李宗錄

（山東科技大學(xué)文法學(xué)院 山東 青島 266590）

代孕是指借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)把人工培育的受精卵或胚胎植入妻子之外的女性子宮內(nèi)發(fā)育并分娩的行為。發(fā)生在20 世紀(jì)80 年代的美國Baby-M案是美國第一例代孕案件。該案件在當(dāng)時(shí)引發(fā)了法學(xué)家、倫理學(xué)家、女權(quán)主義者、神學(xué)家以及立法者關(guān)于代孕的法律、倫理和現(xiàn)實(shí)意義等方面的辯論。近些年來，隨著我國代孕現(xiàn)象的出現(xiàn)，代孕問題也成為一個(gè)社會(huì)熱點(diǎn)問題，有的主張應(yīng)給予代孕有限制的合法化地位，有的主張代孕違反倫理和現(xiàn)行法應(yīng)予全面取締。鑒于我國代孕現(xiàn)況與20世紀(jì)80 年代的美國極其相似，因而檢討美國Baby-M 案對(duì)如何看待我國代孕的合法化問題頗具現(xiàn)實(shí)意義。

一、美國Baby-M 案情簡(jiǎn)介及問題的提出

William Stern 的妻子E1izabeth Stern 因患有多發(fā)性硬化癥，若懷孕生子將有失明、癱瘓的危險(xiǎn)，因此Stern 夫婦開始考慮收養(yǎng)一個(gè)孩子，但需要等待好久，而且William Stern 作為大屠殺中幸存猶太人父母唯一的孩子，特別渴望有一個(gè)婚生子女，因此最后決定以代孕的方式生下孩子。[1](P1)在紐約不孕癥中心（Infertility Center Of NewYork 簡(jiǎn)稱ICNY）的安排下，William Stern 與Mary Beth、Richard Whitehead 夫婦最終達(dá)成了一個(gè)契約。該合約規(guī)定，Mary Beth 同意利用自己的卵子與William Stern 的精子通過人工授精使Mary Beth受孕，在孩子出生后將孩子交給William Stern 夫婦作為自己的孩子撫養(yǎng)，并終止Mary Beth 的親權(quán)。William Stern 同意支付Mary Beth 一萬美元，這一萬美元先交給ICNY 保管，在Mary Beth 將孩子交給William Stern 時(shí)再支付給Mary Beth。在接下來的幾個(gè)月內(nèi)，經(jīng)過數(shù)次人工授精后，Mary Beth終于懷孕，并于1986 年3 月27 日產(chǎn)下一名女嬰，Mary Beth 夫婦將其取名為Melissa，后來人們將其稱為“Baby-M”。在孩子出生的幾天里，Mary Beth傾注了對(duì)孩子全部的愛，并拒絕讓W(xué)illiam Stern夫婦撫養(yǎng)她。在之后幾周談判里，William Stern 夫婦懇求Mary Beth 履行承諾，雖然依依不舍，Mary Beth 還是依約將孩子交給William Stern 夫婦。當(dāng)晚，Mary Beth 就陷于低潮，覺得相當(dāng)痛苦悲傷，不吃不喝，一直想念著小孩，William Stern 夫婦唯恐Mary Beth 會(huì)想不開自殺，于是暫時(shí)將孩子還給她。MaryBeth 夫婦帶著BabyM 逃往佛羅里達(dá)州，但最終被私家偵探發(fā)現(xiàn)了，于是WilliamStern 夫婦向當(dāng)?shù)胤ㄔ荷暾?qǐng)命令，由警察將小孩強(qiáng)行帶走，將孩子帶回新澤西州交還給William Stern 夫婦?；谶@種情況，William Stern 夫婦提起訟訴請(qǐng)求履行雙方達(dá)成的契約。一審中，原告William Stern 主張擁有孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)，代孕契約應(yīng)具有強(qiáng)制力，Mary Beth 的親權(quán)應(yīng)被終止；而被告Mary Beth 則主張代孕契約因違反新澤西州的公序良俗應(yīng)無效，并請(qǐng)求主要監(jiān)護(hù)權(quán)，而William Stern 只享有探視權(quán)。一審法院判決代孕契約有效，Mary Beth 的親權(quán)應(yīng)被終止，將孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)交由Willlam Stern。[2](P61-62)Mary Beth 上訴至二審法院，在二審法院作出判決前，新澤西州高等法院命二審法院將該案移送高等法院審理。新澤西州高等法院最終判決該代孕契約因違反新澤西州法令和公序良俗而無效。但是，法院仍判定孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)歸William Stern 夫婦，理由不是依據(jù)代孕契約的效力，而是依據(jù)最有利于孩子撫養(yǎng)和成長(zhǎng)的父母標(biāo)準(zhǔn)來判定監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬。[3](P69)。

對(duì)美國Baby-M 一案，新澤西州高等法院之所以依代孕契約違反公序良俗而無效作出判決，筆者認(rèn)為該案中的兩個(gè)事實(shí)對(duì)法官具有重要影響：一是代孕方式，二是有償代孕。該案中所采取的代孕方式，是將被委托代孕母親Mary Beth 的卵子與委托代孕父親William Stern 的精子完成人工授精，然后再植入代孕母親Mary Beth 的子宮，這種代孕方式無論如何也不能消除人們基于血親倫理的質(zhì)疑態(tài)度；而代孕契約中約定的一萬美元的酬金被法庭認(rèn)定為代孕行為的對(duì)價(jià)，使該代孕契約具有了交易孩子的嫌疑?；谝陨蟽牲c(diǎn)事實(shí)，法庭依代孕契約違反公序良俗作出判決無疑是值得贊同的。然而，該案件畢竟只是一個(gè)具體的今案，法官對(duì)案件的判決不能脫離具體案件的事實(shí)和情節(jié)，因而法庭作出的判決不是也不可能對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的所有代孕行為都適用。由于美國當(dāng)時(shí)沒有代孕方面的立法和判例可以遵循，該案中的代孕方式只不過是當(dāng)事人以自由意志自發(fā)選擇的一種方式（這與我國現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的“借腹生子”非常相似），但是代孕作為成熟的人類生殖輔助技術(shù)的自然延伸，具有不可否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和合法化的空間，因此美國Baby—M 案提醒我們應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕進(jìn)行正當(dāng)性的立法規(guī)制，而不是由當(dāng)事人任意為之。據(jù)此，闡明賦予代孕合法化應(yīng)具有的正當(dāng)性基礎(chǔ)以及代孕契約的性質(zhì)和效力是非常必要的。

二、具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的代孕應(yīng)予合法化

美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯大法官曾說過：“法律的最大正當(dāng)性，乃在于其與人類最為深沉之天性契合無間”。[4](P331)代孕合法化問題并非是一個(gè)純粹的法律問題，也就不能僅從法律層面來審視和回答該問題，因而應(yīng)當(dāng)從多個(gè)層面考察代孕所具有的合理存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，將有利于人們?cè)诖泻戏ɑ瘑栴}上達(dá)成共識(shí)。

（一）代孕應(yīng)是窮盡其他生殖輔助技術(shù)后的最后選擇

代孕廣泛興起最主要的原因是強(qiáng)大的社會(huì)需求，不育不孕患者的增加成為當(dāng)今社會(huì)不爭(zhēng)的事實(shí)。2009 年《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》公布的我國不孕不育率已經(jīng)達(dá)到12.5%之至15%，接近發(fā)達(dá)國家的15%到20%。[5](P12)而且，由于我國人口基數(shù)很大，因此不育不孕人群的絕對(duì)數(shù)量更為可觀。針對(duì)不育不孕癥的生殖輔助醫(yī)療技術(shù)也在飛速發(fā)展，1978 年英國誕生世界上首例試管嬰兒，之后在歐美不斷蔓延，1996 年我國首例“試管嬰兒”在北京出生。但是，試管嬰兒這種生殖輔助技術(shù)是將夫妻之間的卵子與精子通過人工授精，然后植入妻子的子宮，由于這種情況不會(huì)產(chǎn)生家庭倫理方面的爭(zhēng)議，因而這種生殖輔助技術(shù)能夠得以推廣并為立法所認(rèn)可。就美國Baby-M 一案來看，當(dāng)時(shí)的美國已經(jīng)掌握了人工授精這種生殖輔助技術(shù)，由于William Stern 的妻子Elizabeth Stern 身體狀況的原因，不適合將人工授精的卵植入E1izabeth Stern 的身體，所以尋求讓其他母親代為受孕，這才產(chǎn)生了代孕的現(xiàn)象，代孕是生殖輔助技術(shù)的最后一種選擇。由此，傳統(tǒng)的人工受精并不能滿足所有不育不孕患者的現(xiàn)實(shí)需要，因?yàn)榭傆幸徊糠忠鸦榕杂捎谏眢w的原因不能承受自身懷孕生子的過程。雖然這些人可以收養(yǎng)他人的孩子，但是仍然不能漠視這些人中有強(qiáng)烈的對(duì)婚生子女需求的愿望，否則就是不道德的，因此對(duì)那些即使通過人工授精也不宜自己懷孕的特定人群來說，代孕具有不可或缺的現(xiàn)實(shí)需要。

（二）代孕應(yīng)采取正當(dāng)性的代孕方式

按受精卵或胚胎的來源不同，代孕方式可分為完全代孕、局部代孕和捐胚代孕。完全代孕指受精卵和胚胎來自委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子；局部代孕是指由委托夫妻中丈夫提供精子或妻子提供卵子，與第三人提供的精于或卵子發(fā)育的情形；捐胚代孕是指精子和卵子全部來自委托夫妻之外的自然人的情形。這三種代孕方式基于正當(dāng)性評(píng)價(jià)的選擇是：（1）完全代孕方式中代孕子女與委托夫妻一方存在必然的血緣聯(lián)系，并不會(huì)遺傳代孕母親的基因，與代孕母親不存在血緣關(guān)系，因而完全代孕方式完全具有血緣與基因正當(dāng)性的基礎(chǔ)，這也就為構(gòu)建正常的家庭倫理奠定了基礎(chǔ)。（2）局部代孕應(yīng)當(dāng)排除代孕母親捐贈(zèng)卵子的情況，因?yàn)檫@與委托丈夫與代孕母親直接發(fā)生性關(guān)系的結(jié)果并無二致。實(shí)踐中雙方可能自愿采取這種自然生殖方式完成“代孕”，這即與傳統(tǒng)的“借腹生子”不謀而合，而傳統(tǒng)的“借腹生子”往往是在妻子無法生育或生育不到想要性別的后代時(shí)，丈夫與妻子之外的女性發(fā)生性關(guān)系獲得子女的行為，其實(shí)質(zhì)仍為自然生殖方式，“借腹生子”生殖方式顯然為社會(huì)倫理道德所不容。況且，此代孕母親捐贈(zèng)卵子的情況下，經(jīng)過“十月懷胎”的代孕母親可能產(chǎn)生與自己“親生孩子”難以割舍的感情，容易引起代孕糾紛，如代孕母親不履行交還孩子的義務(wù)等。美國Baby-M 一案中，采取的代孕方式，就是將代孕母親Mary Beth 的卵子與William Stern 的精子完成的人工授精這種局部代孕的方式，由于Mary Beth 與孩子Baby-M 存在自然的血緣關(guān)系，從而使Mary Beth 產(chǎn)生了與親生孩子Baby-M 難以割舍的感情，從而產(chǎn)生了糾紛，也是引發(fā)代孕是否違反公序良俗爭(zhēng)論的原因。如果尋求代孕的夫妻一方的精子或卵子與代孕母親之外的人匿名捐獻(xiàn)的精子或卵子通過人工授精，再植入代孕母親的子宮，則這種局部代孕方式應(yīng)屬正當(dāng)性的代孕方式，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。（3）捐胚代孕生產(chǎn)的子女與委托夫妻沒有絲毫血緣關(guān)系，其實(shí)質(zhì)同通過收養(yǎng)途徑獲得的子女沒有區(qū)別，況且相較代孕，收養(yǎng)經(jīng)濟(jì)成本低、風(fēng)險(xiǎn)小，更能對(duì)孤兒的撫養(yǎng)給予公益支持，故此種情形選擇收養(yǎng)更為妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)禁止此種類型的代孕。

（三）代孕應(yīng)具備正當(dāng)性的規(guī)制條件

作為自然生殖的彌補(bǔ)方式，代孕顯然不能濫用，應(yīng)規(guī)制尋求代孕的條件：（1）合法的婚姻關(guān)系且無子女，這種條件也是代孕本身內(nèi)涵的要求。（2）妻子經(jīng)法定醫(yī)學(xué)檢查不能或者不適宜懷孕，若一些夫妻能夠生育卻擔(dān)心影響事業(yè)發(fā)展或者害怕分娩帶來的痛苦等原因而試圖尋求代孕，則應(yīng)當(dāng)被禁止。在美國Baby-M 一案中，E1izabeth Stern 診斷出自己患有多發(fā)性硬化癥，而且同幾個(gè)同事討論后得出的結(jié)論是懷孕會(huì)嚴(yán)重威脅她的健康，因此沒有試著去孕育一個(gè)孩子，在ICNY 要求填的表格上在生育狀況一欄中也沒有填任何東西。代孕母親MaryBeth 的律師HaroldCassidy 在辯論中認(rèn)為，WilliamStern 夫婦不愿生育孩子的唯一原因是妻子Elizabeth Stern 有自己需要推進(jìn)的事業(yè)。雖然新澤西州高等法院組織的專家們認(rèn)為，E1izabeth Stern 的擔(dān)憂超過了現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，在協(xié)議達(dá)成時(shí)醫(yī)學(xué)權(quán)威能將其降至最小，但是法庭卻最終得出結(jié)論認(rèn)為“基于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，Stern 夫婦有理由決定放棄生育他們自己的孩子?！盵3](P89-90）可見，法庭對(duì)不能或者不適宜懷孕的判定標(biāo)準(zhǔn)并非完全基于醫(yī)學(xué)鑒定的結(jié)論，還會(huì)參考風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則等價(jià)值判斷的因素。（3）夫妻雙方均出于自愿，協(xié)商一致，委托夫妻雙方要達(dá)成一致，這樣既是對(duì)夫妻雙方的尊重，更有利于代孕子女的成長(zhǎng)。（4）委托夫妻至少一方能提供健康的生殖細(xì)胞，符合正當(dāng)性代孕方式的要求。（5）夫妻持有準(zhǔn)生證，不違背計(jì)劃生育政策。我們?cè)试S的代孕是在夫妻雙方自然方式不能解決生育問題的前提下進(jìn)行的，而不是基于非法目的，用代孕的方式為自己增加兒女。

另外，雖然從自然的母性意識(shí)來說，一些女性愿意為不育不孕的夫婦實(shí)現(xiàn)擁有自己婚生子女的夢(mèng)想，這種完全利他的決定特別值得尊敬，但是代孕母親也應(yīng)符合以下條件：（1）具有完全民事行為能力，能清楚理解代孕的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)。由于懷胎生育本身存在傷害健康的醫(yī)學(xué)風(fēng)險(xiǎn)，在代孕之前，代孕母親應(yīng)當(dāng)清楚認(rèn)識(shí)并接受后果。（2）與委托夫妻沒有直系和三代旁系血親關(guān)系，以防代孕引起倫理混亂之嫌。代孕合法化挑戰(zhàn)家庭法下的親子倫理關(guān)系，恣意的實(shí)施代孕會(huì)導(dǎo)致親子關(guān)系的混亂。我國法律規(guī)定直系和三代旁系血親之間禁止通婚，近親屬的代孕行為會(huì)讓所生子女在家庭中的地位很尷尬，如加拿大一位婆婆為兒媳代孕并成功生下一個(gè)孩子，這在廣存爭(zhēng)議的社會(huì)背景下對(duì)孩子的心理健康非常不利。（3）身體健康，年齡適宜生育，符合代孕醫(yī)學(xué)要求并由指定醫(yī)院開據(jù)證明。這既是對(duì)胎兒健康生長(zhǎng)的保障，又是對(duì)代孕母親身體健康保障的考慮。（4）已婚的代孕母親需獲得其配偶的書面同意。代孕孩子不是一己之事，已婚的代孕母親如不經(jīng)其丈夫同意，往往會(huì)導(dǎo)致自身家庭關(guān)系的破裂。

三、基于正當(dāng)性代孕而形成的代孕協(xié)議并非違反公序良俗而無效

現(xiàn)實(shí)生活中可能出于多種代孕的目的而形成各種代孕協(xié)議，由于基于不正當(dāng)?shù)拇心康牟豢赡塬@得合法化的地位，也就沒有討論的必要，因此下文僅就具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的代孕而形成的代孕協(xié)議的屬性和效力予以闡明。

（一）代孕協(xié)議的性質(zhì)

所謂代孕協(xié)議是指委托夫妻與代孕母親訂立的約定代孕權(quán)利義務(wù)的契約。美國Baby-M 一案中，雙方達(dá)成的代孕協(xié)議約定了一萬美元的報(bào)酬，這一萬美元在當(dāng)時(shí)并不是一個(gè)小數(shù)目，尤其對(duì)于貧窮的代孕母親一家而言可作為生活的補(bǔ)助，因此將一萬美元看成代孕行為的對(duì)價(jià)，從而認(rèn)定代孕協(xié)議屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的有償合同，代孕行為屬于有償行為，而有償代孕是不正當(dāng)?shù)?。但是，一萬美元在當(dāng)今并不是數(shù)額較大的金錢，那么是否只要有金錢的約定就屬于有償交易的財(cái)產(chǎn)合同呢?

筆者認(rèn)為，對(duì)代孕協(xié)議法律性質(zhì)的認(rèn)定可從正反兩個(gè)方面判定：（1）從調(diào)整的法律關(guān)系上看，代孕協(xié)議屬身份契約，而身份契約又可分為純粹身份契約與身份財(cái)產(chǎn)契約，例如婚姻協(xié)議屬純粹身份契約，而諸如夫妻財(cái)產(chǎn)分別制則屬身份財(cái)產(chǎn)契約。純粹身份契約與身份財(cái)產(chǎn)契約區(qū)別在于，純粹身份契約中并不涉及財(cái)產(chǎn)劃分之問題，而身份財(cái)產(chǎn)契約則以身份關(guān)系為基礎(chǔ)而形成了財(cái)產(chǎn)歸屬的約定。[6](P56)代孕協(xié)議雖屬無償，然而如果代孕母親請(qǐng)求，委托夫妻應(yīng)支付合理的補(bǔ)償，故形成財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償歸屬約定的問題，因此，代孕協(xié)議非屬純粹的身份契約，而系屬身份財(cái)產(chǎn)契約，那么為代孕母親因用于身體健康恢復(fù)、誤工損失、護(hù)理等補(bǔ)償所支出的金錢是必要的，并不能單憑金錢約定就判定其為代孕行為的對(duì)價(jià)。（2）代孕協(xié)議不屬于我國合同法所調(diào)整的范圍。我國合同法第二條規(guī)定，該法所稱的合同是指平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議適用其他法律規(guī)定，由此可見，我國合同法調(diào)整的是有關(guān)財(cái)產(chǎn)關(guān)系變動(dòng)的協(xié)議，而將身份關(guān)系的協(xié)議排除在外。由于代孕協(xié)議屬于身份（財(cái)產(chǎn)）契約并不屬于我國合同法的調(diào)整范圍，也就不能依據(jù)合同法的規(guī)定確認(rèn)其性質(zhì)與效力。雖然代孕協(xié)議與合同法中的委托合同較為相似，二者都有委托的意思，但合同法中的委托合同解決的是當(dāng)事人間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而代孕協(xié)議的核心在于明確委托夫妻與代孕母親之間關(guān)于代孕子女的親權(quán)問題（即人身關(guān)系），雖也發(fā)生財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償問題，卻是基于代孕行為的身份關(guān)系而發(fā)生。因此代孕協(xié)議與我國合同法中的委托合同在內(nèi)涵上并不相同。

（二）基于正當(dāng)性代孕而形成的代孕協(xié)議并非違反公序良俗而無效的理由

結(jié)合美國Baby—M 案的判詞以及國內(nèi)外相關(guān)文獻(xiàn)，主張代孕協(xié)議違反公序良俗而無效主要基于三點(diǎn)：（1）代孕協(xié)議就像販賣小孩一樣，至少是出售母親對(duì)于孩子的權(quán)利；（2）代孕母親為了金錢而出賣身體或出租子宮；（3）代孕協(xié)議雙方濫用生育權(quán)；筆者認(rèn)為，基于正當(dāng)性代孕而形成的代孕協(xié)議并非違反公序良俗而無效，理由如下：

首先，美國Baby-M 一案中，代孕母親與Baby M 之間具有直接的血緣關(guān)系，因而代孕協(xié)議并不能消除代孕母親是Baby-M 親生母親的事實(shí)，反而讓人產(chǎn)生通過代孕協(xié)議買賣孩子的感受，而這種感受源于人們的公序良俗的觀念。但是，正如本文所述，美國Baby-M 一案中所采取的代孕方式屬于不正當(dāng)?shù)拇蟹绞剑诋?dāng)今社會(huì)不應(yīng)予以認(rèn)可。基于本文主張的完全代孕方式與正當(dāng)性的局部代孕方式，代孕母親與孩子之間不存在任何血緣關(guān)系，至少?zèng)]有法律所禁止的血緣關(guān)系，那么也就不會(huì)產(chǎn)生販賣自己孩子和出售母親對(duì)于孩子權(quán)利的感受，反而凸顯了代孕母親“代孕利他主義”的高尚情懷，因而也就不構(gòu)成違反公序良俗的情形。

其次，主張代孕協(xié)議違反公序良俗的另一理由，是認(rèn)為代孕是代孕母親向給求孕方出租子宮的行為，侵犯了女性的身體權(quán)，是把女性的身體(或身體的一部分)當(dāng)作了商品。[7](P16)筆者不贊同這種觀點(diǎn)。魏振瀛教授認(rèn)為“在權(quán)利主體善待自身身體的同時(shí)，應(yīng)該承認(rèn)權(quán)利主體對(duì)自身身體組成部分的支配權(quán)。[8](P626)楊立新教授把身體權(quán)定義為“公民維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)?！盵9](P436)因此，身體權(quán)是一種支配權(quán)，它表現(xiàn)為對(duì)構(gòu)成身體組織的肢體、器官和其他組織的支配權(quán)。身體權(quán)是自然人的基本人格權(quán)之一，屬于物質(zhì)性人格權(quán)，其表現(xiàn)為自然人對(duì)自身物質(zhì)性人格要素的不轉(zhuǎn)讓支配性。身體權(quán)和所有權(quán)都屬于支配權(quán)，所有權(quán)支配的客體是物，而身體權(quán)的客體是自然人的身體及其利益。身體權(quán)和其他物質(zhì)性人格權(quán)一樣，權(quán)利人在一定的范圍可以行使處分權(quán)。傳統(tǒng)的民法理論身體權(quán)認(rèn)為不能隨意支配身體組織，而隨著科技的發(fā)展與現(xiàn)代法律倫理的進(jìn)化為身體權(quán)注入了新的內(nèi)容，允許自然人對(duì)自己身體組成部分進(jìn)行利益處分，例如捐獻(xiàn)器官、血液、自殘身體等。[10](P159)身體使用是婦女的一項(xiàng)重要的人格權(quán)，尊重婦女對(duì)自身身體的支配對(duì)維護(hù)婦女的獨(dú)立人格至關(guān)重要。婦女身體是婦女專屬的權(quán)利，由婦女專有，不得讓與或繼承，不得拋棄，也不得由他人代位行使。既然法律允許了血液、皮膚等身體組成部分的器官組織與主體脫離的轉(zhuǎn)讓，我們也應(yīng)當(dāng)寬容地看待自然人利用自身的妊娠功能為他人謀利益的代孕。代孕母親代替他人懷孕，依靠自身器官功能的發(fā)揮，是孕育新生命的身體利益的合理使用，是自然人行使身體權(quán)的體現(xiàn)。隨著民法理論的發(fā)展，代孕與用肢體表演的藝術(shù)行為甚至同用雙手為別人勞動(dòng)一樣沒有本質(zhì)上的區(qū)別。同樣的道理，把代孕視作“子宮出租”也不妥，廖雅慈博士認(rèn)為，“我們不會(huì)描述一個(gè)頭腦快捷能干的董事的工作僅僅是出租他的頭腦；或快速的打字員的工作本質(zhì)是僅僅出租了她的手指；甚至模特兒是出租了她們美麗動(dòng)人的身體為衣架。”[11](P129)代孕協(xié)議根本不是所謂代孕母親出租子宮、求孕方支付租金的性質(zhì)。因此，代孕協(xié)議的標(biāo)的是代孕母親基于自身身體條件孕育孩子的行為過程，而非子宮的濫用。

再次，濫用生育權(quán)是主張代孕協(xié)議違反公序良俗的又一理論“支撐”。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，生育權(quán)是一種身份權(quán)，需基于夫妻特定身份即合法的婚姻關(guān)系來確立，才能得到道德、法律、宗教和習(xí)俗的肯定，脫離夫妻關(guān)系進(jìn)行的生育不符合生育權(quán)的內(nèi)涵，依托人工輔助生殖技術(shù)的代孕行為超越了自身生育權(quán)行使的范圍。[12](P125-126)筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是對(duì)生育權(quán)狹隘的理解，正當(dāng)性代孕并非對(duì)生育權(quán)的濫用，理由如下：（1）生育權(quán)不能僅理解為只能以夫妻之間自身生育的方式行使，這對(duì)患有不育不孕癥的夫妻來說是不公平的，甚至是一種歧視，實(shí)質(zhì)上是剝奪了他們可擁有婚生子女的基本人權(quán)。（2）隨著醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，人們的觀念也在不斷變化，在美國Baby-M案前后，人們對(duì)代孕較多關(guān)注的是對(duì)女性身體的交易，而不是對(duì)幸福家庭的締造，而如今人們對(duì)代孕行為的理解和接受既包含著對(duì)不孕夫婦的同情，又包含著對(duì)代孕女性利他主義高尚情操的敬意。（3）生育權(quán)的內(nèi)涵包含生育方式的選擇權(quán)。不育不孕夫婦尋求正當(dāng)?shù)耐耆信c局部代孕的方式理應(yīng)獲得作為一種生育選擇方式的尊重。正如美國新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理Baby-M 案時(shí)指出“如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那么他就有權(quán)以人工方式生育，而且這種生育方式也應(yīng)受到保護(hù)，本法庭認(rèn)為這種受保護(hù)的生育方式可以擴(kuò)展到用代孕生孩子?！盵11](P129)（4）委托夫婦和代孕母親自愿達(dá)成協(xié)議代孕不會(huì)侵犯代孕母親的生育權(quán)。代孕母親對(duì)是否采取代孕行為和采取代孕行為后將產(chǎn)生的后果有清醒的認(rèn)識(shí)，因此代孕行為沒有違背代孕母親的自由意志。懷孕存在醫(yī)學(xué)風(fēng)險(xiǎn)和不確定性，即使由于代孕使代孕母親臨時(shí)或者永久失去生育能力，當(dāng)屬合理的風(fēng)險(xiǎn)后果，不構(gòu)成對(duì)代孕母親生育權(quán)的侵害。

四、余論

綜上所述，代孕合法化并不是將任何一種現(xiàn)實(shí)生活中可能發(fā)生的代孕行為給予合法化地位，而是對(duì)那些具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的代孕予以認(rèn)可并賦予法律地位。由于美國Baby-M 案件中的代孕并不符合本文所述的正當(dāng)性代孕的基礎(chǔ)，因此依據(jù)該案對(duì)代孕違反公序良俗的評(píng)論和判決結(jié)論并不適用于具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的代孕。但是，美國Baby-M案警示我們，如果法律沒有對(duì)代孕這一生殖輔助技術(shù)和社會(huì)行為進(jìn)行正當(dāng)性規(guī)制時(shí)，既可能導(dǎo)致代孕的濫用，也可能導(dǎo)致對(duì)所有代孕行為的否定，也將導(dǎo)致那些渴望通過正當(dāng)性代孕擁有婚生子女的不育不孕夫婦夢(mèng)想的破滅，而這就需要未來對(duì)代孕進(jìn)行綜合的專門立法，一方面認(rèn)可正當(dāng)性代孕的合法地位，另一方面也要禁止不正當(dāng)?shù)拇屑捌湎鄳?yīng)的法律責(zé)任，只有這樣才有利于代孕的健康發(fā)展。

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