代 娜

(天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津300380)

國家統(tǒng)一司法考試制度的確立對實施依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的方略具有劃時代的意義，目前我國對該制度的建立和完善主要借鑒外國的先進經(jīng)驗、吸取國外司法考試及法律職業(yè)選任制度教訓(xùn)。然而，我國古代已產(chǎn)生較為完備的考試選任制度，特別是近代以來，為了適應(yīng)法制近代化的要求，在立足本國實際的基礎(chǔ)上，參考域外經(jīng)驗，發(fā)展出了一整套適合中國國情的司法官考試制度。本文通過對北洋政府時期司法官考試制度的回顧，為我國現(xiàn)代法官隊伍建設(shè)提供一些啟迪。

一、北洋政府時期司法官考試制度淵源

鴉片戰(zhàn)爭后，清王朝的統(tǒng)治危機逐步加深，原有的司法體制已經(jīng)不能適應(yīng)維護統(tǒng)治的需要。［1］為了避免滅亡的命運，繼續(xù)維持統(tǒng)治，頑固的清政府被迫宣布變法，實施新政。以沈家本為代表的清末法制改革派借此契機，通過大規(guī)模的法律移植，在短期內(nèi)把西方的法律體系和制度搬到了中國。清末司法官考試制度就是在各種因素相互作用的大環(huán)境下發(fā)展起來的。為早日廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，改變落后的司法狀況，清政府大力發(fā)展法律教育，力求通過考試選拔司法人員。

清末引進的司法官考試制度模仿日本，采取律師、司法官分別選取的大陸法系模式。1910年2月，憲政編查館奏上《法官考試任用暫行章程》，規(guī)定司法官需經(jīng)過專業(yè)學(xué)習(xí)，第一次考試合格后需見習(xí)一年，再進行第二次考試，合格者方能任用。這種筆試與口試相結(jié)合，通過多次選拔、層層篩選的形式，既能全面考察應(yīng)試者多方面的綜合素質(zhì)，又可通過嚴格的程序選拔到真正優(yōu)秀的司法人才。該章程是我國近代第一個關(guān)于司法考試的法規(guī)，并規(guī)定了二次考試的基本模式，為我國近代司法官考試制度的建立確立了基本框架。它標志著近代司法考試制度開始建立。

南京臨時政府時期，孫中山在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上提出了“五權(quán)分立”的共和制度:“希望在中國實施的共和政治，是除立法、司法、行政三權(quán)外還有考試權(quán)和糾察權(quán)的五權(quán)分立的共和政治?！保?］中華民國應(yīng)該借鑒中國傳統(tǒng)的科舉考試制度，“通過考試制度來挑選國家人才。……根據(jù)這種辦法，最嚴密、最公平地選拔人才，使優(yōu)秀人士掌管國務(wù)”。［3］但這一階段由于時間較短，實踐成就不高，主要從理論進一步論證實行文官考試制度的必要性和迫切性。至北洋政府時期，近代文官制度的基本框架在形式上已初步建立，并且有了一套相對規(guī)范、系統(tǒng)的文官法律法規(guī)體系。［4］當時文官考試分為五類:行政官、外交官、司法官、技術(shù)官和警察官。而這一時期恰恰是司法官考試制度大發(fā)展的時代，留學(xué)西方的法政人員主導(dǎo)著司法界的主流，他們倡言法治，主張司法獨立，力促以考試甄拔司法人員，不但形成了一規(guī)則完備的法規(guī)體系，而且，先后舉行了六次全國統(tǒng)一法官考試。

二、北洋政府時期司法官考試制度

(一)司法官考試立法

1915年9月，袁世凱以大總統(tǒng)令公布實施《司法官考試令》和《關(guān)于司法官考試令第三條甄錄規(guī)則》。1916初，司法部頒布《司法官考試令實施細則》，對考試的組織和實施辦法作了規(guī)定。雖然上述大總統(tǒng)令強調(diào)了司法官考試與普通文官考試的不同，但《司法官考試令》仍規(guī)定有關(guān)司法官考試的資格、時間以及典試等，準用同時頒行的《文官高等考試令》，因而顯得不夠嚴謹和科學(xué)。為此，1917年10月，北洋政府將《司法官考試令》修正頒行，對原司法官考試令、甄錄規(guī)則以及文官高等考試令的相關(guān)內(nèi)容進行整合、補充，突顯司法官考試的嚴格性，并使其有利于實際操作;同年11月和12月，司法部先后公布施行《司法官再試典試委員會審議免試規(guī)則》和《司法官考試規(guī)則》，對免試條件、考試程序及監(jiān)考規(guī)則等作了明確規(guī)定。1919年5月，北洋政府頒布《修正司法官考試令各條》，1923年對《司法官考試令》再次修改。經(jīng)過歷次修正和補充，北洋政府時期的司法官考試制度日臻完善，并成為日后南京國民政府制度的藍本。

(二)司法官考試報考資格

當時中華民國男子年滿二十歲以上報考司法官考試的人員主要有兩類:一是免試人員，二是參加考試的人員。規(guī)定法政學(xué)校三年制畢業(yè)生、法政學(xué)校教師和執(zhí)業(yè)三年以上的律師可以免試。后來對于本科修法律之學(xué)三年以上、成績卓著或任職5年以上且精通外語者，也給予免試資格。根據(jù)《司法官考試令》規(guī)定其他的參試人員必須是修習(xí)法律?？普呒敖?jīng)甄錄試測驗具有法律素養(yǎng)和實踐經(jīng)驗的方能參加司法官考試。由于司法是關(guān)涉社會正義的事業(yè)，司法官的選拔不僅要注重專業(yè)知識，而且需要強調(diào)個人品格。因此當時將品行不端、信譽不良者排除在司法官行列之外。

(三)司法官考試內(nèi)容

在1915年頒布的《司法官考試令》規(guī)定，司法官考試分四試:前三試為筆試，后一試為口試，“四試平均合取者為及格”，總的原則是綜合評定，不分科目權(quán)重。1917年重新修訂的《司法官考試令》對考試形式作了較大修改，將全部考試程序分為甄錄試、初試和再試。只有甄錄試合格才能參加初試中的筆試，筆試合格才能參加口試;口試與筆試，統(tǒng)稱初試，科目為憲法、行政法、刑法、國際公法、民法、商法、訴訟法，不再如1915年的規(guī)定設(shè)選擇性科目;初試合格者授予司法官初試及格書，分發(fā)各審判檢察廳或司法講習(xí)所實習(xí)，期滿參加再試;再試以考驗實習(xí)成績?yōu)橹?，也分筆試和口試:筆試以兩件以上訴訟案件為題，令應(yīng)試者擬具判詞，筆試合格者再應(yīng)口試;再試不及格者，可以補行實習(xí)六個月，期滿后由監(jiān)督長官呈請?zhí)卦?另外，對于因?qū)W習(xí)期滿而因不得已之原因，未應(yīng)再試或再試未完成的，當事人得敘明理由，呈請司法總長核準補試。司法官考試由典試委員會組織并主持之，典試委員會分甄錄試、初試典委員會及再試典試委員會，不同的委員會分別負責(zé)不同階段考試。當時的司法官考試機構(gòu)組織嚴密、人員遴選嚴格，委員的素質(zhì)與地位都很高，這體現(xiàn)了當局對司法官考試的重視，也有利于提升司法官考試的層次，保障司法官考試程序的正常運行。

三、北洋政府時期司法官考試制度與現(xiàn)代司法考試制度的比較及其借鑒

(一)司法官考試制度與現(xiàn)代比較

北洋政府時期的司法官考試制度相較于我國目前司法考試制度存在一些不同:

1.立法范圍和層次不同。北洋政府時期首先是制訂頒布《司法官考試令》，為司法官考試提供了基本的法律依據(jù);其次是制訂《司法官考試實施細則》，使司法官考試的組織實施有章可循;再次是頒布《司法官考試規(guī)則》，內(nèi)容涉及考生入場、座位排列、試卷發(fā)放、考場紀律及違紀處理等內(nèi)容，這是舉辦司法官考試的具體辦法。三個階段的立法分三個層次，從原則到措施漸次展開，涉及司法官考試的方方面面。隨著司法官考試的具體實施，這些法規(guī)又根據(jù)實際情況被不斷修正，使得司法官考試制度設(shè)計能夠及時適應(yīng)實踐需要，也保障了司法官考試能夠始終在制度化、法制化的軌道上運行。而我國目前有關(guān)司法考試制度僅頒布了一部《國家司法考試實施辦法》，當然也有一些司法解釋和部門規(guī)章。但較之北洋政府時期，立法層級相對低，立法范圍也不如當時完備。

2.考試性質(zhì)不同。中國近代法制改革取效日本，采取大陸法系的法制模式，在司法考試制度的建構(gòu)上也具有典型的大陸法系特點，即司法官考試和律師考試分別舉行，在考試制度的內(nèi)容上也有較大的差異。北洋政府時期也是如此，這里的司法官僅指法官和檢察官，不涉及律師。而我國自2002年起對初任法官、檢察官和取得律師資格實行統(tǒng)一的司法考試制度。初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過國家司法考試，這樣司法考試就成為完全取替過去所實行的初任法官、初任檢察官、律師資格考試的法律職業(yè)資格的考試形式，也就是初任法官、初任檢察官、律師資格考試制度的三合一制度——統(tǒng)一司法考試制度。若是要成為初任法官或檢察官還要參加公務(wù)員考試，只有司法考試和公務(wù)員考試同時通過才可以擔任初任法官、檢察官。

3.報考人員范圍不同。北洋政府時期是男子年滿20以上方可報考，同時還要求報考人員必須是修習(xí)法律?？普呒敖?jīng)甄錄試測驗具有法律素養(yǎng)和實踐經(jīng)驗的方能參加司法官考試，側(cè)面反映出當時要求報考人員必須具有法學(xué)學(xué)習(xí)背景。我國對于司法考試報考人員資格界定沒有當時那么嚴格，只要求高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)并具有法律專業(yè)知識的人，對于是否具有法律專業(yè)知識卻無從考證，基本可以說是只要是我國高等院校本科畢業(yè)生均有資格報考司法考試。

4.考試內(nèi)容不同。我國目前的司法考試內(nèi)容包括:理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實務(wù)和法律職業(yè)道德，包含14門法律和相關(guān)內(nèi)容。相較于當時只考憲法、行政法、刑法、國際公法、民法、商法、訴訟法內(nèi)容更加全面充分。

5.考試形式不同。北洋政府時期將全部考試程序分為甄錄試、初試和再試。只有前一程序合格后方可參加后一考試，同時，初試中又分為筆試與口試，更能將應(yīng)試者能力凸顯出來。目前，我國司法考試采用閉卷、筆試的方式進行。北洋政府的司法官考試相較于現(xiàn)代有其優(yōu)勢之處，但也由于歷史原因等存在著局限性。當時在嚴格的報考資格的情況下有免試情形，免試特權(quán)的存在極大破壞了該考試制度的嚴肅性、權(quán)威性，使得大批不合司法官資格者涌入司法界，這就必然對司法造成極大破壞。雖說司法界中的腐化氣息不能全歸于司法官選拔不嚴格，但通過非規(guī)范途經(jīng)較容易進入司法界的人便不會擁有對本職業(yè)的尊重和珍惜，這是一個顯明的道理。［5］當時建立的一套比較完備的司法官考試制度在近代中國發(fā)展中卻異常艱難，歷經(jīng)曲折的原因很多，然而，普通民眾對近代法律及司法體制轉(zhuǎn)變表現(xiàn)出的無知、冷漠和困惑卻始終是阻礙其發(fā)展的深層次原因。20世紀上半期中國社會處于從舊的政治秩序到新的法治秩序的轉(zhuǎn)變中，對此，普通民眾態(tài)度更多的是冷漠，困惑乃至抵制。這種傳統(tǒng)落后的司法觀念和免試特權(quán)的存在成為了北洋政府時期司法官考試制度的兩大局限。

(二)北洋政府時期司法官考試制度對現(xiàn)代的啟示

我國推行了近十年的司法考試制度已逐漸步入正軌，在此期間所起到的作用和成就是巨大的。司法考試不僅喚醒了大眾廣泛的法治意識;也給了許多想要從事法律業(yè)務(wù)的人進入法律職業(yè)領(lǐng)域的機會。但如上所述，我國目前司法考試制度相較于北洋政府時期也存在些許不足。在不斷借鑒外國相關(guān)制度的同時，也應(yīng)立足我國原有相關(guān)制度，結(jié)合中國國情，發(fā)展出具有中國特色的司法考試制度，以完備我國司法官隊伍?，F(xiàn)從北洋政府時期司法官考試自身特點和局限性出發(fā)，為目前的司法考試提幾點建議:

1.完善立法。前面提到我國目前只有一部《國家司法考試實施辦法》，再無其他關(guān)于司法考試的相關(guān)規(guī)定。因此，我國應(yīng)逐漸完善關(guān)于司法考試制度的相關(guān)立法，不僅體現(xiàn)在立法等級上，還應(yīng)在內(nèi)容上逐步完善。相關(guān)法律也應(yīng)涉及考試組織、考試內(nèi)容、違紀處理等方方面面。

2.提高司法考試報考資格?，F(xiàn)今的司法考試要求應(yīng)考者需有本科以上學(xué)歷，部分地區(qū)放寬到?？茖W(xué)歷，對于專業(yè)不予限制。如今法律職業(yè)中大量存在非法學(xué)專業(yè)畢業(yè)的人員，其中，尤其以本科為外語專業(yè)的人員居多，雖然不敢斷言，這些非法學(xué)出身的人員一定比法學(xué)科班出身的人員水平差，但不可否認的是，這一部分人員的加入并不能使法律職業(yè)的整體水平得以保持或者提高，甚至有拖累整個法律職業(yè)團體的隱患，因為我們不能否認法學(xué)正規(guī)教育的作用。這樣繼續(xù)下去可能會導(dǎo)致法律職業(yè)化的形成困難重重。提高報考資格不僅有助于形成法律職業(yè)化，也可以為眾多法學(xué)本科生提供就業(yè)機會。

3.更改考試模式。我國司法考試只采用筆試，其中卷一到卷三都是以選擇題的形式考查，這有很大的投機性。北洋時期司法官考試不僅包括筆試還有面試和口試，能多方面體現(xiàn)報考者的能力，尤其是語言表達能力。在法律實務(wù)中，往往表達能力成為業(yè)務(wù)開展的瓶頸。而歷時近十年的司法考試中沒有涵蓋關(guān)于言語表達能力的考核項目不免令人遺憾。因此，我們可以結(jié)合北洋政府時期的司法官考試模式加入口試的環(huán)節(jié)，并且要把口試貫穿到考試的始終，學(xué)習(xí)當時的考試制度，在初始和復(fù)試兩個環(huán)節(jié)中都加入口試，為法律人才的選拔提供雙保險。

4.試題內(nèi)容相應(yīng)減少有關(guān)政策綱領(lǐng)的考查。國家若要形成司法獨立，實現(xiàn)法治，司法考試重點應(yīng)在法律知識相關(guān)內(nèi)容而不是政策考查。如今的司法考試中，每年的試卷四第一題都是考察與政策相關(guān)的內(nèi)容，這已經(jīng)成為一種命題習(xí)慣，考生也對此習(xí)以為常。司法考試中的這一命題方式，使在考生尚未真正接觸法律實務(wù)的時候，就先入為主的為考生灌輸了國家政策等同與法律的錯誤觀念，由此而造就的法律職業(yè)者就無法認清法治的出路與所需，這將對國家的法治道路建設(shè)間接形成阻礙。因此，在司法考試中應(yīng)盡量減少對于政治政策的考察，或者將其設(shè)為選答題的范圍以內(nèi)，將其視為考察考生博學(xué)水準的一項，從而更好的培養(yǎng)出擁有正確的法治理念，擁有崇高的法律修為的法律工作者。

結(jié)語

北洋政府時期司法官考試既是司法獨立思想推動的結(jié)果，又構(gòu)成了保證司法獨立的一種制度建構(gòu)。其影響并未因為當時的政局紊亂而消失，反而對南京國民政府時期司法官考試制度的產(chǎn)生起到重要作用，此種制度上的延續(xù)性在歷史長時段中得到了凸顯。一味的借鑒西方并不是解決我國法治問題的有效途徑，對我國歷史上曾經(jīng)長時間存在過的制度進行借鑒更有可行性。通過對北洋政府時期司法官考試制度的借鑒可以完善我國司法考試，為我國法治道路建設(shè)添磚加瓦，為中國特色社會主義法治理念提供有價值的理論基礎(chǔ)。

［1］張晉藩.中國司法制度史［M］.北京:人民法院出版社，2007.

［2］［3］孫中山.孫中山全集［M］.北京:中華書局，1981.

［4］［5］郭文哲.司法考試制度的本土借鑒［J］.華南理工大學(xué)學(xué)報，2011(2).