牛子文

澳大利亞調(diào)解制度新發(fā)展述評

牛子文*

澳大利亞位于南太平洋和印度洋之間,由澳大利亞大陸和塔斯馬尼亞島等島嶼和海外領土組成,面積761萬平方公里,人口2400萬。作為一個聯(lián)邦制國家,澳大利亞沒有統(tǒng)一的法律體系,聯(lián)邦、州以及直轄區(qū)均享有立法權(quán)。在調(diào)解的立法與實踐層面,澳大利亞已成為僅次于美國的調(diào)解大國。數(shù)量巨大、種類繁多的調(diào)解立法,既規(guī)定了法院強制調(diào)解,也規(guī)定了當事人自愿調(diào)解。此外,澳大利亞的民間調(diào)解發(fā)展迅速,也可為復雜多樣的民事糾紛提供調(diào)解服務。

一、澳大利亞調(diào)解制度概述

(一)澳大利亞調(diào)解制度的發(fā)展歷程

澳大利亞民事程序效仿英國民事程序,采取當事人對抗主義,法官扮演中立裁判者的角色,訴訟程序冗長、低效、昂貴。①齊樹潔主編:《英國民事司法制度》,廈門大學出版社2011年版,第200頁。早在20世紀80年代,為規(guī)避訴訟程序的缺點,澳大利亞法院便嘗試引進在美國迅速發(fā)展的替代性糾紛解決方式(ADR)。②范愉、李浩主編:《糾紛解決——理論、制度與技能》,清華大學出版社2010年版,第67頁。上述措施的推行,得益于澳大利亞的普通法傳統(tǒng)——法院在適用法律規(guī)則和法律程序方面,享有較大的自由裁量權(quán)。20世紀90年代以后,法院嘗試采用替代性糾紛解決方式補充傳統(tǒng)的訴訟程序,澳大利亞民事糾紛解決體制歷經(jīng)了突飛猛進的發(fā)展,其對ADR的利用發(fā)展達到了一個高潮。③范愉主編:《非訴訟程序(ADR)教程》,中國人民大學出版社2012年第2版,第83頁。自此,替代性糾紛解決程序(尤其是調(diào)解)在澳大利亞司法體制中發(fā)揮的作用愈加重要。

調(diào)解程序在澳大利亞家事法院中的適用最為廣泛,在聯(lián)邦裁判司法庭、行政上訴審裁處和國家土著人權(quán)利法庭也有一定的應用。①[澳]娜嘉·亞歷山大主編:《全球調(diào)解趨勢》,王福華等譯,中國法制出版社2011年版,第35頁。調(diào)解現(xiàn)已成為澳大利亞最常見的訴訟外糾紛解決方式②即使在法院,調(diào)解也是最常見的替代性糾紛解決方式。,但無論在聯(lián)邦或州的司法實踐中,目前尚無統(tǒng)一的調(diào)解規(guī)則來約束法院調(diào)解或者是民間調(diào)解。因此,澳大利亞需要一部全面綜合的法律來規(guī)范調(diào)解制度的發(fā)展。2011年通過的《民事糾紛解決法》(the Civil Dispute Resolution Act)③該法具體條文參見http://www.comlaw.gov.au,下載日期:2014年12月25日。正是對以上需求的回應,該法規(guī)定了一項當事人的強制義務,在將糾紛訴諸聯(lián)邦法院之前,當事人應嘗試通過調(diào)解或者是類似的ADR程序解決糾紛。這部法律生效于2011年8月1日,但截至目前,在澳大利亞的司法實踐中,并未有充分的證據(jù)證明上述當事人強制義務條款產(chǎn)生了效力,而且,我們還需繼續(xù)探察調(diào)解是否會真正成為便于糾紛解決的程序選擇。

(二)澳大利亞調(diào)解制度的模式

1.民間調(diào)解

在澳大利亞,調(diào)解員已成為一種民間職業(yè)。盡管沒有精確的統(tǒng)計,但顯而易見大部分的調(diào)解是由民間調(diào)解員而不是法官完成的,公共調(diào)解服務將面臨來自民間調(diào)解的強有力競爭。在民間調(diào)解中,征得雙方當事人的同意是調(diào)解程序啟動的前提條件。與仲裁協(xié)議相類似,當事人選擇調(diào)解的協(xié)議應包括調(diào)解員的姓名或調(diào)解組織的名稱④在當事人選定調(diào)解組織之后,調(diào)解組織將按照自己的規(guī)則任命調(diào)解員。,以及當事人選擇調(diào)解解決糾紛的條款。該協(xié)議將對最終達成的糾紛解決協(xié)議產(chǎn)生約束力。⑤M.Dewdney,Mediation and Conciliation,The Laws of Australia,2010,Vol.13, comment 71.

2.法院附設調(diào)解

自2011年《民事糾紛解決法》施行以來,起訴到聯(lián)邦法院的當事人需首先嘗試通過調(diào)解或其他替代性糾紛解決方式解決糾紛,否則將無法啟動訴訟程序。在訴訟程序中,法院在征得當事人同意之后,可通過調(diào)解解決雙方的全部或部分爭議。但即使法官確信通過調(diào)解解決糾紛是有效的,也不可違背當事人一方或雙方的意愿強制調(diào)解。調(diào)解員既可以是訓練有素的注冊調(diào)解員,也可以是法官,還可以是職業(yè)調(diào)解員。⑥K.Mack&L.J.Boulle,Overview of Dispute Resolution,The Laws of Australia, 2010,Vol.13,comment 75.

3.司法調(diào)解

司法調(diào)解可以由法院的相關人員組織,也可以由注冊調(diào)解員或法官主持。研究表明,與民間調(diào)解相比,主持司法調(diào)解的相關人員更易受到法官行為方式的影響,其經(jīng)常主導調(diào)解程序的進程,留給當事人的空間較小。他們更關注糾紛的解決而不是當事人的利益保護,并傾向于干預當事人自主達成爭議解決方案。

4.調(diào)解與仲裁

在澳大利亞,調(diào)解和仲裁的主要區(qū)別在于,仲裁員通常針對糾紛提出解決方案,而調(diào)解員不會。調(diào)解員僅參與當事人之間的協(xié)商,以協(xié)助其達成調(diào)解協(xié)議。此外,仲裁程序只能由當事人自主啟動,而調(diào)解程序還可以在法院的命令下進行。將調(diào)解程序轉(zhuǎn)為仲裁程序,需征得各方當事人的同意。

二、澳大利亞調(diào)解制度的架構(gòu)

(一)調(diào)解程序的啟動

1.當事人的義務

在案件進入訴訟程序之前,督促當事人參與訴前程序①在訴前程序中,調(diào)解是最主要的糾紛解決方式。,通過訴前程序解決當事人之間的糾紛,這是澳大利亞聯(lián)邦針對調(diào)解的最新改革措施。《民事糾紛解決法》規(guī)定,在將糾紛訴諸聯(lián)邦法院之前,任何一方當事人都應當嘗試通過訴前程序,以合理的方式解決糾紛。這一規(guī)定主要適用于澳大利亞聯(lián)邦法院和地方法院。在訴訟程序啟動之前,各方當事人均需向法院提交一份有關訴前程序的聲明。在聲明中,申請人應指出已采取哪種糾紛解決方式或未采取的理由;被申請人應陳述是否同意申請人的聲明,或者是不同意的理由。當事人不履行上述義務,將會負擔額外的訴訟程序與費用。

訴前程序是指任何“試圖真誠地解決糾紛”的方式,不僅包括調(diào)解,還包括其他糾紛解決方式如協(xié)商。在聯(lián)邦法院,訴前調(diào)解(或其他替代性糾紛解決方式)是強制性的。昆士蘭州的法律也將在訴前進行調(diào)解規(guī)定為當事人的義務,其他州今后也將規(guī)定訴前調(diào)解。

當事人對訴前程序的妨礙,并不必然導致其將在隨后的訴訟程序中承擔敗訴的風險。當事人并無通過協(xié)商、調(diào)解或其他ADR程序解決糾紛的義務,當事人不向法院提交有關訴前程序的聲明也不會排除法院對案件的管轄權(quán)。訴訟權(quán)利是憲法所規(guī)定的當事人的基本權(quán)利,但當事人在將糾紛訴諸法院之前,應嘗試通過合理的方式尋求一個令雙方都滿意的糾紛解決方案。

2.同意調(diào)解的協(xié)議

當事人既可以在糾紛發(fā)生之前,也可以在糾紛發(fā)生之后約定通過調(diào)解解決糾紛。在當事人約定通過調(diào)解解決雙方的糾紛后,當產(chǎn)生爭議時,調(diào)解程序往往始于一方當事人的要求。除非事先明確約定,否則當事人需要協(xié)商選擇調(diào)解員,并約定調(diào)解員的任務和報酬。如果當事人選定了具體的調(diào)解機構(gòu),那么往往由調(diào)解機構(gòu)來任命調(diào)解員。

當事人和調(diào)解員之間的協(xié)議通常明確約定調(diào)解員扮演的角色、調(diào)解程序、各方的權(quán)利義務、調(diào)解的保密性及其例外、調(diào)解的終止及協(xié)議的履行。

(二)調(diào)解的基本程序

1.調(diào)解的開展

澳大利亞未規(guī)定統(tǒng)一的調(diào)解程序,當事人可自主設定調(diào)解程序的過程,調(diào)解員在某些情形下,也可向當事人提出建議。在啟動調(diào)解程序以及任命調(diào)解員之后,調(diào)解員將組織調(diào)解準備會議,并通知雙方當事人調(diào)解的具體程序、調(diào)解員的角色以及經(jīng)各方當事人同意的調(diào)解日程表。

調(diào)解程序的核心是調(diào)解會議①調(diào)解會議的目的在于為當事人提供有關糾紛解決請求本身或者調(diào)解程序的信息,并推導出當事人在請求方面的特殊利益及其他與調(diào)解程序有關問題的信息。,各方當事人以及調(diào)解員均需參加由調(diào)解員主持的調(diào)解會議。如事先未召開調(diào)解準備會議,調(diào)解員將當場陳述調(diào)解程序的相關信息以及調(diào)解員的角色,然后由當事人陳述對糾紛的見解。調(diào)解員需要通過調(diào)解會議明確當事人爭議的焦點以及各方當事人的利益和地位。接下來,調(diào)解員通常會單獨聽取每一方當事人的陳述,目的在于確定每一方當事人所能接受的可能性。最后是全體會議,當事人將達成最終的糾紛解決協(xié)議。如果調(diào)解成功,調(diào)解程序往往以書面調(diào)解協(xié)議的達成而終結(jié)。在當事人未達成糾紛解決協(xié)議而導致調(diào)解失敗的情形下,調(diào)解員需確定當事人的爭議焦點,以實現(xiàn)訴前程序的價值。

2.調(diào)解的參與人

在澳大利亞,通過合理的方式達成一份令當事人各方都滿意的糾紛解決方案是當事人的共同義務。調(diào)解程序是達成這一目標最合適的方式。每一方當事人均需為達成糾紛解決協(xié)議而努力,不遵守這一義務的當事人將面臨程序以及費用的制裁。

在當事人自愿調(diào)解或法院命令當事人進行調(diào)解的情形下,調(diào)解程序啟動之后,當事人有義務保證調(diào)解程序以合理的方式進行。這就意味著,當事人需積極參與調(diào)解,并且不能妨礙調(diào)解程序的進行,但當事人并不一定要為此而妥協(xié)。調(diào)解程序通常需要當事人的親自參與,另一方當事人同意的情形除外。在澳大利亞,還存在不需要當事人親自參與的網(wǎng)絡在線調(diào)解方式。②[澳]P.A.Bergin:《澳大利亞法院之調(diào)解現(xiàn)狀——以新南威爾士州為中心》,載《法律適用》2011年第6期。

在調(diào)解程序中,當事人的法律顧問以及其他第三人的參與①第三人的參與須征得當事人雙方的同意。調(diào)解員不能違背第三人的意愿,強迫其參與調(diào)解程序。及其參與調(diào)解的程度,均由當事人之間同意調(diào)解的協(xié)議約定。當事人的律師參與調(diào)解程序,既有優(yōu)點也有缺點:優(yōu)點在于他們可以根據(jù)法律后果,立即向當事人提出建議;缺點在于律師們通常關注的是當事人現(xiàn)有法律權(quán)利及法律地位的保護,而不是當事人長遠利益的實現(xiàn)。

3.調(diào)解的結(jié)果

(1)調(diào)解協(xié)議

成功的調(diào)解程序終結(jié)于當事人之間達成了解決雙方爭議的糾紛解決協(xié)議,該協(xié)議需采用書面形式。調(diào)解員可在遣詞造句方面協(xié)助當事人,但卻無權(quán)決定糾紛解決協(xié)議的內(nèi)容。

即使在不成功的調(diào)解程序中,當事人之間的糾紛未能解決或者是未能全部解決,如果當事人在調(diào)解程序中就爭議的焦點以及當事人的觀點達成一份令雙方都滿意的書面聲明,那么調(diào)解程序?qū)碓V訟程序的開展也是有益的。尤其是當聯(lián)邦法院要求當事人證明其在訴訟之前已為解決糾紛作出誠摯的努力時,更能凸顯這份聲明的重要性。

(2)后續(xù)的努力

當事人在達成調(diào)解協(xié)議之后,可向法院申請賦予該協(xié)議法律效力,當事人也可申請法官將該協(xié)議制作成判決書。為確保協(xié)議的履行,澳大利亞法律規(guī)定,如果達成調(diào)解協(xié)議的當事人故意不履行協(xié)議、導致法院啟動強制執(zhí)行程序的,法院將會給予其嚴厲的經(jīng)濟處罰。②桂廣濤:《澳大利亞調(diào)解機制簡析》,載《人民法院報》2009年9月23日第6版。

(三)調(diào)解員

澳大利亞的法律沒有專門規(guī)定調(diào)解員在調(diào)解程序中必須遵守的職責和履行的義務,但仍存在一些與調(diào)解員相關的法律。③Mary Anne Noone&Lola Aki Ojelabi,Ethical Challenges for Mediators around the Globe:An Australian Perspective,Journal of Law&Policy,2014,Vol.45,No.145.民間機構(gòu)已經(jīng)制定了針對調(diào)解員的廣泛的具體規(guī)定,其中直接相關的民間規(guī)定是《澳大利亞國家調(diào)解員標準》(the Australian National Mediators Standards),該規(guī)則由2007年的《實務標準》(Practice Standards)和2008年的《認證標準》(Approval Standards)構(gòu)成。調(diào)解員對當事人所負的義務由《實務標準》所規(guī)制,而《認證標準》所規(guī)制的是調(diào)解員的資格和認證問題。值得注意的是,法院也已經(jīng)認可了調(diào)解員所需遵守的某些標準。

1.調(diào)解員的教育

原則上,調(diào)解員并不需要經(jīng)過正式的教育,但他必須達到澳大利亞國家調(diào)解員認證標準以獲得認證。該標準要求調(diào)解員完成由有經(jīng)驗并通過認證的調(diào)解員提供的至少38個小時的培訓課程,該培訓課程應當提供至少9個模擬調(diào)解,其中至少有3個要求參與者履行調(diào)解員的角色,并且至少有2個模擬調(diào)解包含來自于參與人導師的書面反饋。除培訓課程之外,參與者還需完成一個能力評估①該評估包含一個獨立的至少5.5小時的模擬調(diào)解。,并由導師給出書面報告。

調(diào)解員每隔2年進行續(xù)展認證,在此期間調(diào)解員至少應完成25個小時的調(diào)解或共同調(diào)解任務②如果完不成此項任務,調(diào)解員需為不能完成該任務提出合理的解釋。,并且還應參加至少20個小時的持續(xù)性專業(yè)發(fā)展教育。③王銳:《澳大利亞聯(lián)邦法院對調(diào)解服務的監(jiān)督和評估》,載《法律適用》2008年第10期。

2.調(diào)解員的準入

澳大利亞對于調(diào)解員的準入尚無正式的程序規(guī)范,因此,原則上任何一個人都可以成為調(diào)解員,但成為一個經(jīng)過認證的調(diào)解員則需接受調(diào)解認證機構(gòu)(Recognised Mediation Accreditation Body,RMAB))④這是一個民間組織的協(xié)會,目的在于保證調(diào)解員符合《國家調(diào)解員認證標準》。的認證。除以上提到的初步和繼續(xù)性教育,希望得到認證的調(diào)解員還需提供“好的品格證據(jù)”、愿意遵守《澳大利亞國家調(diào)解員實務標準》,并且加入RMAB或者同等道德標準組織的證明。此外,RMAB還擁有中止或者廢止調(diào)解員資格的自由裁量權(quán)。一旦RMAB決定中止或廢止調(diào)解員的資格,它應在14日內(nèi)告知調(diào)解員考察結(jié)果,并給予調(diào)解員辯解的機會。

(四)調(diào)解費用

1.調(diào)解的費用

不同調(diào)解程序的費用是不同的,但均少于法院訴訟的費用。盡管缺乏可靠的數(shù)據(jù)支持,但據(jù)初步估計,調(diào)解程序的平均費用僅大致相當于訴訟程序費用的5%。而且,在某些領域調(diào)解是免費的,比如社區(qū)調(diào)解以及某些情形下的法院調(diào)解。法院調(diào)解員的費用為每小時80澳元,由州政府支付。澳大利亞聯(lián)邦法院的調(diào)解通常由被登記認證為調(diào)解員的法院工作人員主持,收費為每小時446澳元。另據(jù)報道稱,業(yè)務熟練的商事調(diào)解員在法院之外進行調(diào)解,收費可達每天1萬澳元。

在當事人選定調(diào)解員時,可與調(diào)解員自由約定報酬。當事人之間承擔的調(diào)解費用是不一致的,這已成為慣例。此外,《民事糾紛解決法》規(guī)定,一方當事人在訴訟之前,未嘗試通過訴前程序解決糾紛,將可能承擔相應的費用制裁。

2.對訴訟費用的影響

如果調(diào)解程序不是免費的,那么調(diào)解的相關費用將被添加到訴訟費用之中。特別是在調(diào)解不成功或是調(diào)解僅解決部分糾紛的情形下,調(diào)解的費用將導致訴訟費用的增加。

3.法律援助

對于免費的公共調(diào)解而言,并無進行法律援助的必要。在某些案件中,試圖通過調(diào)解方式解決糾紛的初始嘗試,是獲得法律援助的前提條件之一。在訴前程序(特別是調(diào)解程序)強制進行的情形下,可對當事人進行法律援助但卻不是強制性的。

(五)調(diào)解的保密性

調(diào)解的保密性具有吸引當事人參與調(diào)解的制度魅力,也是成功調(diào)解的核心要素。①肖建華、唐玉富:《論法院調(diào)解保密原則》,載《法律科學》2011年第4期。調(diào)解的保密性在調(diào)解程序中意義重大,已成為澳大利亞調(diào)解立法活動的主題。當事人之間遵守保密義務的目的在于,為調(diào)解的各方當事人營造一種私密性的氣氛,以便于他們開誠布公,并達成解決協(xié)議。

澳大利亞的許多法律,如1976年的《澳大利亞聯(lián)邦法院法》《最高法院法》都強調(diào)當事人保密義務的重要性,尤其是調(diào)解程序中的保密義務②《澳大利亞最高法院法》第24條規(guī)定,在調(diào)解中所作的一切陳述、交流和討論均通過書面協(xié)議的形式記錄并嚴格保密。新南威爾州《民事訴訟程序法》第30條規(guī)定,除了本法授權(quán)披露之外,調(diào)解員不得披露調(diào)解中獲知的任何信息。昆士蘭州《糾紛解決中心法》第29條也規(guī)定調(diào)解必須不公開進行。。1995年的《證據(jù)法》規(guī)定了調(diào)解保密性的一般條款,該法第131條第1款規(guī)定,當事人在協(xié)商解決糾紛過程中所作的陳述,在其他程序中是禁用的。但該法的第131條第2款又列舉了一系列的例外情形,尤其是在一方當事人明確表示同意使用其陳述,或者相關陳述可防止欺詐和權(quán)利濫用時。2011年通過的《民事糾紛解決法》指出,1995年《證據(jù)法》第131條的規(guī)定繼續(xù)適用。

1.保密的信息

調(diào)解保密性原則的適用范圍相當廣泛,原則上當事人在調(diào)解程序中交換或披露的任何信息都應當受到調(diào)解保密原則的保護。調(diào)解中當事人所作的任何陳述以及承認,都不允許在法院或其他機構(gòu)進行的程序中使用。任何出于調(diào)解目的而準備的,或在調(diào)解過程中提出的,或是作為調(diào)解結(jié)果的文件及其復制品都不允許在上述程序中提出。

違反相關的保密義務意味著對法庭的藐視,當事人將會遭到制裁。但是,對于意圖糾正非法披露信息行為的受害一方當事人,其并無直接與獲得該信息的第三方當事人接觸的權(quán)利。西澳大利亞州最高法院認為,只有受害一方當事人的律師在征得法院的許可之后,才有權(quán)提交一份糾正的聲明,并發(fā)給第三方當事人?？傮w而言,調(diào)解保密義務適用于所有類型的調(diào)解程序。

2.保密性的例外

1995年的《證據(jù)法》列舉了保密特權(quán)的一系列例外情形,包括所有當事人均同意公開,或者不公開將引發(fā)嚴重的刑事犯罪等。在之前的法律規(guī)定中,澳大利亞法院已經(jīng)將這些例外情形適用于調(diào)解程序。由于2011年的《民事糾紛解決法》保留了1995年《證據(jù)法》第131條的規(guī)定,因此,上述例外情形同樣適用于《民事糾紛解決法》。

三、幾點評析

鑒于澳大利亞調(diào)解形式的多樣化,對澳大利亞關于調(diào)解的法律進行評析的難度較大?？傮w而言,澳大利亞調(diào)解制度以及其他替代性糾紛解決方式的運作現(xiàn)狀,均缺乏實證數(shù)據(jù)的支持?，F(xiàn)存的實證數(shù)據(jù)僅僅關注法院訴訟以及與訴訟聯(lián)系密切的調(diào)解制度,而訴訟程序之外的調(diào)解制度則缺乏有效數(shù)據(jù)的支持。

1987年,聯(lián)邦法院開展了一項名為“輔助性糾紛解決”的項目。該項目的研究結(jié)果表明,截至1996年,共有1109起案件提交調(diào)解,其中938起案件(85%)已經(jīng)結(jié)案,171起案件(15%)仍在進行中。已經(jīng)結(jié)案的案件中,736起案件(78%)在調(diào)解會議上得以解決,168起案件(18%)進行了訴訟,34起案件(4%)移交到州法院。①該項目的具體內(nèi)容,參見《澳大利亞法院之調(diào)解現(xiàn)狀》,http://www.zwmscp.com,下載日期:2014年12月25日。根據(jù)澳大利亞聯(lián)邦法院年度報告的記載,2009—2010年的調(diào)解成功率為57%。

(一)接受與傳播

澳大利亞調(diào)解制度的發(fā)展歷史已逾30年,得到了澳大利亞立法、司法以及民間組織的大力支持。據(jù)調(diào)查,澳大利亞的商業(yè)、工業(yè)以及法院系統(tǒng)正在逐漸接受包括調(diào)解在內(nèi)的替代性糾紛解決方式。澳大利亞聯(lián)邦法院不斷增長的調(diào)解案件數(shù)量印證了上述發(fā)展趨勢②根據(jù)澳大利亞聯(lián)邦法院2009—2010年度報告的記載,自2000年以來,澳大利亞調(diào)解的數(shù)量增長了近3倍。。盡管由此認為澳大利亞訴訟文化發(fā)生了天翻地覆的變化為時尚早,但澳大利亞民事糾紛當事人的確正在嘗試運用更多的方式解決糾紛。

澳大利亞頒行了許多法律以倡導當事人選擇調(diào)解解決糾紛,2011年的《民事糾紛解決法》正是范例之一,該法將調(diào)解程序或其他ADR程序設計為一個強制當事人參加的訴前程序。與訴訟程序相比,調(diào)解程序在諸多案件中都可以更迅捷、更便宜地實現(xiàn)糾紛解決,并令各方當事人感到滿意?；谶@方面因素的考慮,我們甚至可以忽略調(diào)解程序為追求訴訟效率,降低訴訟成本,而導致案件處理的公平、公正程度的降低。但是,對調(diào)解實踐以及調(diào)解員素質(zhì)進行規(guī)制的權(quán)力,卻掌握在某些民間組織的手中并受到市場力量的驅(qū)動。

(二)時間和成本

在澳大利亞,缺乏強有力的數(shù)據(jù)來說明各種不同調(diào)解程序的時間和成本。從聯(lián)邦法院公布的數(shù)據(jù)來看,調(diào)解的持續(xù)時間往往多于1天,通常為10天左右。①曹佃杭:《從澳大利亞調(diào)解制度看我國調(diào)解工作的改革發(fā)展》,載《人民調(diào)解》2005年第5期。盡管如此,人們?nèi)云毡檎J為調(diào)解程序要比訴訟程序更為便宜和快捷。聯(lián)邦法院在其網(wǎng)站中提到了調(diào)解程序的上述兩個優(yōu)點,并將其視為調(diào)解程序與訴訟程序的主要區(qū)別。

(三)調(diào)解程序的適用

在澳大利亞,調(diào)解并不是強制性的,但有證據(jù)表明,法院經(jīng)常使用其自由裁量權(quán)建議當事人嘗試調(diào)解。澳大利亞聯(lián)邦法院在其網(wǎng)站上積極倡導當事人選擇調(diào)解程序解決糾紛,并通過“當事人信息”這一標題之下的小標題“調(diào)解”來為當事人提供更多關于調(diào)解的信息。同時,還列舉了調(diào)解程序與訴訟程序相比所具有的一系列的優(yōu)點。事實上,調(diào)解是減輕法院案件積壓的一種頗有成效的方法。在當事人調(diào)解失敗或者是訴諸其他ADR程序失敗時,法院將啟動訴訟程序?qū)徖戆讣?當事人的訴權(quán)并不會受到影響。

(四)調(diào)解的實踐與結(jié)果

一項針對澳大利亞立法和司法實踐中調(diào)解程序的調(diào)查表明,ADR程序(主要是指其中的調(diào)解程序)解決糾紛的實踐效果更為理想。上述提及的聯(lián)邦法院數(shù)據(jù)表明,越來越多的當事人選擇調(diào)解程序解決糾紛。盡管上述數(shù)據(jù)并不能代表整個國家,但它卻表明聯(lián)邦法院之外的其他法院調(diào)解案件數(shù)量增多的趨勢。聯(lián)邦法院公布的調(diào)解成功率維持在約55%,這一數(shù)據(jù)并不十分具有說服力,因為根據(jù)2008年維多利亞州法律改革委員會發(fā)布的調(diào)查報告,調(diào)解成功率在不同的法院以及不同的糾紛類型之間的差異非常大,大致從10%到85%不等。②Victorian Law Reform Commission,Civil Justice Review,2008,Report 14,p.213.不可否認的是,某些糾紛類型更適合通過調(diào)解來解決,聯(lián)邦法院的數(shù)據(jù)同樣證實了這一點。2009年至2010年,聯(lián)邦法院調(diào)解成功率最高的案件類型是民間借貸糾紛(調(diào)解成功率可達85%～86%),調(diào)解成功率最低的案件類型是公民權(quán)利糾紛、貿(mào)易糾紛以及消費者權(quán)益保護糾紛(調(diào)解成功率僅為46%～48%)。①Federal Court of Australia,Annual Report 2009—2010,2011,pp.37～38.與此相類似,前述維多利亞州法律改革委員會的報告指出,誹謗糾紛的調(diào)解成功率僅為10%,而醫(yī)療糾紛的調(diào)解成功率為60%。從澳大利亞調(diào)解制度的現(xiàn)狀可以看出,選擇適合調(diào)解的糾紛類型對調(diào)解制度的發(fā)展是非常必要的。

(五)對調(diào)解的規(guī)制

在最初的“甜蜜期”過后,對“租借一個法官”這一口號的批評,招致了對司法私有化的公平、公正程度的懷疑。②Australian Law Reform Commission,Review of the Adversarial System of Litigation,ADR—Its Role in Federal Dispute Resolution,2010,p.38.為應對上述質(zhì)疑,國家認證體系得以成立,該體系致力于提高調(diào)解員的素質(zhì)以及調(diào)解的質(zhì)量。調(diào)解員這一職業(yè)群體反應迅速,并作出了卓有成效的努力以確保調(diào)解服務質(zhì)量的提高,與此同時,調(diào)解的可接受性也在逐步提高。最近,澳大利亞聯(lián)邦的《民事糾紛解決法》進一步擴大了調(diào)解程序的適用范圍,并增加了調(diào)解的強制適用。

從表面來看,澳大利亞的現(xiàn)行調(diào)解體制并無大的缺點,該機制融合了調(diào)解程序的強制適用、當事人的自愿適用以及調(diào)解程序的質(zhì)量保證。在調(diào)解失敗的情形下,訴訟程序仍可作為當事人的一個選擇。我們并不能將減少法院的案件數(shù)量以及節(jié)約當事人的訴訟成本作為提倡適用調(diào)解程序的主要動因,與此相反,應允許當事人通過協(xié)議自由約定其在糾紛解決時的程序選擇。

綜上所述,在澳大利亞對抗制司法制度下,當事人參加調(diào)解的主要動機在于降低其參與訴訟程序的費用。法院鼓勵并在某種程度上參與調(diào)解,主要出于兩個原因:首先,是為了通過減輕訴訟當事人訴訟費用的負擔來維護公共利益;其次,法院鼓勵案件調(diào)解的目的在于減少法院的承辦案件數(shù),以避免訴訟遲延,同時節(jié)約訴訟資源。③[澳]JJ Spigelman AC:《澳大利亞司法調(diào)解》,http://old.chinacourt.org,下載日期: 2014年12月18日。澳大利亞調(diào)解制度的發(fā)展歷程,也是一個持續(xù)發(fā)展的改革過程。調(diào)解的公共以及民間的監(jiān)管體系正在逐漸適應實際運作中所遇到的顯著問題,并且這一過程還將持續(xù)。此外,澳大利亞調(diào)解制度的確有效地分流了案件,減少了司法積案,甚至轉(zhuǎn)變了法律職業(yè)的理念與行為,④王福華:《大調(diào)解視野中的審判》,載《華東政法大學學報》2012年第4期。為澳大利亞民眾“接近正義”提供了便利。

*作者系廈門大學法學院訴訟法碩士研究生。