所得的收入進行收繳。實際控制人也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用我國《公司法》的上述規(guī)定，當(dāng)其違反忠實義務(wù)時，公司可以對實際控制人取得的收益行使歸入權(quán)。例如，若實際控制人在未經(jīng)股東大會同意的情況下，利用公司的商業(yè)機會取得收益，違反了《公司法》第一百四十九條第一款所禁止的“未經(jīng)同意利用公司商業(yè)機會”的條款，那么實際控制人由此所取得的收益全部收繳，歸公司所有。當(dāng)然，如果此行為還給公司帶來了其他的損失，實際控制人還要承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。

（二）《德國股份公司法》上的責(zé)任形式

1.損害賠償。同我國《公司法》一樣，《德國股份公司法》也規(guī)定了損害賠償責(zé)任。《德國股份公司法》第九十三條規(guī)定，董事違反其義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對公司進行損害賠償。董事會成員不得實施下列行為：將資本歸還股東；給付股東紅利或股息；認購、購買作為抵押接收或收回公司自己的股票或者另一公司的股票；在股票的票面價值或其溢價完全支付以前發(fā)行股票；向監(jiān)事會成員提供報酬；分配公司財產(chǎn)；提供信用貸款；在公司已經(jīng)發(fā)生無支付能力或者資不抵債的情況下，仍然支付款項；在有條件增加資本時，超出既定目標(biāo)或?qū)Φ葍r值完全支付之前發(fā)行新股票。如果董事會成員有以上行為，并且給公司造成損害，那么董事會成員需負責(zé)賠償損失。當(dāng)然，如果以上行為被股東大會批準(zhǔn)，不會引發(fā)以上賠償義務(wù)。

2.違反競業(yè)禁止的責(zé)任?！兜聡煞莨痉ā返诎耸藯l規(guī)定，董事會成員若違反了競業(yè)禁止的義務(wù)，監(jiān)事會可以要求其賠償損失，公司也可以要求該董事將他為個人利益而所做的行為視為公司的行為，將其收益歸為公司收益或者放棄該收益。該條規(guī)定與我國的公司歸入權(quán)規(guī)定相似，但我國的公司歸入權(quán)制度適用的范圍更廣泛。

3.收回信用貸款。根據(jù)德國的《股份公司法》，董事違反該法第八十九條第一款至第四款規(guī)定，向董事會成員提供了信用貸款，而事后又未經(jīng)監(jiān)事會同意的，則不需要考慮對立的協(xié)議就應(yīng)當(dāng)立即收回信用貸款①。我國的《公司法》也規(guī)定了不得向董事提供信用貸款，但對于違法行為涉及的公司財產(chǎn)及對立方協(xié)議如何處理的問題，則沒有規(guī)定。對于此，我國可以借鑒德國公司法上的思路，直接收回信用貸款。

（三）英美法上的責(zé)任形式

1.美國公司法上的違信責(zé)任。美國的公司法將違反信義義務(wù)的責(zé)任形式主要歸結(jié)為以下幾種：金錢損害賠償、為獲得根據(jù)法律救濟可得到的其他金錢賠償（如對未經(jīng)授權(quán)使用公司資產(chǎn)的賠償）、為獲得根據(jù)衡平法可得到的其他金錢賠償（如公司利潤損失賠償或者返還公司利益）②。美國公司法將金錢賠償拆分為普通法上的金錢賠償、其他金錢賠償以及衡平法上的其他金錢賠償。我國的損害賠償大致相當(dāng)于美國公司法體系中的普通法上的金錢損害賠償和其他金錢賠償。衡平法上的其他金錢賠償則相當(dāng)于我國的公司歸入權(quán)的作用。

2.英國公司法上的違信責(zé)任。在英國公司法上，董事對其他董事的行為并不必然承擔(dān)連帶責(zé)任，當(dāng)該董事沒有參與其他董事的行為，并且根據(jù)當(dāng)時的情況推定該董事不知情，那么該董事則可以免于承擔(dān)連帶責(zé)任。這種違反信義義務(wù)的責(zé)任包括：賠償損失的責(zé)任、要求董事返還秘密利潤（違反義務(wù)通常導(dǎo)致公司有權(quán)撤銷與其訂立的任何合同，包括涉及第三方的合同）、返還原物的責(zé)任以及被法院頒布禁令從事某些活動或行使某些權(quán)利［10］。

我國的《公司法》規(guī)定的損害賠償可以對應(yīng)英美法中的賠償損失。公司歸入權(quán)可以對應(yīng)英美公司法中的要求董事返還秘密利潤、返還原物。但英美法中的法院頒布禁令，在我國的公司法中沒有找到相類似規(guī)定［11］。我國的公司法理論可以引入法院頒布禁令的規(guī)定，以及公司對違反信義義務(wù)簽訂的合同，包括設(shè)計第三方的合同，有權(quán)撤銷的規(guī)定。

注：

①參見德國《股份公司法》第八十九條（向董事會成員提供信貸）

②參見美國《標(biāo)準(zhǔn)示范公司法》8.31.

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［11］彭熙海.論民事連帶責(zé)任案件的判決［J］.湖南科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2014，（2）：70.

【責(zé)任編輯：張西山】

The Construction of Legal Mechanism of Fiduciary Obligation of the Actual Controller

WANG Shi-hu，YANG Gan
（College of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120）

The construction of legal mechanism of fiduciary obligation of the actual controller requires not only the consolidation of the entity，but also the guarantee of the mechanism.Without the mechanism guarantee，rights are just empty slogans.The improvement of the mechanism is essential to the construction of legal mechanism of fiduciary obligation of the actual controller.To improve the mechanism，we need to consolidate，optimize，and develop the procedural guarantee mechanism，supervision guarantee mechanism，and liability ascertainment mechanism.

the actual controller；fiduciary obligation；improve the mechanism

D 923.99

A

1000-260X（2015）05-0080-06

2015-04-06

汪世虎，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，從事民商法學(xué)研究；楊淦，西南政法大學(xué)博士生，從事民商法學(xué)研究。