李 瑞

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州450000)

一、案件概述

2014年，著名演員黃海波因嫖娼被北京警方處以行政拘留15日后，又被決定收容教育6個月。公安機關(guān)的做法引起了輿論的一片撻伐，使得收容教育這一原本不為公眾熟悉的制度瞬間成為眾所矚目的焦點。同時，事件引起了法律界人士的高度關(guān)注，掀起了對收容教育制度存廢的大討論。

尋根溯源，收容教育制度始于國務(wù)院1993年實施的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》(以下簡稱《辦法》)。而該《辦法》的立法依據(jù)則是1991年全國人大常委會的授權(quán)，當(dāng)時是沒有問題的。但在《立法法》生效后，它就失去了合法性，該授權(quán)應(yīng)當(dāng)終止，依據(jù)該授權(quán)制定的相關(guān)法規(guī)也應(yīng)當(dāng)失效。

根據(jù)《立法法》第八條和第九條的規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能由法律制定，國務(wù)院沒有制定行政法規(guī)的權(quán)力。根據(jù)2006年生效的《治安管理處罰法》第六十六條的規(guī)定:“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”，其中并不包括收容教育。后法優(yōu)于前法、下位法不得與上位法相抵觸，因此，收容教育制度也應(yīng)該被廢止了。從法律淵源上看，收容教育是從勞動教養(yǎng)制度中派生或衍生出來的。而從2013年11月12日起，國家已決定廢止勞動教養(yǎng)制度。因此，收容教育也應(yīng)隨勞動教養(yǎng)制度的廢除而自然失效。但是，這一容易引起權(quán)力尋租和選擇性執(zhí)法的不合法又不合理的制度不僅沒有被廢止，相反，我們在黃海波這樣一個全民矚目的案件中，再次看到了收容教育制度的隆重登場、華彩亮相。

二、問題提出

隨著我國法制事業(yè)的逐步完善和發(fā)展，立法對社會關(guān)系的調(diào)整在深度和廣度上持續(xù)加強，總體呈膨脹趨向發(fā)展。這種對社會關(guān)系的擴(kuò)大化規(guī)范，使社會生活各個領(lǐng)域得以“有法可依”，避免了社會的無序狀態(tài)。當(dāng)然，立法也可能隨膨脹發(fā)展出現(xiàn)立法越權(quán)、立法侵權(quán)、立法爭權(quán)等無序和沖突現(xiàn)象。黃海波案不僅反映出了立法者積極的立法行為有可能會侵害公民權(quán)利，更反映出了立法者的消極懈怠同樣也會對公民權(quán)利自由造成侵害。

一般而言，人們判斷某種行為是否構(gòu)成侵權(quán)，是根據(jù)法律對該行為的規(guī)定，并以其作為獲得救濟(jì)的依據(jù)，問題在于，當(dāng)立法者由于某種原因未能制定法律而侵害公民權(quán)利時，受害者遭受的損害如何獲得補救呢?因此，在強調(diào)運用法律武器來保護(hù)公民權(quán)利的同時，還必須重視立法不作為對公民權(quán)利侵害的問題，因此，加強立法不作為的研究具有重要的理論和實踐意義，這已經(jīng)成為一個亟待解決的課題。

三、立法不作為的概念及表現(xiàn)形態(tài)

立法不作為沒有統(tǒng)一的概念，學(xué)者在使用該詞的時候往往做出不同的理解和詮釋。很多學(xué)者在研究立法不作為時是直接給出定義的，如:日本學(xué)者笹田榮司認(rèn)為，立法不作為是指憲法秩序賦予立法部門某些職權(quán)，使立法部門就某些特定事務(wù)領(lǐng)域具有行使職權(quán)的權(quán)限，因此，職權(quán)上具有作為的可能與義務(wù)，只是立法部門并未以憲法秩序的意旨而履行的法現(xiàn)象。［1］近年來，國內(nèi)有學(xué)者在借鑒前人研究的基礎(chǔ)上，把立法不作為定義為，“立法不作為，是指憲法明確規(guī)定或者隱含在憲法條文中，課以立法主體就有關(guān)事項進(jìn)行立法，或者要求立法主體在適當(dāng)?shù)臅r候修法及釋法的義務(wù)，而立法主體違反此種義務(wù)并在客觀上造成損害的行為?！保?］也有學(xué)者更進(jìn)一步把立法不作為分為顯性不作為和隱性不作為。筆者更傾向于后者，隱性的立法不作為，是指憲法和法律明確規(guī)定了公民的權(quán)利和國家機關(guān)的職責(zé)，由于需要立法機關(guān)來制定相關(guān)的法律完善實施細(xì)則，使公民權(quán)利得以確實的保障，國家機關(guān)必須強制實施其職責(zé)，但是，由于憲法與法律沒有明確作出相關(guān)立法機關(guān)必須進(jìn)行立法的要求，立法機關(guān)遲遲不制定相關(guān)的法律，因此，憲法與法律所規(guī)定公民權(quán)利無法落實，國家機關(guān)的職責(zé)無法切實履行。隱形的立法不作為，最為典型的是前幾年的齊玉苓案。

顯性的立法不作為，是指憲法與法律明確規(guī)定立法機關(guān)(包括具有立法權(quán)限的行政機關(guān))應(yīng)當(dāng)對某一事項進(jìn)行專門立法，相關(guān)立法機關(guān)遲遲不進(jìn)行立法，或者對于相互沖突的法律、法規(guī)不進(jìn)行有效清理，抑或?qū)τ趹?yīng)當(dāng)及時批準(zhǔn)和備案的下級立法機關(guān)或行政機關(guān)的法規(guī)不及時批準(zhǔn)或者備案，以致于使公民權(quán)利得不到具體的保障和國家機關(guān)職責(zé)無法得以履行。收容遣送制度、勞動教養(yǎng)制度及本文開頭提及的黃海波被收容教育案再度引發(fā)的輿論大撻伐，均反映了立法機關(guān)顯性不作為，對于相互沖突的法律、法規(guī)不進(jìn)行有效清理，最終導(dǎo)致侵犯公民權(quán)利。

四、立法不作為的危害

立法不作為的危害主要表現(xiàn)在以下幾方面:一是無法保障憲法與法律所賦予以及保障的公民權(quán)利得到落實。權(quán)利的實現(xiàn)要有一系列的保障措施，而不能僅僅靠法律的宣示，否則“權(quán)利”只是字面上的“權(quán)利”，無任何現(xiàn)實意義。公民享有哪些權(quán)利，應(yīng)該如何履行，當(dāng)公民的權(quán)利受到侵犯時，可以采取什么救濟(jì)手段，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)受到什么樣的懲罰，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行什么樣的職責(zé)來保障公民權(quán)利得以實現(xiàn)等等，這些應(yīng)該有相應(yīng)的具體規(guī)定。否則，就像齊玉苓案，盡管憲法明確規(guī)定了公民的受教育權(quán)，但司法實踐中仍然陷入無法進(jìn)行救濟(jì)的尷尬局面。二是國家機關(guān)將會以此為借口不積極履行職責(zé)或者超越職權(quán)。在實踐中，行政機關(guān)與司法機關(guān)的權(quán)力行使都是以“法有明文規(guī)定”為限，憲法和法律上雖然規(guī)定國家機關(guān)的職責(zé)，但沒有具體如何行使職責(zé)的規(guī)定，行政和司法機關(guān)權(quán)力的界限不明，他們或者以法律沒有規(guī)定而拒絕履行職責(zé)，或者超越職權(quán)行使權(quán)力。三是有損于民主政治和法治建設(shè)。人民選舉代表，組成立法機關(guān)，就是希望立法機關(guān)能及時頒布法律來保障人民的權(quán)利，如果憲法與法律規(guī)定的人民權(quán)利，遲遲不能進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，那么就有違人民當(dāng)家作主的宗旨。法治要求已有法律得到遵守，當(dāng)然包括那些憲法和法律宣示了的權(quán)利要能真正在現(xiàn)實中存在，法治也要求一切國家權(quán)力遵守憲法和法律，那么對于法律中明確要求國家機關(guān)進(jìn)行立法的事項就必須進(jìn)行立法。

五、救濟(jì)模式

對于立法不作為，我們一方面要推行制度改革;另一方面要積極借鑒國外的可行經(jīng)驗，由利害關(guān)系人啟動監(jiān)督程序，以達(dá)到救濟(jì)的目的。

(一)建立可度量的授權(quán)立法規(guī)則

在立法上判定立法責(zé)任和立法不作為的基礎(chǔ)，無疑就是相關(guān)的授權(quán)機制。在中國，全國人大會或其常務(wù)委員會可以對國務(wù)院及其下屬部委、地方政府等賦予立法上的授權(quán)，而國務(wù)院則可以對下屬部門進(jìn)行行政立法授權(quán)，全國人民代表大會或其常務(wù)委員會還可以對其他人民團(tuán)體或組織進(jìn)行行政立法授權(quán)，但這些類型的立法授權(quán)通常都沒有嚴(yán)格的成文程序或機制，對具體的授權(quán)范圍、對象、客體等都并沒有嚴(yán)格的限制，使這種立法裁量權(quán)嚴(yán)格來說是處于不可控的狀態(tài)。此外，不確定性概念的運用過多，使得這種授權(quán)缺乏嚴(yán)肅性。因此，監(jiān)督該種立法不作為亟需建立完備的立法授權(quán)規(guī)則。

(二)重建強制修、訂、廢制度，重視法律規(guī)范清理制度

在中國行政立法機關(guān)既是執(zhí)法主體，也是立法部門。某些行政立法機關(guān)對于涉及自身權(quán)力和利益的立法，往往缺乏制定、修訂和廢除的積極性。因此，重建該制度是極其必要的。目前，法規(guī)清理制度主要有兩種操作模式:一種是全部法律規(guī)范的全面清理;另一種模式則是對部分法律規(guī)范的專項清理。大體可以歸納為兩種:一是非定時個別單項清理，通常發(fā)生在新法制定前對舊法中有重合部分的予以清理;二是定時(通常是間隔一至兩個選舉周期)的集中式清理，由法定的立法機關(guān)對現(xiàn)行的規(guī)范性法律文本進(jìn)行集中式的清掃處理。這種法規(guī)清理制度，是中國特色政治下的一種行政機關(guān)自我監(jiān)督機制，帶有著很大程度的隨意和片面性，整個自我監(jiān)督的周期長，沒有明確責(zé)任的歸屬，也不會產(chǎn)生立法賠償后果。這是我們需要反思的。

(三)發(fā)揮司法機關(guān)能動性

司法應(yīng)當(dāng)積極能動地發(fā)揮其在推動顯性的立法不作為的作用。其一是通過“憲法司法化”，在具體案件的審判中，直接引用憲法的相關(guān)規(guī)定，以彌補沒有具體法律規(guī)定之弊端，更為周全地救濟(jì)公民的權(quán)利;其二是將來可以考慮建立“違憲審查制”，通過對于憲法和法律有相關(guān)規(guī)定但沒有具體規(guī)定的相關(guān)案件審理，明確與憲法和法律精神不符的法律、法規(guī)、規(guī)章違憲、違法，以推動立法機關(guān)盡快為那些沒有具體規(guī)定的憲法和法律條文進(jìn)行立法。

(四)把立法不作為納入國家賠償范圍

《國家賠償法》明確規(guī)定了行政不作為造成公民損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償，［3］但是立法不作為卻在國家賠償法中沒有絲毫體現(xiàn)，這顯然與現(xiàn)代憲政國家的法治精神不符。有權(quán)必有責(zé)，有責(zé)必須要受到監(jiān)督，是現(xiàn)代民主法治國家的應(yīng)有之義。因此，有必要把立法不作為也納入國家賠償范圍。結(jié)合其他國家先進(jìn)經(jīng)驗，筆者提出立法不作為之國家賠償責(zé)任應(yīng)包括以下兩個構(gòu)成要件:一是違反憲法義務(wù)行為之存在。立法者不為一定內(nèi)容立法的行為造成對公民基本權(quán)利的侵害，首先必須滿足“違憲性”的條件要求，才能給予國家賠償。二是違反憲法義務(wù)之行為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。立法不作為違憲并不必然引起國家賠償，賠償需有具體的損害才能發(fā)生。也即是只有在立法不作為侵害公民基本權(quán)利產(chǎn)生了具體損害的情況下，才能給予國家賠償。

［1］韓大元.論憲法解釋程序中的合憲性推定原則［J］.政法論壇，2003(2).

［2］俞 海，虞振威.對立法不作為的反思［J］.學(xué)習(xí)月刊，2005(12).

［3］陳新民.中國行政法學(xué)原理［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.