宋 苗

（四川警察學院 四川瀘州 646000）

一、發(fā)展風險抗辯的理論分歧與立法的價值判斷

發(fā)展風險，屬我國產(chǎn)品責任抗辯事由之一，也稱發(fā)展缺陷，其在我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款中第三項中予以了規(guī)定：“將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的?！蔽覈?993年制定《產(chǎn)品質(zhì)量法》的時候，規(guī)定該項抗辯事由，這也是與當時的經(jīng)濟社會發(fā)展水平相適應的，而隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，相伴而生的是產(chǎn)品責任事故的頻繁發(fā)生，更為安全的產(chǎn)品也越發(fā)受到消費者期待，這也就在制度層面上對產(chǎn)品質(zhì)量提出了更高的要求。在《侵權(quán)責任法》的制定中，原本是規(guī)定了發(fā)展風險的抗辯，但最終頒布來看，卻取消了發(fā)展風險抗辯，取而代之的是在46條中的生產(chǎn)者的后續(xù)觀察義務(wù)，從這一點來看，足可以說明立法者的利益取舍，應該說，這一規(guī)定明顯的對發(fā)展風險進行了限制或者廢除，而這一突破性的取舍，也正是基于對發(fā)展風險抗辯的價值考量，下面，筆者首先就發(fā)展風險抗辯價值進行分析：

（一）發(fā)展風險的理論分歧。

由于發(fā)展風險本身就具有不確定性與復雜性，使得這一抗辯事由成為產(chǎn)品責任立法中頗具爭議的問題，其關(guān)鍵就在于嚴格責任制度下，發(fā)展風險能否成為抗辯理由。贊成發(fā)展風險抗辯的核心在于保護生產(chǎn)者利益，追求利潤最大化，促進經(jīng)濟的發(fā)展。反對發(fā)展風險抗辯的核心則在于以維護廣大消費者利益為價值取向，要求生產(chǎn)者承擔損害賠償，以建立一個更為公平合理的社會，理論上的這些分歧也各有道理，而我們的目的在于找尋一種最佳，以平衡生產(chǎn)者與消費者之利益，下面對其具體觀點作以下分析：

贊成者的理由如下：（1）要生產(chǎn)者為發(fā)展風險承擔責任使得嚴格責任近乎絕對，對于原告的過分傾斜使得法律有失公正?？茖W技術(shù)的發(fā)展永無止境，加之人類在特定歷史時期的認知能力有限，由此導致了新產(chǎn)品總有可能隱藏著當時無法知曉的缺陷。工業(yè)社會給人們生活帶來便利的同時，也不可避免的帶來了風險。任何消費者都不可能期待一輛20世紀70年代生產(chǎn)的汽車達到今天的安全標準，而要判斷這輛70年代生產(chǎn)的汽車有無缺陷，只能依據(jù)當時的技術(shù)水平來進行判斷，若要生產(chǎn)者承擔因當時的科技水平所不能發(fā)現(xiàn)的缺陷導致的損害承擔責任是不公平的，這樣，還會導致嚴格責任的絕對化，有抗辯的嚴格責任才為最佳。（2）要生產(chǎn)者承擔發(fā)展風險引起的責任會阻礙科技進步與技術(shù)革新。任何一種進步都會伴隨著風險，若要生產(chǎn)者為不可預見的數(shù)種發(fā)展風險承擔責任，會大大打擊其生產(chǎn)者積極性，也不利于生產(chǎn)創(chuàng)新，從而會導致嚴重的低效率，使得許多可能有益社會的新產(chǎn)品不能投放市場，最終使得生產(chǎn)者、消費者甚至于整個社會都成為輸家。（3）若生產(chǎn)者承擔發(fā)展風險引起的損害賠償，可能引發(fā)責任保險危機。理由是責任的巨大膨脹使得保險公司可能采取極端措施，要么是保險費的巨大增長，要么就是大家得不到保險的保障。這就使得嚴格責任下得以推行的保險制度日漸萎縮，最終導致企業(yè)的破產(chǎn)，美國貝沙達案①就是很好的例證。

反對者的理由如下：（1）發(fā)展風險抗辯為過失責任的產(chǎn)物，而產(chǎn)品責任制度的發(fā)展經(jīng)歷了由過失責任到擔保責任以至今天的嚴格責任，將其運用到嚴格責任會使得嚴格責任制度得以倒退，將不利于產(chǎn)品責任制度的發(fā)展。（2）要生產(chǎn)者對發(fā)展風險致?lián)p承擔責任有利于建立一個更為安全的社會，可以刺激生產(chǎn)者最大可能地改進產(chǎn)品，提高其安全性，從而使廣大消費者的權(quán)益得到更大的保護。（3）由于發(fā)展風險本身的復雜性，會使得審判程序更為復雜。于生產(chǎn)者，需要聘請若干專家證人來認定在相關(guān)時期內(nèi)的科技水平，而且極有可能出現(xiàn)來自原被告雙方的專家證人兩方面不同的觀點，這就使得訴訟時間較長。另一方面，都可能會因擔憂對方會用發(fā)展風險來進行抗辯從而導致其最終的敗訴，加之訴訟費用的高昂，消費者可能會卻步不前，這不利于消費者權(quán)益的保護。（4）發(fā)展風險抗辯不利于生產(chǎn)者與消費者利益的平衡。按照風險控制理論，風險由誰引入，因風險而引起的損害理應就應由其承擔，生產(chǎn)者只要把其產(chǎn)品投放市場，就能獲得利潤，而誰收益，誰就應當擔責，從而使得生產(chǎn)者與消費者利益得以平衡。

（二）發(fā)展風險的價值判斷。

上述贊同者與反對者關(guān)于發(fā)展風險存在的分歧，都有其利弊。而任何一種法律制度，都應體現(xiàn)其價值取向而有所側(cè)重。按照法經(jīng)濟學的理論，任何法律制度都應為各種價值與利益折衷之產(chǎn)物。發(fā)展風險制度也同樣體現(xiàn)了這種折衷與平衡，不論我們作出何種選擇，都會為此放棄一些利益，這也就是經(jīng)濟學中的機會成本。故對發(fā)展風險是否能作為有效抗辯作出選擇時，理應考慮其各自的機會成本。而從價值取向上來看，實際上就是公平與效率的機會成本比較問題，作出某種選擇所放棄的機會成本較小，就選擇哪種。而公平和效率乃市場經(jīng)濟下的雙重價值目標，若能同時兼得自然甚為理性，但現(xiàn)實卻是兩種價值往往存在矛盾，這就存在一個權(quán)衡，權(quán)衡并非取舍，而是達到一種最佳的結(jié)合。對于發(fā)展風險而言，其追求的公平與效率在任何時候都應當有所側(cè)重，只有在保證一種價值增值的情況之下，才可作出另一種價值減損之選擇。我們在選擇平衡上述兩大價值目標時，要爭取使得兩者達到一個最佳的均衡結(jié)合點，使得更易維護公平與效率的均衡，更易平衡雙方的利益，從而建立一個公正、合理的制度。因此，筆者對兩者觀點爭議的核心問題進行比較，以尋求一種最佳制度的構(gòu)建。

首先，否定發(fā)展風險抗辯不會影響開發(fā)研究，更不會阻礙技術(shù)革新與進步。有學者認為如果讓生產(chǎn)者對因科技進步而發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品缺陷致?lián)p承擔責任，會打擊他們的積極性從而導致低效率。筆者認為，若允許發(fā)展風險抗辯，則生產(chǎn)者自然不必對消費者因發(fā)展風險產(chǎn)生的損害負責，這就會使其更加肆無忌憚將缺陷產(chǎn)品投放市場，這與消費者的預期期望是相違背的。既然損害得不到賠償，生產(chǎn)者自然也不會將損害賠償計入生產(chǎn)成本，更加不會主動開發(fā)新技術(shù)，提高產(chǎn)品質(zhì)量，生產(chǎn)者這樣其實是在沒有半點約束的進行生產(chǎn)產(chǎn)出連帶的危害。最終結(jié)果，將使生產(chǎn)者不會增加成本采用新技術(shù)，還會理所當然的生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品而獲利，使消費者自己承擔損害的后果。而否定發(fā)展風險抗辯必使生產(chǎn)者一個緊張壓力，促使其積極進行科技研究與創(chuàng)新，利用先進科技提高產(chǎn)品質(zhì)量，避免損害的發(fā)生，從而提高產(chǎn)品競爭力?？傊a(chǎn)者為避免因發(fā)展風險導致的產(chǎn)品責任，必然在改進技術(shù)、發(fā)展新產(chǎn)品、提高產(chǎn)品質(zhì)量上支出大筆費用，并且，預防的費用越大，事故可能發(fā)生的概率就越小，市場競爭力也越強，且這筆預防費用相比損害賠償要少得多，其潛在競爭力利潤空間也越大，這也是企業(yè)追求利潤最大化所常用的手段，而這樣的投資是任何企業(yè)，尤其是具有市場競爭力的企業(yè)都樂于接受的。所以，說發(fā)展風險抗辯阻礙科技進步，約束生產(chǎn)者生產(chǎn)積極性是沒有理由且也不能成立的。

其次，否定發(fā)展風險抗辯不會引發(fā)保險危機，導致企業(yè)破產(chǎn)。支持發(fā)展風險抗辯的學者們認為，否定發(fā)展風險抗辯會導致?lián)p害賠償數(shù)額的增加，從而使得生產(chǎn)者與保險公司不堪重負，可能會導致其采取一些極端措施，或者取消險種，或者提高保費，都將最終使得保險業(yè)的萎縮，甚至企業(yè)破產(chǎn)。而事實上，從經(jīng)濟學上來講，任何一個生產(chǎn)者面對巨額的賠償金，都會采取一種轉(zhuǎn)嫁風險的方式——責任保險，來避免其破產(chǎn)。只是存在兩個問題：第一，隨著損害賠償數(shù)額的增加，保險公司是否還愿意承保？第二，生產(chǎn)者是否愿意支付高額的保險費？答案自然是肯定的。從整個社會來看，保險是分散風險的一種方式，是將多數(shù)人面臨的同種類風險聚集起來承擔少數(shù)人可能發(fā)生的風險，從而使風險消失在無形的經(jīng)濟制度。若保險公司由于害怕承擔高額保險賠償責任，則失去了其保險存在的應有之意。對于高風險產(chǎn)品，則可以適當提高保險費用，以此來分攤造成的損失。而產(chǎn)品責任高額賠償，從各國來看，也只有在美國較為突出，而其他國家，如中國、日本，即便是嚴格責任，賠償數(shù)額也相對較低。至于生產(chǎn)者面對高額保險費是否愿意承保的問題，筆者認為，對于一個運營良好的企業(yè)，其買回的保單其實是包括了潛在的更多的效益，消費者買回的不僅僅是產(chǎn)品本身，還有對產(chǎn)品的信任，而正是這種信任而產(chǎn)生的效益則能遠遠補償其支出的高額保險費。一個生產(chǎn)者不能贏得消費者的信任，對于其生存和發(fā)展而言無疑是災難性的。不僅如此，生產(chǎn)者還可以將這筆額外支出的保險費作為生產(chǎn)成本，轉(zhuǎn)嫁給消費者。由此可見，發(fā)展風險抗辯，與保險危機及企業(yè)破產(chǎn)并不必然相關(guān)。

退一步來講，即使發(fā)展風險對法的效益價值有影響，但在效益價值與正義價值沖突之時，也應當首先保障法的正義價值得以體現(xiàn)。一部良法的評價標準既包括了政治、經(jīng)濟，還包括了倫理。市民社會中，法和倫理的關(guān)系正是市民社會秩序的根本性結(jié)構(gòu)的問題，我們通過這個才能得到把握市民社會法的最根本的存在形式的線索[1]。而人類關(guān)于對自由、正義與平等等永恒的倫理價值的追求中正義才是法最最重要的價值目標，也是法最最重要的倫理價值基礎(chǔ)。法學方法論告訴我們，若法的各項價值或者原則之間存在沖突，下位的原則應受到上位原則的協(xié)調(diào)，而當最高層原則之間產(chǎn)生矛盾之時，則應互為讓步、相互協(xié)調(diào)，最終取決于個別的原則在原則構(gòu)成體系中的價值怎樣[2]。而經(jīng)濟法是解決市民社會與國家矛盾的公私兼具的法，相較于強調(diào)效率的調(diào)整平等主體之間商事關(guān)系的商法而言，對社會公平的追求則更為注重，可以說公平和秩序是經(jīng)濟法最為重要的法律價值，因此，即便發(fā)展風險抗辯對法的效益價值有影響，也應服從正義價值之需要，更何況其潛在存在的影響還可通過限額賠償以及責任保險等立法設(shè)計使其降至最低。

再次，讓生產(chǎn)者對其因發(fā)展風險導致的缺陷產(chǎn)品致?lián)p承擔責任不會導致法律有失公正。主張發(fā)展風險抗辯的人認為，讓生產(chǎn)者因發(fā)展風險導致的產(chǎn)品缺陷致?lián)p承擔責任將會使得嚴格責任的絕對化，對原告的過分傾斜將使得法律有失公正。筆者認為，上述觀點只關(guān)注了生產(chǎn)者的利益，而忽視了作為弱勢群體消費者的利益。消費者有權(quán)利要求對于生產(chǎn)者引起的損害要求賠償，這根本不會使法律有失公正，相反，還會促進公平公正的實現(xiàn)。真正的商品交換，應體現(xiàn)等價有償、公平合理，事實上，生產(chǎn)者將其產(chǎn)品投放市場之時，也將因發(fā)展風險致?lián)p的可能性帶進了市場，也是在這些市場行為中最終的獲益者。按照誰受益，誰承擔風險責任的原則，讓生產(chǎn)者承擔因其行為帶來的損害，恰恰是符合法律的公平公正原則的。而另一方面，生產(chǎn)者才是真正了解產(chǎn)品從設(shè)計、生產(chǎn)、銷售一系列環(huán)節(jié)以及關(guān)于產(chǎn)品一切情況的人，也能采取有效的預防措施來避免風險行為，且對可能產(chǎn)生的賠償，也能采取一定的責任保險或價格分配分擔到商品的成本中去，而讓消費者來分擔風險責任，也就是將形式上的個人責任轉(zhuǎn)化為實質(zhì)上的社會責任，對于消費者而言，既不公平，也不合理，更是無能為力的。因此，讓生產(chǎn)者對因發(fā)展風險造成的損害承擔責任并不會加重生產(chǎn)者的責任，而是在生產(chǎn)者與消費者之間更公平合理的分攤損害賠償責任，更體現(xiàn)社會公平正義與利益均衡的理念。

最后，讓生產(chǎn)者因產(chǎn)品發(fā)展風險致?lián)p承擔責任可簡化審判程序，降低訴訟成本。眾所周知，訴訟乃解決產(chǎn)品責任糾紛最具權(quán)威與徹底的解決方式。各國的產(chǎn)品責任立法都貫穿著提高訴訟效率、降低訴訟成本的立法精神。而發(fā)展風險抗辯，會使得案件審判更復雜化，使訴訟消耗的時間與資源也越多，這將得使爭議的社會關(guān)系處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，權(quán)利與義務(wù)都不能預期完成與實現(xiàn)，這樣將會制約商品的生產(chǎn)與經(jīng)濟社會的發(fā)展。正如有的學者曾提出的觀點：如果不能嚴格的解釋抗辯事由，將其適用于真正的不可發(fā)現(xiàn)的缺陷的話，新的責任體系將不能達到一個重要的目的，即簡化審判程序。而生產(chǎn)者若想用發(fā)展風險進行抗辯，必然要聘若干專家來證明在特定時間的科技水平，這個不僅費用高昂，而且復雜棘手，令人不解且耗費時間。而同樣也有來自異域被告專家證人相互沖入的觀點和看法的專家證人，這樣就會使得整個訴訟限于冗長而且費用高昂，這就使得“任何想要提起訴訟但又擔心對方會利用發(fā)展風險抗辯的人，極有可能因為敗訴的費用而卻步不前”[3]。這既不利于消費者權(quán)益的保護，也不符合經(jīng)濟效益的原則。相反，若排除發(fā)展風險抗辯，既能避免拖沓冗長的的訴訟，也會大大降低訴訟的成本，而消費者也更有信心提起訴訟，最終將會使得消費者權(quán)益得到真正的維護。

綜上所述，否定發(fā)展風險抗辯，更能平衡生產(chǎn)者與消費者之間的利益，達到公平與效率的最佳結(jié)合。對于消費者而言，處于強勢地位的生產(chǎn)者，掌握著先進技術(shù)，在商品生產(chǎn)中，更容易將有缺陷的產(chǎn)品進行處理，而且其也能通過保險與提高價格使成本外部外，從而避免損失。根據(jù)經(jīng)濟學家卡里布瑞的觀點，因產(chǎn)品發(fā)展風險引起的產(chǎn)品責任無論是生產(chǎn)者承擔，還是消費者自擔損失，關(guān)鍵在于哪一方更易于在事故避免成本與預期成本之間做出成本收益分析，而最終最低成本避免者應當承擔損失。讓生產(chǎn)者承擔因發(fā)展風險引起的產(chǎn)品責任，是因為生產(chǎn)者可以以較低成本來避免事故的發(fā)生，且會促使其盡量生產(chǎn)安全產(chǎn)品來避免事故的發(fā)生，這樣既維護了消費者的利益，也提高了企業(yè)的效益，最終達到效益與安全的最佳結(jié)合。

二、《侵權(quán)責任法》第46條對產(chǎn)品的后續(xù)觀察義務(wù)的規(guī)定

高科技的發(fā)展必然使得新產(chǎn)品的開發(fā)速度變得越來越快，與之相伴的是各種潛在的缺陷產(chǎn)品的增多，這些產(chǎn)品不僅給人們的生活造成極大的危害，還對社會的安全有著潛在威脅，若僅僅對其中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)實損害作出處理，并不能消除其他同類缺陷產(chǎn)品的安全隱患，在產(chǎn)品投入流通時，生產(chǎn)者、銷售者可能因為自身技術(shù)水平的限制或其他原因未能發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)品中存在的缺陷，產(chǎn)品投入流通后，產(chǎn)品中的缺陷才被發(fā)現(xiàn)，在這種情形下，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取有效的補救措施，以防止損害的發(fā)生或者進一步擴大，由此，缺陷產(chǎn)品的后續(xù)觀察制度應運而生。產(chǎn)品的后續(xù)觀察義務(wù)在責任論斷上，系防止危險義務(wù)的一種顯現(xiàn)，因此，生產(chǎn)者、銷售者理應對其產(chǎn)品的安全性與效能加以監(jiān)視、觀察、研究、改善或發(fā)現(xiàn)存在缺陷之時，采取警示、召回或其他排除妨害的相應措施。我國在2009年頒布的《侵權(quán)責任法》第45條與第46條將民事責任的后果從損害發(fā)生之后的賠償提起到了損害發(fā)生之前的預防，第45條規(guī)定：“因產(chǎn)品缺陷危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求生產(chǎn)者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責任”，如此，就將《民法通則》中的排除妨害、消除危險的風險的預防措施明確規(guī)定在產(chǎn)品責任之中。其46條又規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應當及時采取警示、召回等補救措施。未及時采取補救措施或者補救措施不力造成損害的，應當承擔侵權(quán)責任?！边@還是我國首次以法律的形式確立的產(chǎn)品的后續(xù)觀察義務(wù)，旨在充分發(fā)揮侵權(quán)法的預防功能，這可以說是產(chǎn)品責任這一領(lǐng)域的重大突破。對生產(chǎn)者科以更為嚴格的義務(wù)，使生產(chǎn)商生產(chǎn)出更為安全的產(chǎn)品，保護廣大消費者的利益，以便在更大程度上實現(xiàn)產(chǎn)品責任法的目的。應該說，《侵權(quán)責任法》第46條確立了生產(chǎn)者、銷售者對缺陷產(chǎn)品采取警示和召回等補救措施的義務(wù)，但不限于警示和召回，從而明確產(chǎn)品使用人要求生產(chǎn)者、銷售者對缺陷產(chǎn)品進行警示和召回等補救措施的請求權(quán)基礎(chǔ)。產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)的缺陷，包括依照科技水平進步而之前不認為是缺陷而后認為存在缺陷的發(fā)展缺陷。生產(chǎn)者對缺陷產(chǎn)品采取警示和召回等補救措施的義務(wù)，也就是產(chǎn)品的后續(xù)觀察義務(wù)。此時生產(chǎn)者、銷售者要承擔的賠償責任并不是產(chǎn)品制造缺陷或設(shè)計缺陷導致的損害，而是沒有盡到相應的售后警示和召回等義務(wù)所導致的損失，后續(xù)觀察義務(wù)的確立，通過對售出產(chǎn)品的跟蹤觀察、記錄、及時警示以及采取召回等措施可以在很大程度上避免因產(chǎn)品在制造、設(shè)計或警示以及發(fā)展風險等方面所招致的實際損失的發(fā)生。其始于產(chǎn)品進入市場之時，不以損害事實的發(fā)生為前提，不僅要對投入市場的產(chǎn)品進行持續(xù)觀察，還要對日新月異的產(chǎn)品科技信息作長期研究、記錄和收集，以使產(chǎn)品的潛在危險降到最低點，而其觀察的時間長短沒有定論，其后續(xù)觀察義務(wù)的具體內(nèi)容，則應當包括跟蹤觀察、售后警示、產(chǎn)品召回等內(nèi)容，茲分述如下：

（一）跟蹤觀察。

生產(chǎn)者在其產(chǎn)品投入流通后，應當系統(tǒng)收集其投入流通的產(chǎn)品使用后的性能、安全性等方面存在的信息。其跟蹤觀察義務(wù)的體現(xiàn)方式主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是生產(chǎn)者與銷售者必須建立完善的客戶投訴和信息反饋機制，明確消費者投訴渠道，保存并報告消費者反映的質(zhì)量問題；二是生產(chǎn)者與銷售者還應完備產(chǎn)品質(zhì)量回訪機制，通過其內(nèi)部的售后服務(wù)部門、質(zhì)量部門進行定期或不定期回訪，抽查產(chǎn)品質(zhì)量，做好回訪記錄，將有關(guān)產(chǎn)品的各方面信息及時反饋，以進一步促進新產(chǎn)品研發(fā)、設(shè)計、制造和警示說明等方面的改進與完善。尤其是在科技水平進步以后，更應對原來投入流通的產(chǎn)品，進行安全性能方面的回訪。不僅如此，若發(fā)生了產(chǎn)品存在缺陷，生產(chǎn)者更是要承擔對產(chǎn)品存在缺陷的如實報告義務(wù)，一旦其提供的產(chǎn)品存在缺陷，可能對消費者生命健康與財產(chǎn)安全造成危害，應在停止該產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售的同時，將該產(chǎn)品存在缺陷的信息及時公開，并向有關(guān)部門報告，以及時采取有效措施避免損害的發(fā)生。售后的跟蹤觀察義務(wù)，是生產(chǎn)者履行其他后續(xù)觀察義務(wù)的基礎(chǔ)，違反這一義務(wù)，一般不會直接導致實際的損失，但由于其與售后警示與產(chǎn)品召回義務(wù)密切聯(lián)系，故跟蹤觀察義務(wù)的違反可構(gòu)成違反另外兩項義務(wù)的初步證據(jù)。此外，由于違反跟蹤觀察義務(wù)還具有公法的屬性，因此，有關(guān)部門可責令企業(yè)建立健全產(chǎn)品回訪以及報告制度和客戶投訴機制。

（二）售后警示。

生產(chǎn)者的售后警示義務(wù)，是指產(chǎn)品提供者如果知道或應當知道自己的產(chǎn)品存在致人損害的危險，則需采取措施，對這些產(chǎn)品的危險予以警告，從而是消費者能夠采取有效措施避免產(chǎn)品致人損害的悲劇發(fā)生。對于生產(chǎn)者而言，要求其承擔售后警示義務(wù)，并不是要求其將產(chǎn)品缺陷通知到每一個消費者，對于廣大身份不明的消費者而言，生產(chǎn)者只需通過在電視等媒體上以“廣而告之”的方式便可推定其已經(jīng)告知了所有的消費者。而售后警示義務(wù)的成立則應具有以下四個要件：1.生產(chǎn)者知道或應當知道其產(chǎn)品會對生命財產(chǎn)造成損害危險；2.生產(chǎn)者能夠認識到應當予以警告的對象，并能合理地推斷他們并不知道危險的存在；3.其采取警示措施能夠有效到達消費者并且使其能夠采取有效行動避免危險的發(fā)生；4.售后警示的費用大大小于實際損害發(fā)生的危險。生產(chǎn)者的售后警示義務(wù)為產(chǎn)品責任體系中的一個重要內(nèi)容，違反其義務(wù)，造成消費者損害的，生產(chǎn)者應當承擔損害賠償?shù)南鄳熑?。而銷售者對于產(chǎn)品的售后警示則應負有協(xié)助的義務(wù)，至于責任的承擔，受害者既可向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求，也可向產(chǎn)品的銷售者要求，至于銷售者與生產(chǎn)者責任承擔之關(guān)系，前文已作論述，此處不再贅述。

（三）產(chǎn)品召回。

產(chǎn)品召回是現(xiàn)代民法的一項新制度，具有預防和消除缺陷產(chǎn)品對消費者人身與財產(chǎn)危害的獨特功能。從法律性質(zhì)上來講，產(chǎn)品召回為生產(chǎn)者或銷售者的法律義務(wù)，而非法律責任。產(chǎn)品召回指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者對于其生產(chǎn)、銷售或者進口的產(chǎn)品，當其存在缺陷，有可能或者已經(jīng)對消費者的生命、健康造成損害時，依法向主管機關(guān)報告并及時通知消費者，對其缺陷產(chǎn)品進行免費維修、更換、退貨，主管機構(gòu)對整個過程予以監(jiān)督的制度。顯而易見，產(chǎn)品召回制度有著“防患于未然”的功能，對消費者是一種事前救濟，較之于被動的事后賠償，有著明顯的優(yōu)越性。同時，還可以避免消費者因無法舉證缺陷產(chǎn)品的危險性與將來損害賠償請求權(quán)間的必然聯(lián)系，而導致賠償不能的后果。而產(chǎn)品召回除上述含義外，還存有以下三個方面的特點：1.產(chǎn)品召回包括自主召回和強制召回，具有嚴格的法定步驟與評估機制；2.其履行的方式包括缺陷產(chǎn)品回收、更換、退貨以及相應的損害賠償；3.其召回義務(wù)的履行主體為生產(chǎn)者，履行的輔助人為銷售者。

我國現(xiàn)在已經(jīng)建立了汽車、食品、兒童玩具等產(chǎn)品的召回管理制度，它們所確定的原則、程序和規(guī)則為我國產(chǎn)品召回基本法和其他缺陷產(chǎn)品召回單行法的制定提供了寶貴的經(jīng)驗和基本思路。但作為部門規(guī)章，這些規(guī)范的適用性還存在很大的局限性，不能解決普遍的缺陷產(chǎn)品召回問題。《侵權(quán)責任法》第46條的規(guī)定，對于缺陷產(chǎn)品的召回來說，具有很積極的現(xiàn)實意義，它將缺陷產(chǎn)品的范圍盡可能地擴大，不再局限于汽車等有限的幾類產(chǎn)品。但是，其規(guī)定還比較籠統(tǒng)和概括，要解決現(xiàn)實生活中多種缺陷產(chǎn)品的召回問題，還有待相關(guān)措施的進一步完善。2009年，國務(wù)院公布了《缺陷產(chǎn)品召回管理條例》（送審稿），已經(jīng)開始系統(tǒng)構(gòu)建我國缺陷產(chǎn)品的召回制度，我們期待它的制定和頒布可以構(gòu)建一個超越某一特定行業(yè)，對所有行業(yè)都具有普遍約束力的、完備的缺陷產(chǎn)品召回制度。

三、《侵權(quán)責任法》第46條對發(fā)展風險抗辯的排除

正是基于對于發(fā)展風險抗辯的價值的考量，《侵權(quán)責任法》第46條對產(chǎn)品的后續(xù)觀察義務(wù)予以了關(guān)注，這一立法規(guī)定將生產(chǎn)者、銷售者的責任從售前延展到售后，這樣一來就大大約束了生產(chǎn)者的行為，使得消費者的權(quán)益得以在更大的范圍內(nèi)予以保障。而《侵權(quán)責任法》的這一規(guī)定并沒有在理論界和司法界引起過多的關(guān)注，而關(guān)于之一義務(wù)的確立是否排除了發(fā)展風險抗辯的基礎(chǔ)，由于還沒有權(quán)威解釋的出臺，依然存在著很大的爭議，而這樣的爭議也會進一步延伸至司法領(lǐng)域，所以，對該法條有必要進行深入的剖析而定紛止爭。

筆者認為，發(fā)展風險抗辯與產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)兩者之間是本身就是一個矛盾體，生產(chǎn)者的后續(xù)觀察義務(wù)會因為發(fā)展風險的抗辯而失去存在的基礎(chǔ)。若是允許發(fā)展風險抗辯，生產(chǎn)者就無需追蹤科技發(fā)展而對其投入流通后的產(chǎn)品進行后續(xù)觀察、警示與召回。市場中的每一個個體都是理性經(jīng)濟人，生產(chǎn)者也如此，即便其發(fā)現(xiàn)了其投入流通的產(chǎn)品存在因當時的科技水平而無法發(fā)現(xiàn)的缺陷，且有可能會抑或已經(jīng)招致消費者的損害，但其考慮到產(chǎn)生額外的費用負擔，仍然不會采取警示或召回，且這樣的情形也可以通過發(fā)展風險來進行抗辯從而得以免責，這樣，看似重大突破的《侵權(quán)責任法》第46條也就成為了“水中花、鏡中月”，可望而不可及了。因此，若要使得《侵權(quán)責任法》第46條充分發(fā)揮其預防功能，則必須對《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的發(fā)展風險抗辯予以廢除或者限制。

我們說，任何一種制度的選擇都是各種價值和利益相互博弈的產(chǎn)物，產(chǎn)品責任制度如此，其后續(xù)觀察義務(wù)的確立也如此。后續(xù)觀察義務(wù)反對者們看重的是生產(chǎn)者的效率與自由。而“正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致?！盵4]也就是說，效率與自由并不絕對，生產(chǎn)者后續(xù)觀察義務(wù)的確立也是為了追求社會共同福利從而限制生產(chǎn)者自由之結(jié)果。筆者在前文論述了發(fā)展風險抗辯，由于發(fā)展風險是生產(chǎn)者對于產(chǎn)品生產(chǎn)時不能發(fā)現(xiàn)的缺陷而引起的損害的免責，那對于生產(chǎn)者而言，在其提供產(chǎn)品后承擔一定的注意義務(wù)，才能使得生產(chǎn)者與消費者利益得以均衡，這也符合效率優(yōu)先、兼顧公平的原則。應該說，《侵權(quán)責任法》第46條的規(guī)定，也是為了督促生產(chǎn)者對自己已經(jīng)出售的產(chǎn)品隨著科學技術(shù)水平的發(fā)展盡到注意義務(wù)，防止將缺陷產(chǎn)品投入市場造成大規(guī)模的損害，第46條之規(guī)定，也從根本上限制了發(fā)展風險的抗辯的基礎(chǔ)。當然，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款關(guān)于發(fā)展風險抗辯的規(guī)定既把生產(chǎn)者的后續(xù)觀察義務(wù)與產(chǎn)品責任進行了區(qū)分，也進行了聯(lián)系。在產(chǎn)品責任訴訟中，以發(fā)展風險進行抗辯必須以產(chǎn)品的后續(xù)觀察義務(wù)的嚴格履行為前提，對因發(fā)展風險所致的缺陷產(chǎn)品已經(jīng)引起損害的，不嚴格履行警示、召回義務(wù)所致的損害將會構(gòu)成再次損害，生產(chǎn)者不僅僅會喪失掉發(fā)展風險抗辯的權(quán)利，還會承擔相應的民事、行政甚至是刑事責任。對于尚未造成損害的發(fā)展風險所造成的產(chǎn)品缺陷，不履行其后續(xù)的警示或者召回義務(wù)，反映了生產(chǎn)者對廣大消費者生命財產(chǎn)的漠視，未有損害發(fā)生的，應承擔相應的行政責任，有損害發(fā)生的，則將因此失去發(fā)展風險抗辯的基礎(chǔ)。 從歷史上來看，否定發(fā)展缺陷抗辯的美國卻是科技水平發(fā)展最為迅速和最為活躍的的國家，因此，確認生產(chǎn)者的后續(xù)觀察義務(wù)并嚴格限制或者廢除發(fā)展風險抗辯有著充分的理論與現(xiàn)實依據(jù)[5]。

[注釋]:

①貝沙達案：為美國主要石棉生產(chǎn)廠商曼維爾公司，在石棉剝落危險發(fā)生后，因引發(fā)的1600起侵權(quán)索賠而不得已申請破產(chǎn)保護。

[1][日]川島武宜.現(xiàn)代化與法[M].申正武，等譯，北京：中國政法大學出版社，1994:4.

[2][德]拉倫茨.法學方法[M].陳愛娥譯，臺灣：臺灣五南圖書出版公司，1996:390.

[3]周漢民，程 斌.近晚期產(chǎn)品責任立法趨勢即可供我國的借鑒[J].民商法學，1998，（1）：197.

[4][美]E·博登海默.法理學——法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社，1999：281-299.

[5]張 云.突破與超越——《侵權(quán)責任法》產(chǎn)品后續(xù)觀察義務(wù)之解讀[J].現(xiàn)代法學，2011，（5）:175-183.