丁啟明

德國民事訴訟中的強制律師代理制度評析

丁啟明*

為實現(xiàn)高效的言詞辯論,提高訴訟效率,避免濫訴、錯訴,一些國家設(shè)立了強制律師代理制度。該制度要求在特定的民事訴訟領(lǐng)域中,當(dāng)事人或其法定代理人進行訴訟必須由律師擔(dān)任訴訟代理人,否則行為不發(fā)生效力。其代表性國家及地區(qū)主要有德國、法國、我國的臺灣地區(qū)、我國澳門等。其中,德國的強制律師代理制度最為典型,具有高度的可操作性和良好的制度實施效果。

一、德國民事訴訟中強制律師代理制度的產(chǎn)生過程及沿革

強制律師代理制度在德國法的發(fā)展中經(jīng)歷了一個較為曲折的過程。早在14世紀初,德國法開始規(guī)定雇傭代理人(Fürsprech)制度,意定代理人(Vormunt)的代理不再被允許。雇傭代理人可以代替一方當(dāng)事人進行概括性的訴求陳述和籠統(tǒng)的答辯,這被視作一種承擔(dān)社會公共義務(wù)的職務(wù),由此逐漸發(fā)展出一個諳熟法律的代言人階層。①James Q.Whitman,The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era: Historical Vision and Legal Change,Princeton University Press,2013,p.79.

14世紀至15世紀的法律繼受運動將意大利教會訴訟的一些制度傳入德國,由于繼受后的程序較過去更為復(fù)雜,當(dāng)事人雇傭代理人進行的訴訟一時劇增。到16世紀初,在帝國法院長期從事代理工作、通曉新法的代理人隊伍已見規(guī)模。由于代理有效地縮短了訴訟周期,各州法律紛紛要求當(dāng)事人在高級法院進行訴訟時必須聘請律師代理,早期的強制律師代理制度由此形成。

繼受后的普通訴訟實行非公開的書面審理,并適用同時提出原則,訴訟進程艱難而緩慢。②Mathias Siems,Comparative Law,Cambridge University Press,2012,p.203.為提高訴訟效率,帝國法院及各邦國法院開始雇傭精通法律的人擔(dān)任司法輔助官。輔助官在審前與當(dāng)事人直接對話,以了解案件事實、篩選爭點。由此產(chǎn)生了具有行政性質(zhì)的輔佐人職業(yè)。①Raymond Youngs,Sourcebook on German Law 2/E,Routledge,2002,p.79.

1748年,德國最強盛的邦國普魯士廢除了強制律師代理制度,保留了輔佐人制度。1780年的《法院組織規(guī)則》又規(guī)定了助理委員會制度,輔助文官指導(dǎo)當(dāng)事人訴訟的形式代替了律師代理當(dāng)事人訴訟。但在1783年代理人制度又重獲許可,并逐漸在司法實踐中發(fā)展成半強制的形態(tài)。1833年,普魯士修訂法律,要求當(dāng)事人在庭審中進行口頭辯論。當(dāng)時著名的法學(xué)家薩維尼提出,應(yīng)當(dāng)在合議庭法院實行強制律師代理制度,以實現(xiàn)徹底的口頭辯論。薩維尼的觀點得到了實務(wù)界的普遍支持,但普魯士司法部仍然以“違反臣民習(xí)慣,無法證明設(shè)立制度之必要性”為由拒絕恢復(fù)強制律師代理制度。此外,也有學(xué)者提出,強制律師代理與訴訟費用低減化的目標相左。②Reimann et al,Introduction to German Law,2nd edition,Kluwer Law International,2005,p.312.

19世紀60年代,德國法學(xué)界受到法國自由主義思潮及民事訴訟改革的影響,要求在訴訟中重視辯論主義,限制書面主義,進行廣泛的公開審理。1860年與1861年的德國法學(xué)家大會上就是否恢復(fù)強制律師代理制度展開討論,其結(jié)果是以壓倒性的意見贊成恢復(fù)該制度。1871年德國統(tǒng)一后,于1877年頒布了《德國民事訴訟法》(以下稱為1877年舊民事訴訟法)。該法確立了當(dāng)事人主義的訴訟模式及言詞辯論原則,明確設(shè)立了強制律師代理制度,并在立法理由書中陳明“強制律師代理是實現(xiàn)法律專家練達口頭辯論的重要手段”③段文波:《德國法律適用突襲問題之對策與啟示》,載《法律科學(xué)》2011年第6期。。此后,德國民事訴訟法歷經(jīng)數(shù)次重要修訂,強制律師代理制度得到不斷調(diào)整與完善。

二、強制律師代理制度之理念及內(nèi)容

(一)制度價值

1.1877年舊民事訴訟法的立法目的——理想的言詞辯論

如前所述,1877年舊民事訴訟法對強制律師代理的規(guī)定與19世紀60年代德國自由主義思潮引發(fā)的民眾政治訴求密切相關(guān)。一方面,法學(xué)界要求通過加強口頭主義來實現(xiàn)訴訟促進;另一方面,民眾要求通過裁判公開來實現(xiàn)政治訴求。④Thornhill&Chris,German Political Philosophy:The Metaphysics of Law, Routledge,2006,p.65.各方均認為口頭辯論是解決大部分訴訟弊端的良藥。鑒于理想的口頭辯論應(yīng)當(dāng)在法律知識豐富、掌握辯論技巧的法律專家之間進行,強制律師代理的必要性得以突顯。

1877年舊民事訴訟法的立法理由書中具體闡述了強制律師代理制度設(shè)立之初的目的:(1)當(dāng)事人普遍缺乏法律知識和訴訟經(jīng)驗,大量輕率、錯誤的訴訟充盈各級法院,應(yīng)通過強制律師代理將草率之訴訟攔于法院之外。(2)在爭議大、爭點多的民事案件中,要實現(xiàn)良好的庭審效果,必須經(jīng)過徹底的訴訟準備,否則與裁判無關(guān)的大量事實陳述將嚴重拖累訴訟。當(dāng)事人的平均訴訟能力不足以完成這種徹底的訴訟準備。(3)實現(xiàn)練達的口頭辯論要求辯論人具備專業(yè)的法律知識,以及就法律糾紛所涉及的所有內(nèi)容(包括事實關(guān)系及法律關(guān)系)向法院提出建議和提示的能力。(4)法庭辯論的真摯與品位排斥法律認識上的困難。為使法官明確案件真實狀態(tài),需要具備專業(yè)知識的律師對法律上無知的當(dāng)事人進行輔佐。

2.“二戰(zhàn)”后的司法改革對強制律師代理制度價值的認識——提升訴訟效率

“二戰(zhàn)”后,為恢復(fù)法院組織、統(tǒng)一民事司法程序、解決司法實踐中的新問題,聯(lián)邦德國于1950年重新制定了《民事訴訟法》,并展開了一場分段持久的司法改革。本次司法改革對強制律師代理制度的施行效果進行了正面評價,并進一步闡述其制度價值,逐漸強調(diào)律師的公共性格及公共職能。

1961年公布的《民事裁判制度改革籌備委員會報告書》指出:“強制律師代理制度是高效民事訴訟的靈魂設(shè)計,對于實現(xiàn)事實調(diào)查、證據(jù)篩選、深刻探討案件所涉法律問題,及斟酌雙方當(dāng)事人主張均十分有益?！痹撝贫扔兄诠綄Υp方當(dāng)事人,抑制由于一方無代理人而導(dǎo)致的訴訟突襲問題;有助于從關(guān)鍵爭點出發(fā)認定法律事實,實現(xiàn)法官與當(dāng)事人的垂直交流,從而為法院高效裁判提供參考。法學(xué)界的權(quán)威觀點也認為,強制律師代理能夠縮短裁判周期,促進當(dāng)事人利益保護的實現(xiàn),從而提高民眾對訴訟體制的信賴。

3.2001年民事訴訟法修改后對強制律師代理制度價值的認識——訴訟程序社會價值最大化

為使民事訴訟程序更加貼近民眾、實現(xiàn)高效訴訟和裁判透明的政治要求,德國于2001年再次啟動大規(guī)模的民事訴訟改革,組織法學(xué)界及實務(wù)界對一些重要的制度進行討論。在此次改革中,對強制律師代理制度進行的評析主要以主張協(xié)同主義的社會化訴訟模式為視角。

德國學(xué)者施林克認為,德國社會存在抵制公開沖突的精英文化,認為正確處理沖突需要充滿善意,并運用專業(yè)知識加以支持。這種扎根于法律文化的主流價值觀長期支持著德國的強制律師代理制度。羅森貝克則認為,訴訟程序的社會價值要實現(xiàn)最大化,需要將司法權(quán)力高水平運作與當(dāng)事人訴訟能力高水平發(fā)揮完美結(jié)合,兩者的結(jié)合點正是律師訴訟制度。①Raymond Youngs,English,French and German Comparative Law,Routledge-Cavendish,2006,p.122.德國律師的自由職業(yè)屬性及其公益性有助于將當(dāng)事人的訴訟能力發(fā)揮到極致,并確保其被司法權(quán)力的運作過程有效吸收。

(二)主要內(nèi)容

1.適用范圍

德國普通法院分為四級,包括初級法院、州法院、州高等法院和聯(lián)邦最高法院。初級法院是最低一級的初審法院,受理標的額5000歐元以下的民事糾紛案件;州法院審理初級法院的上訴案件,及標的額較大的民事糾紛案件,是普通法院體系中案件量最大的法院;州高等法院審理經(jīng)過二審的再審案件、州法院上訴案件和特別重大的一審案件;聯(lián)邦最高法院受理不服州高等法院判決的上訴案件。②邵建東主編:《德國司法制度》,廈門大學(xué)出版社2010年版,第39～40頁。

德國《民事訴訟法》第78條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人在州法院、州高等法院、依據(jù)《法院組織法實施細則》第8條設(shè)立的州最高法院、聯(lián)邦最高法院進行訴訟,必須由律師代理。在聯(lián)邦最高法院進行訴訟的,必須由聯(lián)邦最高法院許可的律師代理?！奔丛谝话忝袷掳讣?當(dāng)事人在除初級法院以外的其他法院進行訴訟,均必須由律師代理。在初級法院進行的訴訟不適用強制律師代理制度,體現(xiàn)了經(jīng)濟與效率的原則。

2000年之前,德國強制律師代理制度實行“執(zhí)業(yè)權(quán)地方化”,將代理能力嚴格限定于許可法院。但自2000年起,在一個州法院獲得從業(yè)許可的律師可以在所有州法院和初級法院代理;2002年8月起,在一個州高等法院獲得許可的律師可以在其他州高等法院代理。但在聯(lián)邦最高法院的所有程序中,當(dāng)事人仍然必須由聯(lián)邦最高法院許可的律師代理。③[德]羅森貝克:《德國民事訴訟法》(上),李大雪譯,中國法制出版社2007年版,第352頁。至此,強制律師代理的審級許可仍然有效,但地域許可基本取消。

德國《民事訴訟法》第78條第2款規(guī)定:“公共機構(gòu)、公法法人,包括公法規(guī)定的適格社會團體,可以由其具有法律職業(yè)資格的雇員代理,或由其他公共機構(gòu)、公法法人、公法規(guī)定的適格團體的具有法律職業(yè)資格的雇員進行代理?！痹摋l系2007年后新增之規(guī)定,明確了公法規(guī)定的部分組織可以由組織內(nèi)或其他同類組織內(nèi)的具有法律職業(yè)資格的雇員代理訴訟。

2.指定律師

在德國民事訴訟中,只要是實行強制律師代理的案件,當(dāng)事人、輔助參加人就沒有自我代理能力,但律師可以代理涉及自己的案件。如果在實行強制律師代理的案件中,當(dāng)事人無法找到律師,且法院認為當(dāng)事人提出的主張并非輕率、盲目或明顯不會產(chǎn)生結(jié)果,則法院應(yīng)當(dāng)為其指定一名律師代理。德國《民事訴訟法》第78條之二第1款規(guī)定:“在需由律師代理時,如當(dāng)事人未找到愿意為他代理的律師,以致他無從伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利時,受訴法院可以依當(dāng)事人申請在該審級中為其指定一名律師以保衛(wèi)其權(quán)利。就此項申請,可以不經(jīng)言詞辯論而徑直作出裁判?！痹撘?guī)定旨在減輕當(dāng)事人的負擔(dān),提升強制代理的運作效果。

強制代理需要進行律師指定時由審判長從受訴法院所許可的律師名單中進行選擇和指定,被指定的律師,可以以當(dāng)事人預(yù)付報酬為條件而接受委任,報酬的數(shù)額依《聯(lián)邦律師報酬法》計算。對于法院的指定,當(dāng)事人和律師都可以申請撤銷,但申請被駁回時,只有律師可以提起抗告。

3.強制代理的范圍

德國律師的強制代理廣泛適用于整個訴訟過程中的各項訴訟行為。一方面,沒有嚴格的形式限制的訴訟行為,如認諾、放棄訴訟請求權(quán)、提出請求、提出主張、提出證據(jù)抗辯等都必須由律師完成。另一方面,必須以書面方式實施的訴訟行為,如提出動議、上訴等也要求實行嚴格的律師代理。

通常情況下,必須以書面方式實施的訴訟行為要有作為訴訟代理人的律師親筆簽名,但律師也可以選任一般代理人及轉(zhuǎn)代理人(轉(zhuǎn)代理人需要在同一法院獲得從業(yè)許可)簽名。非許可律師的簽名不產(chǎn)生效力。

強制律師代理在五種情形下不適用:一是在書記處書記官面前進行的訴訟行為,如訴訟費用救助申請,部分對假扣押和假處分①由于假處分與假扣押均系急迫情形下不得已之手段,因此不適用強制律師代理。的申請;二是確定費用的程序;三是在受托法官和受命法官前進行的程序;四是在訴訟之外進行的實體法律行為,如抵消、撤銷、解約及法院外的和解(訴訟中的和解實行強制律師代理);五是言詞辯論之外的領(lǐng)受聲明和送達,如起訴狀、缺席判決和非真正的缺席判決可以向被告本人送達,只要其尚未選任訴訟代理人。

4.強制律師代理訴訟中當(dāng)事人的法律地位

在強制律師代理的訴訟中,當(dāng)事人自己不能實施訴訟行為,其進行的請求、認諾和放棄都沒有效力。但訴訟進行中的當(dāng)事人并非完全沒有話語權(quán)——在言詞辯論中,如果當(dāng)事人與律師同時出庭,經(jīng)當(dāng)事人申請,法庭應(yīng)當(dāng)允許其與律師一同發(fā)言。在這種情況下,當(dāng)事人不僅可以自己提出主張和作出自認,也可以對自認及律師的其他事實性表述進行立即撤回或更正。當(dāng)事人本人的事實性陳述可能成為法官評價證據(jù)的基礎(chǔ)。①Kniffk&Hannes,Working in Language and Law:A German Perspective, Palgrave Mac Millan,2007,p.62.

5.不合法代理的后果

應(yīng)當(dāng)由律師強制代理的行為如果不是由律師完成的,該行為即便是由當(dāng)事人本人完成也不發(fā)生法律效力。因此,在實行強制律師代理的訴訟中,法院送達參加言詞辯論的傳票時應(yīng)當(dāng)在文書中載明對被送達人選任律師的催告,以確保被送達人對訴訟性質(zhì)的明晰。

強制律師代理中的律師行為具有訴訟促進的公共屬性,因此,無權(quán)代理人的代理行為只能通過有代理權(quán)的律師的認可而加以補正,不生效的訴訟行為不能經(jīng)當(dāng)事人本人認可而產(chǎn)生法律效力。但非由許可律師代理既不構(gòu)成當(dāng)事人絕對的上告理由,也不是對生效判決提起無效之訴的理由。這主要是由于訴訟程序已經(jīng)設(shè)計了完善的告知制度,且給予當(dāng)事人在訴訟過程中對無權(quán)代理隨時提出反對的權(quán)利。因此,為維護生效判決的穩(wěn)定性,應(yīng)當(dāng)對私益予以合理的限制。

(三)德國強制律師代理制度的特點及配套制度

對比其他國家的相關(guān)規(guī)定,德國民事訴訟中的強制律師代理制度有其獨特之處,在適用范圍及配套制度設(shè)計方面頗為成熟:

1.適用范圍廣

考察各國及地區(qū)強制律師代理制度的適用范圍,其劃分依據(jù)因國情有異而有所不同,但主要是以當(dāng)事人、糾紛性質(zhì)、法院審級為標準,且多數(shù)國家都有例外規(guī)定。法國民事訴訟法規(guī)定,當(dāng)事人在大審法院進行訴訟一般應(yīng)當(dāng)委托律師代理,親權(quán)喪失案件、商事租賃案件、海關(guān)案件、共同財產(chǎn)案件、稅收爭議案件除外;在上訴審程序中原則上應(yīng)當(dāng)選任律師作為代理人進行訴訟,但對勞動法院作出的判決提出上訴除外。②趙澤君:《論強制律師代理訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計》,載《昆明理工大學(xué)學(xué)報》2007年第7期。日本則規(guī)定了訴訟代理的律師獨占主義,即訴訟行為可以由當(dāng)事人自己進行,但如果當(dāng)事人委托訴訟代理人進行訴訟,則只能委托律師。③[日]高橋宏志:《民事訴訟法:制度與理論深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社2003年版,第185頁。我國臺灣地區(qū)規(guī)定了第三審強制代理制度:“針對第二審判決上訴,上訴人應(yīng)委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者不在此限?！雹茉S士宦:《民事訴訟法》,臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司2002年第2版,第519頁。我國澳門的法律規(guī)定:“上訴案件及向上級法院提起訴訟的案件、涉案金額高于中級法院上訴限額的執(zhí)行案件、涉案金額高于初級法院上訴限額的執(zhí)行案件均實行強制律師代理,如當(dāng)事人未委托律師,法院可以依職權(quán)或申請,通知當(dāng)事人限時委托,仍不委托的可駁回起訴或上訴?！雹冽R樹潔主編:《港澳民事訴訟法》,廈門大學(xué)出版社2014年版,第290頁。

如前文所述,在德國除了初級法院,所有法院的訴訟案件均實行強制律師代理。由于初級法院和州法院的訴訟程序基本一致,復(fù)雜的實體和程序規(guī)則對普通民眾來說很難把握。因此,即便在初級法院,除部分小額訴訟案件外,大多數(shù)訴訟也均由律師代理。②Dagmar Coester:《律師在德國民事訴訟中的角色》,載[德]米夏埃爾·施蒂爾納主編:《德國民事訴訟法學(xué)文萃》,趙秀舉譯,中國政法大學(xué)出版社2005年版。

2.律師收費制度

實行強制律師代理必然導(dǎo)致訴訟成本的增加,這種經(jīng)濟上的負擔(dān)最終會轉(zhuǎn)嫁給當(dāng)事人。③李珣:《民事強制律師代理制度的再討論》,載《中國律師》2010年第4期。為最大限度地規(guī)范律師收費,平衡強制律師代理制度的訴訟成本與產(chǎn)出,德國《聯(lián)邦律師報酬法》配合《民事訴訟法》的相關(guān)條款對律師收費進行了細致的規(guī)定,并在實踐中彰顯了由法律對律師費用進行固化的優(yōu)勢。④黃宣編譯:《德國民事訴訟費用制度評述》,載陳剛主編:《比較民事訴訟法》(2009—2011年合卷),中國法制出版社2012年版。

《聯(lián)邦律師報酬法》規(guī)定,民事訴訟中的強制律師代理實行“固定收費”制度,根據(jù)爭議金額、收費標準、費率表進行混合計算。一旦法庭對案件爭議金額予以確定,就對律師在訴訟中收取的費用具有拘束力。即律師收費不由律師決定,而是嚴格依據(jù)固定標準進行計算。德國法律允許當(dāng)事人與律師以書面形式約定較高的服務(wù)費用,但又規(guī)定一旦約定的報酬過高,可由法院將費用降低至合理的數(shù)額。

按照案件標的額進行比例收費的律師往往會夸大當(dāng)事人的請求金額,或出于經(jīng)濟利益趨勢而人為地拖延訴訟或使訴訟復(fù)雜化。而在德國民事訴訟中的固定收費制度下,律師會鼓勵當(dāng)事人提出合理請求,有助于縮小雙方的分歧,弱化矛盾。⑤David D.Friedman,Law’s Order:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters,Princeton University Press,2001,p.208.另外,如果雙方當(dāng)事人以和解結(jié)案,代理律師可以獲得一份額外的和解費,因而德國律師有著促進當(dāng)事人和解的積極傾向。

3.律師費用轉(zhuǎn)移制度

除了嚴格的律師收費制度,德國民事訴訟中的強制律師代理在費用負擔(dān)方面還適用“全額費用轉(zhuǎn)移規(guī)則”①“全額費用轉(zhuǎn)移規(guī)則”規(guī)定敗訴方承擔(dān)全部訴訟費用,包括法庭費用、律師費用、證人及專家的補償費用等。訴訟中部分勝訴或部分敗訴的,雙方當(dāng)事人按比例承擔(dān)費用。。即敗訴方需要承擔(dān)對方當(dāng)事人的律師費用,及在準備庭外追索賠償過程中所產(chǎn)生的普通律師費用。②Richard A.Posner,Economic Analysis of Law,Aspen Publishers,2007,p.632.但當(dāng)事人與律師約定了較高報酬的,高于法定標準部分的費用將不予轉(zhuǎn)移。

律師費用轉(zhuǎn)移制度能夠保證勝訴方不必為強制律師代理付出額外費用,有效地降低了公民起訴的風(fēng)險。同時,這種制度設(shè)計能夠促使公民慎重對待訴權(quán),減少濫訴現(xiàn)象。此外,律師費用轉(zhuǎn)移制度還有助于提高訴訟雙方的和解率,在一定程度上幫助緩解司法資源緊張的情況。

4.訴訟費用救助制度

德國《民事訴訟法》規(guī)定了訴訟費用救助制度,確保強制律師代理制度下當(dāng)事人能夠平等地獲得法律意見與律師服務(wù)。③Mathias Siems,Comparative Law,Cambridge University Press,2012,p.164.《民事訴訟法》第114條規(guī)定:“當(dāng)事人如果按照其個人情況和經(jīng)濟狀況,不能負擔(dān)其進行訴訟的費用,或僅能負擔(dān)一部分,或僅能分期支付費用,如果他要進行的權(quán)利追訴或權(quán)利防衛(wèi)存在勝訴前景,且不是輕率作出的,可以通過申請獲得訴訟費用的救助?！狈ㄔ涸诮拥疆?dāng)事人的申請后,將邀請社會福利機構(gòu)對申請人能否負擔(dān)訴訟費用進行審查,并考慮其訴訟請求是否存在獲得有利判決的可能。申請一經(jīng)批準,提出申請的當(dāng)事人可以指定一名律師代理訴訟,并暫時不用繳納律師費用。當(dāng)事人沒有找到律師代理的,審判長可依申請為其指定一名律師,被指定的律師有義務(wù)代理當(dāng)事人參加訴訟,非有極特殊原因不得拒絕。如果受援的當(dāng)事人敗訴,則律師代理費用(救助情況下的強制律師代理費用明顯低于正常水平)由國庫支付;如果受援的當(dāng)事人勝訴,則由對方當(dāng)事人承擔(dān)律師代理費用,受援方律師有權(quán)以正常標準收費。

5.律師資格制度

在德國,要取得律師資格必須通過兩次國家考試。第一次公共考試類似于大學(xué)課程結(jié)業(yè)考試,學(xué)習(xí)至少三年半的法學(xué)課程后方可參加該考試?？荚囃ㄟ^者前往法院、檢察院、行政機關(guān)或律師事務(wù)所進行為期兩年的職業(yè)培訓(xùn),期滿后可參加第二次國家考試,合格者獲得從業(yè)資格。④李昌超:《德國律師公司制度窺探——從律師職業(yè)特性出發(fā)》,載《河北法學(xué)》2013年第12期。取得律師資格后需向州司法行政機關(guān)申請許可,并在法院進行執(zhí)業(yè)登記。這種嚴格的律師資格制度保障了德國律師隊伍的專業(yè)性,其“平均能力以上的”訴訟水平也確保了強制律師代理制度下當(dāng)事人訴訟的武器平等。①Moller,The Rule of Law:Definitions,Measures,Patterns and Causes,Palgrave Mac Millan,2012,p.67.此外,由于國家對法律教育進行大量投資,且傳統(tǒng)上德國律師被視為履行公共事務(wù)的專業(yè)人員,因此,德國律師有義務(wù)代理法律援助案件,并同意接受較低的酬勞。這種義務(wù)被視為律師對社會所肩負的公益責(zé)任。

三、幾點評析

通過考察德國民事訴訟中的強制律師代理制度,不難發(fā)現(xiàn)該制度表現(xiàn)出有異于一般訴訟規(guī)則的一些特點,對傳統(tǒng)的當(dāng)事人意思自治理論、當(dāng)事人程序主體性原則有一定的突破。但這種突破所取得的效益及其在現(xiàn)代民事訴訟中優(yōu)于任意訴訟代理的合理性仍然十分顯著。

近年來,隨著社會的發(fā)展,德國民事訴訟法所采用的純粹由當(dāng)事人主導(dǎo)的程序性規(guī)定正不斷被調(diào)整。弱化自由主義、限制當(dāng)事人自由、強化法官權(quán)力逐漸成為民事訴訟改革的目標與方向。②廖中洪主編:《民事訴訟體制比較研究》,中國檢察出版社2010年版,第69頁。主張協(xié)同主義的社會化訴訟模式在漸進的改革中得以確立和完善。協(xié)同主義主張,民事訴訟程序不能完全建立在當(dāng)事人自由的基礎(chǔ)之上,而應(yīng)當(dāng)將推進訴訟程序的社會價值最大化作為目標,通過法院和當(dāng)事人及其代理人的共同合作來完成訴訟任務(wù)。③任重:《民事訴訟協(xié)動主義的風(fēng)險及批判——兼論當(dāng)代德國民事訴訟基本走向》,載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第4期。協(xié)同主義作為對傳統(tǒng)當(dāng)事人主義的修正,提出民事訴訟不僅是一種實現(xiàn)個人權(quán)利的制度,更應(yīng)當(dāng)是國家通過對訴訟進行干預(yù),保護社會弱勢群體利益,實現(xiàn)社會普遍正義的過程。④Mathias Siems,Comparative Law,Cambridge University Press,2012,p.211.在此觀點之下,強制律師代理制度基于“為實現(xiàn)自由而限制自由”的立場,對當(dāng)事人行使訴權(quán)進行部分限制就具備了高度的合理性及社會福利價值。

首先,社會化訴訟模式下日益完善的審判制度伴隨著復(fù)雜的訴訟程序。事實的篩選、證據(jù)的收集、爭點的確定、針鋒相對的辯論、對程序運行過程中的瑕疵進行正確和及時的評價,都依賴于大量的準備工作和豐富的法律知識。當(dāng)事人對自己訴訟能力的輕率確信極容易滋生濫訴、錯訴,以及效率低下的訴訟。強制律師代理制度能夠有效地彌補當(dāng)事人訴訟能力上的缺陷,確保當(dāng)事人及時對案件作出正確的判斷,在掌握訴訟進程的基礎(chǔ)上權(quán)衡利弊、作出明智的訴訟選擇。⑤Stephen Breyer,Making Our Democracy Work,Random House,2010,p.64.

其次,德國民事訴訟法逐漸強化法院的釋明義務(wù),要求法院在辯論原則和法官中立的界限內(nèi)給當(dāng)事人指出一條法律上可行的道路,以便實現(xiàn)他們明確追求的目標。①劉彥辛、許英杰:《德國民事訴訟制度改革十年綜述》,載齊樹潔主編:《東南司法評論》(2011年卷),廈門大學(xué)出版社2011年版。強制律師代理制度可以有效地減輕法官釋明義務(wù)的負擔(dān),使當(dāng)事人對案件的預(yù)期更加明確,有利于促成雙方的和解。雙方律師所具備的較為平均的辯論能力與職業(yè)素養(yǎng)能夠確保庭前準備程序中爭點整理及爭點縮減工作的有效展開,幫助法官作出高效準確的裁判。

最后,德國的強制律師代理制度還促成了律師職業(yè)由法律服務(wù)提供行業(yè)向司法制度中獨立職業(yè)的轉(zhuǎn)變——國家對業(yè)外人士提供法律服務(wù)的禁止完成了律師職業(yè)的社會封閉。律師行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量、良性競爭、群體收益及專業(yè)形象得以保證。有學(xué)者指出,強制律師代理制度有效地保障了律師行業(yè)的經(jīng)濟基礎(chǔ),不斷為年輕律師創(chuàng)造工作機會,并保證了整個行業(yè)的活力與未來。②Gearty C.Corner,Debating Social Rights,Hart Publishing(UK),2001,p.89.

缺少律師參與的高效訴訟是很難想象的。要實現(xiàn)民事訴訟公正與效率兩大價值目標,除了加強法院司法能力建設(shè)、不斷完善審判制度外,關(guān)鍵還在于當(dāng)事人訴訟能力的提升,而強制律師代理制度正是撬動這一關(guān)鍵節(jié)點的有力杠桿。正因為如此,訴訟制度成熟的法治國家往往都伴隨著較高的律師代理率。在以美國、英國為代表的當(dāng)事人主義訴訟模式中,雖然未實行強制律師代理制度,但是其復(fù)雜的判例與高度專業(yè)的司法程序都使得非律師難以介入訴訟,因此大部分的訴訟案件都由律師代理完成。③Martyn,The Law Governing Lawyers,Aspen Publishers,2009,p.34.而以德國、法國為代表的國家則設(shè)立了較為成熟的強制律師代理制度,確保雙方當(dāng)事人權(quán)利攻防的平等性、訴訟的對抗性、程序的高效性。

當(dāng)然,我們也要看到,強制律師代理需要以重視對抗的訴訟模式、發(fā)達的律師業(yè)(包括足夠的律師人數(shù))為制度土壤,我國目前尚無全面引入強制律師代理制度的法律環(huán)境和運作空間。截至2013年年底,我國執(zhí)業(yè)律師人數(shù)已達到25萬余人,但主要集中在經(jīng)濟較發(fā)達的大中城市,西部地區(qū)律師占比僅為全國的20%左右。④蒲曉磊、王業(yè)坤:《我國律師數(shù)突破25萬律師業(yè)加速兩級分化》,http://www. jfdaily.com,下載日期:2014年12月17日。律師覆蓋不均勻、行業(yè)準入標準不高、監(jiān)督與管理失位、權(quán)利保障不足、從業(yè)環(huán)境不佳等問題仍然困擾著我國律師行業(yè)的良性發(fā)展。

值得重視的是,2014年10月黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出,保證公正司法、提高司法公信力要強化訴訟過程中當(dāng)事人的權(quán)利保障,“對不服司法機關(guān)生效裁判、決定的申訴,逐步實行律師代理制度。對聘不起律師的申訴人,納入法律援助范圍”。對申訴實行強制律師代理及有條件的法律援助,對于糾正裁判錯誤、實現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利救濟、減少再審程序的濫用將產(chǎn)生十分積極的意義,這也標志著我國在強制律師代理制度的選擇上邁出了重要的一步。此外,《決定》還對我國法治工作隊伍建設(shè)提出了總的要求,強調(diào)完善法律職業(yè)準入制度,不斷加強律師隊伍建設(shè)。從優(yōu)化民事訴訟空間、改善民事司法環(huán)境的立場出發(fā),對我國律師代理制度進行改革的時機已經(jīng)成熟。在此過程中,修正任意代理制度、確定律師費用轉(zhuǎn)移規(guī)則、推動法律援助建設(shè)將是影響改革效果的關(guān)鍵。

*作者系廈門大學(xué)訴訟法博士研究生。