袁 博

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

游戲攻略使用游戲畫面是否屬于“合理使用”
——我國首例游戲攻略版權(quán)案評(píng)析

袁 博

（上海市第二中級(jí)人民法院，上海 200070）

一、基本案情

原告上海燭龍信息科技有限公司（以下簡稱燭龍公司）是計(jì)算機(jī)游戲軟件《古劍奇譚》的開發(fā)者、著作權(quán)人。2010年9月，原告在被告北京圖書大廈有限責(zé)任公司（以下簡稱圖書大廈）處購買了涉案圖書《古劍奇譚權(quán)威攻略》，該書分“世界”（古劍奇譚綜合介紹），“人物”（主角介紹技能表）、“歷程”（流程攻略）、“分支”（支線攻略）等八部分，使用游戲軟件《古劍奇譚》中的游戲畫面共計(jì)475幅，在圖書大廈、中關(guān)村圖書大廈、亞運(yùn)村圖書大廈、“當(dāng)當(dāng)網(wǎng)”網(wǎng)上書店等處銷售。原告燭龍公司遂向法院起訴稱：被告重慶市中電電子音像出版有限責(zé)任公司（以下簡稱中電公司）出版發(fā)行，被告北京圣比爾數(shù)碼科技音像有限公司（以下簡稱圣比爾公司）和被告圖書大廈銷售的《古劍奇譚權(quán)威攻略》一書，未經(jīng)原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫面作為該書的封面及內(nèi)容插圖，侵犯了原告游戲軟件中美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，故訴至法院請(qǐng)求判令三被告停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失38萬元。①參見《北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)參閱案例》，http://www.guo-jin.org/news/gjdt/736.html，北京國錦律師事務(wù)所網(wǎng)，2014年11月19日訪問。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：在游戲攻略中使用游戲圖片具有一定的必要性和合理性，在形式上符合著作權(quán)法第22第1款第2項(xiàng)所規(guī)定的為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品之合理使用情形。但是，著作權(quán)法第22條只是規(guī)定了可以適用合理使用的特殊情形，是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)結(jié)合《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定進(jìn)行判斷，即還應(yīng)當(dāng)不影響作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。涉案游戲攻略在市場(chǎng)上銷售，勢(shì)必會(huì)影響原告官方攻略的銷售，對(duì)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值來說，無疑是不合理的損害，故未經(jīng)計(jì)算機(jī)游戲軟件著作權(quán)人許可，商業(yè)性利用游戲畫面出版游戲攻略不屬于合理使用，構(gòu)成侵權(quán)。綜合本案其他情況，判決三被告停止侵權(quán)并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失12萬元。

在本案中，有兩個(gè)問題值得人們深思：第一，涉案圖書《古劍奇譚權(quán)威攻略》未經(jīng)原告許可使用了《古劍奇譚》中大量游戲畫面，那么，游戲畫面本身有版權(quán)嗎？第二，《古劍奇譚權(quán)威攻略》既然是《古劍奇譚》的配套游戲攻略，那么它對(duì)相應(yīng)游戲畫面的引用，屬于“合理使用”嗎？

二、具有獨(dú)創(chuàng)性的游戲畫面構(gòu)成作品

目前，計(jì)算機(jī)游戲的畫面主要分為2D（平面圖形）和3D（立體圖形）兩種形式,其中3D畫面立體感強(qiáng)，表現(xiàn)豐富，是目前主流計(jì)算機(jī)游戲采取的表現(xiàn)形式（如本案中的《古劍奇譚》）。所謂3D，是three-dimensional的縮寫，就是三維圖形。在計(jì)算機(jī)里顯示3D圖形，即在平面里顯示三維圖形。與現(xiàn)實(shí)世界里中真實(shí)的三維空間有真實(shí)的距離空間不同，計(jì)算機(jī)里只是在視覺效果上模擬真實(shí)世界。由于計(jì)算機(jī)屏幕是平面二維的，我們之所以能欣賞到真如實(shí)物般的三維圖像，是因?yàn)轱@示在計(jì)算機(jī)屏幕上時(shí)色彩灰度的不同而使人眼產(chǎn)生視覺上的錯(cuò)覺，而將二維的計(jì)算機(jī)屏幕感知為三維圖像?；谏蕦W(xué)的有關(guān)知識(shí)，三維物體邊緣的凸出部分一般顯高亮度色，而凹下去的部分由于受光線的遮擋而顯暗色。這一認(rèn)識(shí)被廣泛應(yīng)用于3D圖形建模。

不難看出，3D游戲畫面的創(chuàng)作難度和工作量，要明顯高于2D游戲。對(duì)于一個(gè)3D游戲畫面而言，雖然由計(jì)算機(jī)臨時(shí)調(diào)用數(shù)據(jù)即時(shí)生成，但其所調(diào)用的人物、建筑、道具等模型均為3D圖形構(gòu)成，而這些三維圖形本身就構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性較高的美術(shù)作品，因此作為一個(gè)整體，游戲畫面無疑也構(gòu)成以線條、色彩以及3D建模技術(shù)構(gòu)成的具有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。

三、游戲攻略可以合理使用游戲畫面

（一）游戲攻略與“適當(dāng)引用”

所謂“游戲攻略”，是指官方或非官方發(fā)布的，可以為玩家提供一些通過游戲關(guān)卡的經(jīng)驗(yàn)與心得的文字或視頻類的教材，從而引導(dǎo)玩家特別是新手玩家熟悉游戲規(guī)則和內(nèi)容，也被稱為游戲秘籍。顯而易見，既然是介紹游戲如何過關(guān)，就免不了要出現(xiàn)游戲畫面，那么，游戲攻略可以合理引用游戲畫面嗎？這就牽涉到對(duì)“合理使用”制度的理解。

“合理使用”是指在一定條件之下可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可、也不必向其支付報(bào)酬而對(duì)作品所進(jìn)行的使用，其目的就是在作品所涉及的三方利益之間，即在作者的利益、利用該作品的企業(yè)的利益與廣大公眾的總體利益之間尋求一種公正合理的妥協(xié)。①[西]德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)法與領(lǐng)接權(quán)》，聯(lián)合國教科文組織譯，中國對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第166頁。這一制度規(guī)定于我國現(xiàn)行著作權(quán)法的第22條，包括12種具體情形。著作權(quán)法作出這種規(guī)定，是因?yàn)槲覈呀?jīng)加入了《伯爾尼公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，負(fù)有將相關(guān)國際協(xié)議中相關(guān)的“三步檢驗(yàn)法”落實(shí)于本國的國際義務(wù)。

所謂“三步檢驗(yàn)法”，是指只能在特殊情況下作出、與作品的正常利用不相沖突，以及沒有無理損害權(quán)利人合法權(quán)益情況下，可以對(duì)著作權(quán)進(jìn)行例外的限制。②王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第225～226頁。其構(gòu)成要件體現(xiàn)于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中，即“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。

在法定“合理使用”的12種具體情形中，與本案有關(guān)的是第（二）種情形，即“適當(dāng)引用”——“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”?！斑m當(dāng)引用”在文化領(lǐng)域一直發(fā)揮著巨大作用，因此成為國際通行的“合理使用”的典型行為模式。①之所以今天的一份《紐約時(shí)報(bào)》提供的信息量相當(dāng)于17世紀(jì)一個(gè)歐洲人一生中接觸到的信息量，很重要的一個(gè)原因就是，今天的人們有預(yù)備知識(shí)的存儲(chǔ)，而存儲(chǔ)部分和《紐約時(shí)報(bào)》所提供的隱性的或者簡略的概念、觀點(diǎn)等存在著契合，《紐約時(shí)報(bào)》引用了前人的作品，倘使將來龍去脈都交待清楚，將直接導(dǎo)致下列結(jié)果：篇幅不夠，自然資源的浪費(fèi)，作者和讀者時(shí)間、精力的浪費(fèi)，讀者閱讀興趣的喪失，重復(fù)建設(shè)和信息污染。也就是說，絕對(duì)的不引用不僅是沒必要的，而且是不可能的。參見余訓(xùn)培：《合理引用：原則、方法和實(shí)踐》，《中國出版》2005年第5期。判斷本案對(duì)游戲畫面的使用是否構(gòu)成“適當(dāng)引用”，就需要結(jié)合“適當(dāng)引用”的構(gòu)成要件進(jìn)行分析。

第一，必須是引用“他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，這是引用的范圍限制。這是因?yàn)?，不?jīng)許可引用他人作品，會(huì)構(gòu)成對(duì)他人發(fā)表權(quán)、隱私權(quán)的侵犯。

第二，引用的目的必須是“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”，這是引用的目的限制。因?yàn)檫m當(dāng)引用是合理使用的一種形式，其目的是為了公共利益而對(duì)著作權(quán)的必要限縮，因此其目的一般應(yīng)是非商業(yè)性的。值得注意的是，這里所說的“非商業(yè)性目的”，指的是直接目的而非間接目的，即“引用作品”本身所欲直接實(shí)現(xiàn)的目的，只要這種目的不是直接用于商業(yè)盈利，即使其后會(huì)帶來商業(yè)利益，也屬于“合理引用”。例如，一家商業(yè)報(bào)刊，為了介紹一本新書寫了一篇評(píng)論，合理引用了其中的部分段落，雖然報(bào)刊的銷售會(huì)為報(bào)社帶來商業(yè)利益，但其對(duì)新書段落的引用卻是為了介紹，因此屬于適當(dāng)引用；相反，如果一家商業(yè)報(bào)刊，并非為了介紹、評(píng)論，而是為了直接營利而定期連載他人作品段落以提高報(bào)刊銷量，就不符合適當(dāng)引用的目的，不屬于“合理使用”。

基于同樣的理由，可以看出，本案中涉案游戲攻略對(duì)游戲畫面的引用，其目的也是為了說明如何順利通過游戲關(guān)卡，即“說明某一問題”，而并非直接利用游戲畫面銷售牟利，因此并不違反“適當(dāng)引用”的目的限制。

第三，引用的內(nèi)容必須“適當(dāng)”，這是對(duì)引用的數(shù)量限制。即引用部分不能構(gòu)成引用作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分，包括兩個(gè)層面：其一，量的限制。司法實(shí)踐中一般的標(biāo)準(zhǔn)是：引用非詩詞類作品不超過2500字或是被引用作品的1/10，多次引用同一部長篇非詩詞類作品總字?jǐn)?shù)不得超過1萬字。②吳漢東：《美國著作權(quán)法中合理使用的“合理性”判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《外國法譯評(píng)》1997年第3期，第43～56頁。其二，質(zhì)的限制。對(duì)于一些引用，雖然數(shù)量不多，但只要構(gòu)成他人作品的靈魂或精華部分，同樣不能允許。如在美國哈伯出版公司訴《國家產(chǎn)業(yè)》雜志關(guān)于《福特回憶錄》糾紛案中,被告發(fā)表了一篇2250字的文章，該文引用了《福特回憶錄》中關(guān)于“水門事件”特寫的7500字中的300～400字,不超過原特寫的1/20,但該文章涉及的一段敘述,即為事件特寫部分的核心內(nèi)容,從而導(dǎo)致原告與福特簽訂的連載合同被取消,并對(duì)原作品市場(chǎng)造成重大損害。

因此,最高法院判決,被告的引用雖然量很小,但系原作的精華部分,已構(gòu)成侵權(quán),不屬于合理使用。③鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第517～520頁。不難看出，本案中游戲攻略對(duì)游戲畫面的使用，相對(duì)于一個(gè)大型游戲而言，其畫面從量的角度而言并未超出限制，從質(zhì)的角度也沒有構(gòu)成游戲的實(shí)質(zhì)部分，因?yàn)闆]有玩家僅僅通過欣賞那些游戲畫面就可以滿足自己對(duì)游戲的實(shí)際體驗(yàn)。

綜合以上的分析可以看出，涉案游戲攻略屬于對(duì)游戲畫面的“適當(dāng)引用”，游戲畫面對(duì)于攻略而言僅僅起輔助作用，游戲攻略作為作品的價(jià)值、功能并非來自游戲畫面，而是來自作者利用游戲圖片進(jìn)行的富有建設(shè)性的再創(chuàng)作，其本身無疑屬于一種新的作品，而且在游戲攻略中使用游戲圖片也具有一定的必要性和合理性，例如，說明一個(gè)迷宮走法，人物寶物屬性的描述，劇情、隱藏情節(jié)和人物的介紹等等，離開游戲中的相關(guān)畫面幾乎難以實(shí)現(xiàn)。游戲攻略的這種使用并非單純?cè)佻F(xiàn)游戲中畫面、圖像本身的藝術(shù)價(jià)值，而是通過增加新的內(nèi)容，使這些影像具有了新的價(jià)值和功能，這種使用方式符合法定的“合理使用”中的“恰當(dāng)引用”行為模式。而這一觀點(diǎn)也得到了審理法院的承認(rèn)，但法院繼續(xù)指出，這種使用并不符合“合理使用”的要求，即“不影響作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”。不難看出，法院對(duì)于涉案游戲攻略是否構(gòu)成適當(dāng)引用，不但對(duì)照了法條的構(gòu)成要件，還結(jié)合了“三步檢驗(yàn)法”進(jìn)行判斷。

（二）游戲攻略與“三步檢驗(yàn)法”

目前，國際通行的“三步檢驗(yàn)法”對(duì)我國司法實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。由于我國現(xiàn)行的著作權(quán)法對(duì)“合理使用”制度采取的是封閉式的立法模式（僅直接列舉12種具體行為），導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了大量12種模式之外但又明顯不屬于侵權(quán)行為的“使用”行為（如“北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵犯著作權(quán)”案、“覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)”案、《激情燃燒的歲月》使用音樂作品案），以及落入法定模式但又明顯侵權(quán)的行為（例如為個(gè)人欣賞或者課堂教學(xué)“整本復(fù)制”他人作品）。為了實(shí)質(zhì)正義，一些法院開始重視“三步檢驗(yàn)法”的指導(dǎo)作用，在一些案件中，“三步檢驗(yàn)法”甚至起到了決定性的作用。例如，在“覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)”案中，被告在拍賣過程中對(duì)作為拍賣標(biāo)的的原告作品進(jìn)行了展覽、幻燈放映，并復(fù)制在拍賣圖錄中。為拍賣目的而合理展示作品，是很多國家立法中明確規(guī)定的合理使用行為。盡管我國著作權(quán)法對(duì)此并未規(guī)定，北京市第一中級(jí)人民法院仍認(rèn)定被告的行為構(gòu)成“合理使用”，顯然，這種行為雖然不是我國法定的“合理使用”模式，卻符合“三步檢驗(yàn)法”的標(biāo)準(zhǔn)。

本案中，審理法院援引了體現(xiàn)“三步檢驗(yàn)法”原則的《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條來檢驗(yàn)涉案游戲攻略引用游戲畫面的合理性，符合國際趨勢(shì)，但是其判斷結(jié)論卻值得商榷。審理法院認(rèn)為，“涉案游戲攻略在市場(chǎng)上銷售，勢(shì)必會(huì)影響原告官方攻略的銷售，對(duì)作品潛在市場(chǎng)和價(jià)值來說，無疑是不合理的損害”，那么，“影響原告官方攻略的銷售”與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中的“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”有必然的因果關(guān)系嗎？這就涉及到對(duì)“三步檢驗(yàn)法”中“對(duì)他人作品造成不合理的損害”要件的理解。

第一，要求對(duì)他人造成損害，但這種“損害”必須是“不合理”的。事實(shí)上，“合理使用”制度的出發(fā)點(diǎn)，就是為了公共利益而限縮著作權(quán)人的利益，而對(duì)權(quán)利的限縮本身就是一種損害，因此“合理使用”的各種法定行為多多少少都會(huì)對(duì)著作權(quán)人造成不利損害，因此立法者根據(jù)損害的程度劃定了范圍，將一些典型的可以容忍的行為納入豁免范圍，而將法定行為模式之外的行為裁定為侵權(quán)。因此，不構(gòu)成“合理使用”的行為，不但要對(duì)他人造成損害，而且這種損害必須是“不合理”的。

因此，涉案游戲攻略對(duì)游戲畫面的引用，同樣會(huì)在絕對(duì)意義上構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人的損害（復(fù)制了他人享有排他意義的美術(shù)作品），但由于具有另外一個(gè)正當(dāng)?shù)哪康模ㄏ蜃x者介紹游戲的玩法、經(jīng)驗(yàn)、心得），因此并不構(gòu)成“不合理”的損害。判斷合理與否的標(biāo)準(zhǔn)，就在于使用者所獲取的利益是否主要是源自作品本身而不是與作品有關(guān)的使用行為。對(duì)于游戲攻略而言，其實(shí)現(xiàn)銷售目的的主要手段還是依靠攻略圖書本身的內(nèi)容（流程、方法、心得等），雖然無法避免使用游戲畫面，但是并非屬于主要因素，顯然，如果一本游戲攻略主要由游戲畫面組成，而其他內(nèi)容少之又少，消費(fèi)者是不會(huì)購買的。

第二，對(duì)他人造成的損害，不但包括現(xiàn)實(shí)損害，還包括潛在的市場(chǎng)利益的影響，但這種影響必須是有邊際的。如果不設(shè)置邊界，那么基于所有的合理使用事實(shí)上在不同程度上都會(huì)對(duì)著作權(quán)人造成損害，就會(huì)模糊“合理使用”與侵權(quán)行為的分野。那么，如何確定這種影響的邊際呢？其關(guān)鍵，在于判斷“替代作用”。換言之，如果引用他人作品的結(jié)果是替代了原作品而不是創(chuàng)造了新作品或新產(chǎn)品，就不是合理使用。①鄧社民：《數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)合理使用與侵權(quán)的法律邊界——由<一個(gè)饅頭引發(fā)的血案>引起的思考》，《法學(xué)論壇》2006年第6期。所謂“替代作用”包括兩層含義：其一，因?yàn)橐盟俗髌?，?dǎo)致對(duì)他人作品形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，最終導(dǎo)致他人作品的市場(chǎng)銷售量下降和利潤減少；其二，這里所說的對(duì)他人作品的影響，指的主要是作品本身或者作品主要獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容構(gòu)成的演繹形式，而非與作品有關(guān)的一切衍生產(chǎn)品。那么，涉案游戲攻略會(huì)和游戲本身形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系嗎？答案是否定的。

首先，涉案游戲攻略對(duì)畫面的引用不會(huì)導(dǎo)致游戲銷售量下降。顯然，對(duì)有限的若干游戲畫面的欣賞，難以取代對(duì)大型互動(dòng)游戲的真實(shí)上手體驗(yàn)，因此游戲攻略不能替代游戲，正如《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》不能代替《無極》，電影影評(píng)不能代替電影觀賞、旅游指南不能代替旅游、教輔練習(xí)題不能代替教材本身一樣。

其次，涉案游戲攻略會(huì)對(duì)游戲作者的官方攻略產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)和影響，但這并不屬于對(duì)作品本身的影響。游戲作者的官方攻略屬于游戲所衍生的另一種產(chǎn)品，而“三步檢驗(yàn)法”所指的潛在市場(chǎng)影響，應(yīng)當(dāng)限于作品本身或者使用作品主要獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容的產(chǎn)品。從有利于公益消費(fèi)的角度，對(duì)于引用作品的少量的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)允許其他經(jīng)營者進(jìn)行合法的產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)，這是因?yàn)?，國家不但?yīng)該保護(hù)作品，也有義務(wù)幫助公眾了解新知識(shí)、提高精神生活質(zhì)量。①陳立風(fēng)：《著作權(quán)合理使用制度解析》，《當(dāng)代法學(xué)》2007年第3期。顯然，如果無限制的將影響延及與作品有關(guān)的一切衍生品，就會(huì)產(chǎn)生很多令人難以接受的結(jié)果。例如，中小學(xué)教材的著作權(quán)人可以主張市場(chǎng)上的同步輔導(dǎo)習(xí)題不得引用自己的教材中的任何內(nèi)容，因?yàn)樽约簩?huì)出版官方的同步輔導(dǎo)書；又如，電影制片人可以主張他人影評(píng)不得引用電影中的具體情節(jié)、截圖、臺(tái)詞等，因?yàn)樽约簩?huì)推出官方影評(píng)。顯然，這些邏輯推演的結(jié)果事實(shí)上都是有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等競(jìng)爭(zhēng)精神的排他性壟斷，是令人匪夷所思的。

（責(zé)任編輯：王建民）

DF523.1

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1674-9502(2015)03-136-05

上海市第二中級(jí)人民法院

2015-03-13