張愛華

崇山峻嶺下的中國法治
——由《馬背上的法庭》想到的

張愛華

《馬背上的法庭》是一部充滿鄉(xiāng)土氣息、關(guān)于國家法律與鄉(xiāng)土規(guī)范之間對話的電影。由《馬背上的法庭》，將著力從我國少數(shù)民族地區(qū)的現(xiàn)狀和傳統(tǒng)習(xí)慣法存在的合理性進(jìn)而探討傳統(tǒng)習(xí)慣法和制定法之間如何互補(bǔ)，如何在中國鄉(xiāng)土社會尤其是少數(shù)民族偏遠(yuǎn)地區(qū)，推進(jìn)法治建設(shè)等問題。

一個鮮紅閃亮的國徽，一匹顫顫巍巍的瘦馬，三個疲憊趕路的人，在崇山峻嶺中穿梭，在蜿蜒崎嶇的山路上前行。簡單線條和色彩構(gòu)成的畫面，讓人霎時明白什么叫“馬背上的法庭”。當(dāng)看到莊嚴(yán)的國徽就被斜挎在老馬上一顛一簸時，內(nèi)心真的被深深觸動著，紅的晶瑩，亮的生輝而馬兒瘦老的讓人憐惜?！恶R背上的法庭》就這樣拉開了帷幕。盡管沒有一個貫穿始終的故事，但是卻以紀(jì)錄片的方式凝練而不動聲色地向我們展現(xiàn)了在中國崇山峻嶺間艱難推進(jìn)法治的歷程。

影片主要講述了在中國一個偏遠(yuǎn)的山村里送法下鄉(xiāng)的故事。主人公涵蓋了老年與青年兩代人，有50多歲的法官老馮，應(yīng)法官職業(yè)化要求提前退養(yǎng)卻依然堅持“站好最后一班崗”的摩梭族法官（書記員） 楊阿姨以及彝族大學(xué)生阿洛。在影片結(jié)尾時，阿洛帶著新婚妻子不辭而別離開了這支隊伍；獨自走在山路上的老馮因打瞌睡不幸落崖遇難；楊阿姨在山寨的火塘邊默默落淚，抑或為阿洛的離開，抑或為老馮的犧牲，抑或為自己奉獻(xiàn)了青春的事業(yè)。

看完影片，內(nèi)心激蕩著種種震撼：竟然有這么貧困的地區(qū)，竟然有如此讓我們這些“現(xiàn)代人”束手無策的案子，竟然有流動式的將國徽跨在馬背上的“法庭”等等。這些離自己似乎太過遙遠(yuǎn)，恍惚間，他們都生活在遙遠(yuǎn)的古代，觸動著，感觸著。

我國較偏遠(yuǎn)地區(qū)的法治現(xiàn)狀

當(dāng)馬背上的法庭將現(xiàn)代社會司法的權(quán)威運送到鄉(xiāng)間時，也把陌生的規(guī)則運到了這些落后偏遠(yuǎn)的少數(shù)民族村寨。于是，問題便一一出現(xiàn)：少數(shù)民族地區(qū)存在自身的解決糾紛的方式，而國家主動把一種外界陌生的規(guī)則輸送進(jìn)來，這二者的沖突不可避免。電影中的故事可以說都是緊緊圍繞這兩者的沖突展開，影片中制定法與少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法之間的一次次對話發(fā)人深省，也揭示了二者在少數(shù)民族地區(qū)互補(bǔ)的重要意義。

很顯然，影片中的地區(qū)，習(xí)慣法占據(jù)著舉足輕重的地位，而制定法沒有太大的生存空間。無論是“豬拱罐罐山”案件，還是丟馬和國徽案件，還是處理離婚案，每一個案件無不向我們展示著在少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法占據(jù)的重要地位。

眾所周知，我國是一個城鄉(xiāng)二元社會，農(nóng)村占據(jù)著絕大多數(shù)的人口和土地，很多遠(yuǎn)離城市的偏僻地區(qū)與外界沒有多少往來，最為明顯的是諸如電影中的老、少、邊、窮地區(qū)，不少村寨幾乎成為與世隔絕的“孤島”?？梢哉f，它們是邊緣地帶，是國家權(quán)力觸角變得很小的地帶（其代表就是孤單的馬背上的法庭中的法官），而地方性權(quán)力則發(fā)揮著重要作用（阿媽的轉(zhuǎn)經(jīng)筒能夠號召起全村人）。

現(xiàn)代法律大多基于市民社會而構(gòu)建，當(dāng)它被置于祥和淳樸的熟人社會中，卻像是一位外來者，會發(fā)生水土不服。面對“水土不服”，我們在嘲笑落后和愚昧的同時也不得不尷尬的承認(rèn)：法律在面對這些豐富多彩且變化多端的現(xiàn)實時，確實會呈現(xiàn)它本不應(yīng)有的無奈。［參見禹麗莎：《淺析少數(shù)民族習(xí)慣法在鄉(xiāng)土社會存在的合理性》，載《安康學(xué)院學(xué)報》，2010年第2期。］就像是在“豬拱罐罐山”一案中，在習(xí)慣法看似大過天的裝滿祖先骨灰的罐罐山，根本不屬于制定法所保護(hù)的“物”，沒有任何價值。它屬于習(xí)慣法調(diào)整的領(lǐng)域，在制定法中卻找不到任何依據(jù)。毫無經(jīng)驗的年輕法官阿洛于是按照制定法的邏輯作出了一個看似正確實則充滿隱患的判決：法庭不支持封建迷信，駁回起訴。但這個判決幾乎將釀成兩個家族的械斗。阿洛的錯誤在于，如果某種社會關(guān)系不在制定法的調(diào)整范圍內(nèi)，卻仍在其中尋求解決依據(jù)。事實上，在全部的社會關(guān)系中，制定法調(diào)整的只占很少部分，在制定法調(diào)整不到或無須制定法調(diào)整的領(lǐng)域，仍需要其他社會規(guī)范諸如習(xí)慣法或者道德發(fā)揮作用。而影片中的老馮則適用習(xí)慣法妥當(dāng)解決了糾紛。所以現(xiàn)代的制定法面對這個案件是無奈的，它姑且不能解決矛盾還會使矛盾深化，相反，習(xí)慣法則發(fā)揮了重要作用。

偏遠(yuǎn)地區(qū)習(xí)慣法存在的合理性

相對分散、封閉和邊緣化的地域，物質(zhì)條件的缺乏，偏低的受教育程度再加之制定法的內(nèi)在缺陷以及供給匱乏，這些因素造就了存在習(xí)慣法這一事實。在少數(shù)民族及邊遠(yuǎn)貧困地區(qū)，普遍沿襲、保存、使用著大量的習(xí)慣，人們對由這些習(xí)慣、習(xí)俗等所構(gòu)成的民間法的遵循大大超過了制定法，可以說成文法往往還處于一種補(bǔ)充地位，較之民間法，人們普遍接受和應(yīng)用法律的能力和頻率都較為低下。在影片中，無不充斥著習(xí)慣法和制定法的矛盾斗爭，而常常又是前者戰(zhàn)勝后者。

1.國家法的缺陷

國家制定法可以說擁有民間法不可比擬的優(yōu)點，如照顧利益的整體性、規(guī)定的規(guī)范性和規(guī)制手段的確定有力性等，但在千姿百態(tài)的社會生活的某些方面，國家制定法仍會略顯無能為力，一些法律的制定和修改往往難以適應(yīng)瞬息萬變的社會。而習(xí)慣法卻是活生生的，它可以隨著社會的改變而不斷發(fā)展變化，所以習(xí)慣法與國家法相比，更易適應(yīng)于現(xiàn)實生活。

2.村民的傳統(tǒng)心理

習(xí)慣法通常存在于人們的潛意識，通過代代的沿襲融化在一定區(qū)域成員中的思想意識和行為中，積淀為一種遺傳基因，成為區(qū)域文化心理的一部分。［參見黃彥婷：《習(xí)慣法與農(nóng)村和諧社會的構(gòu)建》，載《大眾商務(wù)》，2009年第7期。］村民們對國家法律相對陌生，這些略顯生疏晦澀的國家制定法并未內(nèi)化為人們生活中的觀念形態(tài)，并不易為人們所接受，因而在糾紛解決途徑的選擇上，人們總是有意無意地規(guī)避法律，而去運用自己熟知的那一系列慣性知識。

在大多數(shù)村民的心中，當(dāng)問及為什么不訴諸法律時，鄉(xiāng)親們會很簡單的告知你：“鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的，干嘛要去那種地方？”“誰費那事？我們有自己的辦法?！薄皼]有錢打什么官司？”特別是在兩妯娌為了一個罐子發(fā)生糾紛時，年老的馮法官也是采取了一種息事的方法將罐子打碎，給她們錢的方法。總結(jié)起來就是兩個方面的原因：一是打官司劃不來，即打官司的成本與收益問題；二是多元化糾紛解決機(jī)制的需求問題。

一方面，在鄉(xiāng)土社會，打官司的成本與收益可能不是嚴(yán)格成正比的。訴訟成本包括社會成本（即村民彼此間還要相處，在村寨低頭不見抬頭見，然而訴訟將導(dǎo)致兩家結(jié)成世仇，冤冤相報何時了）、經(jīng)濟(jì)成本（包括村民在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間等資源）以及司法腐敗可能帶來的成本（這是指現(xiàn)實生活中少數(shù)人將法律玩弄于股掌之中，“吃了原告吃被告”的法官仍然存在）?？梢?，鄉(xiāng)民們提起訴訟的成本是巨大的。相反，對于鄉(xiāng)民的收益，就如前面所述，當(dāng)老百姓遇見素質(zhì)低下的貪財法官時，如果追究違法責(zé)任的成本比較高，還有不公正的負(fù)收益的可能，而“私了”的成本低于訴訟的成本時，他們則更愿意放棄行使一些法定權(quán)利而寧愿選擇“私了”。

另一方面是多元化糾紛機(jī)制的需求問題。我國各民族的文化源遠(yuǎn)流長，不同民族有著自身獨特的文化特征。因而，國家制定法是很難吸納如此多迥異的民族文化的，進(jìn)而，法律多元現(xiàn)象就不可避免的出現(xiàn)。尤其是諸如西部的少數(shù)民族聚居的地區(qū)，許多帶著傳統(tǒng)法律文化色彩的民間規(guī)范組織著社會生活，有的少數(shù)民族地區(qū)，習(xí)慣法的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于制定法，前者的規(guī)范約束作用也遠(yuǎn)大于后者。換句話說，在鄉(xiāng)土社會，人們對多元的糾紛機(jī)制的需求是大的，除了傳統(tǒng)的司法解決方案，也需要民間的習(xí)慣法來調(diào)節(jié)。

3.鄉(xiāng)土社會法律資源不足

隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國法治社會的建設(shè)也日趨完善。然而，由于我國鄉(xiāng)土社會尤其是偏遠(yuǎn)地帶仍具有分散性和封閉性，我們還不能完全依賴于制定法來解決所有問題，而習(xí)慣法的存在能成為有效補(bǔ)充。

4.積極促進(jìn)習(xí)慣法和制定法的良性互動

首先，不可否認(rèn)的是，習(xí)慣法存在很多弊端，諸如內(nèi)容不系統(tǒng)、不完整、預(yù)期性較弱，有些習(xí)慣法如“賠命價”、搶婚制等與制定法是相互沖突的。但是我們并不能就此否定其存在的價值。我們應(yīng)該看到延續(xù)了千百年的少數(shù)民族習(xí)慣法必有其合理的成分，有自己文化支撐和認(rèn)同人群，而社會生活是千變?nèi)f化和紛繁復(fù)雜的，制定法難免會出現(xiàn)不適應(yīng)的社會發(fā)展的狀況。因而，這就為習(xí)慣法與制定法的互補(bǔ)提供了現(xiàn)實條件。

在這里，我想到了在《法治及其本土資源》一書中，蘇力提出：“法律多元是統(tǒng)一時空、甚至是同一問題上的多種法律共存，因此任何兩級對立的劃分，諸如民間法和國家制定法，在實踐上都是一種錯誤。在任何具體的社會中，所謂社會制度都不僅僅是國家正式制定的法律，而是由多元的法律構(gòu)成的，這些多元的法律總是同時混纏于社會微觀的同一運行過程中。”［參見蘇力，《論法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版，第54頁。］對此，我們可以得出在現(xiàn)實生活中國家制定法并不總是打壓民間法，給予了民間法一定的生存空間，自由選擇制度在現(xiàn)實生活中是存在的，因而對于該如何加強(qiáng)國家法與民間法互動上，由于制度本身存在著一定自由選擇空間，那么國家法本身并不需要做出刻意的妥協(xié)，而只需要尊重“不告不理”等既定的原則，尊重民間法，對于公民個人而言，也應(yīng)當(dāng)改變對于國家法或者民間法的偏見，從而在法律實踐過程中，在個案中去尋找國家法與民間法的良好互動。而在個案中如何促進(jìn)這種良好互動，筆者認(rèn)為，按照習(xí)慣法的內(nèi)容和社會效果，可將其分為三種類型：一是正面且行之有效的習(xí)慣法，如促進(jìn)生產(chǎn)、調(diào)解婚姻家庭關(guān)系的習(xí)慣法。對于這類習(xí)慣法，國家可采取順應(yīng)、融合的過渡政策，在條件成熟時有計劃的吸收與認(rèn)可，使之成為制定法的一部分；二是未體現(xiàn)明顯的積極作用或消極作用的習(xí)慣法。對于這類習(xí)慣法，國家可加大對相關(guān)制定法的宣傳力度，讓少數(shù)民族從內(nèi)心接受、認(rèn)同制定法，逐步放棄習(xí)慣法；三是反面且落后的甚至與制定法相沖突的陳規(guī)陋習(xí)，如非法處死等。這些陳規(guī)陋習(xí)嚴(yán)重影響了社會的發(fā)展進(jìn)步，應(yīng)加以改造或徹底摒棄。

當(dāng)然，在判斷某種習(xí)慣法的優(yōu)劣時，應(yīng)樹立正確的民族觀念，充分學(xué)習(xí)民族文化，運用正確的民族理論進(jìn)行細(xì)致分析，嚴(yán)格把握好這個“度”，否則就會引起矛盾，破壞團(tuán)結(jié)，造成不良影響。

關(guān)于“送法下鄉(xiāng)”

談完制定法與傳統(tǒng)習(xí)慣法的關(guān)系，我們姑且將馬背上的法庭看作是一種“送法下鄉(xiāng)”，將現(xiàn)代法送至崇山峻嶺后的鄉(xiāng)村。從宣傳教育角度講，就是司法深入到民間，特別是廣闊的農(nóng)村，走進(jìn)群眾，主動為群眾提供便利。

在電影中，老馮一次次地做著與法官身份略顯“格格不入”的事情，諸如用自己的錢買下豬去平息官司，這里的“法官”缺了威嚴(yán)和高高在上的氣息，在某些時候還可能觸犯了成文法，但是卻能夠受到村民的尊敬和信任，主要原因只有一個即他能切入實際狀況去解決糾紛。對于村民而言，只要能夠解決糾紛，解決糾紛的方法與依據(jù)就顯得沒那么重要，可以依據(jù)法律，當(dāng)然也可以依據(jù)道德和鄉(xiāng)土民俗。當(dāng)然，這里的法官缺了西方社會中法官的威嚴(yán)形象，但是這并不意味著其“褻瀆”了國家權(quán)力的威嚴(yán)。在這里，我們不容忽視電影中的兩個小細(xì)節(jié)，一個是老馮替村民去牽小豬，而另一個是當(dāng)國徽被偷時，老馮的焦急無助。

在老馮自己掏錢買小豬，自己牽小豬的過程中，老馮是十分“接地氣”的，在他眼中，法官的尊嚴(yán)與解決糾紛比起來是微不足道的，只要能解決糾紛，犧牲個人法官的尊嚴(yán)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，因為這些糾紛有可能造成難以彌補(bǔ)的后果。諸如在電影中的一對彝族夫妻，女方由于男方提出離婚以死相逼，在現(xiàn)代社會中對于此類離婚案件若進(jìn)入到法院程序，法官直接會按照“感情是否確已破裂”來直接判定是否離婚，而女方是否以死相逼等因素并非法官考慮的首要要素。但在熟人社會的鄉(xiāng)村中，女方以死相逼不愿離婚則成了大事件。法官會為此立即去解決糾紛，去緩和夫妻雙方的關(guān)系。其實，基層法院尤其是派出法庭法官的日常工作多是處理鄰里、家庭、村際間糾紛，這些糾紛都顯現(xiàn)出一些共性，包括標(biāo)的額小、法律關(guān)系明晰但是糾紛的解決對當(dāng)事人而言重大意義。在這種情況下，盡管國家法用系統(tǒng)規(guī)范的條文規(guī)定了當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以正規(guī)程序加以保障，但是在鄉(xiāng)土社會里，為了迅速有效的解決糾紛，很多程序性規(guī)則被規(guī)避，甚至有些實體性規(guī)則也被規(guī)避了，國家法的執(zhí)行力度大大降低。也就是說，鄉(xiāng)土社會里解決糾紛成為了第一要務(wù)，所有的行為都圍繞著要務(wù)展開。

但是與此形成鮮明對比的是，當(dāng)象征國家權(quán)威的國徽被偷后，老馮在村里大聲喊：“偷國徽是犯法的?！边@是國家權(quán)威被挑戰(zhàn)而有的正常反應(yīng)。但是，馬是和國徽一起被偷的，老馮卻沒有喊：“偷馬是犯法的?！保蹍⒁娎钪蔚?，《彎曲中前進(jìn)，法律在基層中的權(quán)威》，載《知識經(jīng)濟(jì)》，2009年第5期。］盡管小偷的意圖在于偷馬而非偷馬上綁著的國徽。對于老馮而言，其可以為了解決糾紛放棄個人作為法官的尊嚴(yán)，但并未放棄對國家權(quán)力和公權(quán)力威嚴(yán)的維護(hù)。老馮雖然是鄉(xiāng)土社會的一員，他的解決方式等也帶有了這個社會的色彩，但更重要的是其也是法治國家的一員，若賦予他法官身份和權(quán)力的國家和公權(quán)力受到挑戰(zhàn)，他自身的合理性也會受到質(zhì)疑，那么他的法官身份也將隨之動搖。

在筆者看來，對于當(dāng)下中國而言，要想把法律規(guī)范和法律精神融入到鄉(xiāng)土社會中，促進(jìn)鄉(xiāng)土社會中法治理念和法治環(huán)境的轉(zhuǎn)換，工程是十分巨大的。對于習(xí)慣法與制定法兩者如何協(xié)調(diào)，存在的矛盾如何化解，并非是簡單的否定習(xí)慣法就能解決的。要促進(jìn)二者之間的良性互動，展開二者之間的對話，采取辯證的態(tài)度對待習(xí)慣法，對于習(xí)慣法中的良性部分給予合理的成長空間，而對于陋習(xí)等進(jìn)行轉(zhuǎn)化和否定。如此一來，像阿洛這樣的年輕法官群體，就會親眼見證鄉(xiāng)土規(guī)范的轉(zhuǎn)換，慢慢用自己的力量去為這個轉(zhuǎn)換獻(xiàn)出微薄之力，而不是生硬的切換。

近年來，各有關(guān)部門均在積極采取措施來推進(jìn)中國的法治建設(shè)。諸如國家統(tǒng)一的司法考試中對于偏遠(yuǎn)地區(qū)等考生的適當(dāng)降分，將律師證分為A/ B/C三檔，以適應(yīng)貧困地區(qū)的社會需求；同時重視調(diào)解的作用等等，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展成為了社會的共識，推進(jìn)的過程可能遇到重重阻礙，但是不容忽視的是，以一種多元與開放的思維與視野來理解中國和中國的法治社會建設(shè)是十分必要的。

《馬背上的法庭》結(jié)局的悲壯和悲涼，并非質(zhì)疑中國法治社會建設(shè)的方向，也并非否定中國法治社會建設(shè)中在司法專業(yè)化和規(guī)范化方面的進(jìn)步，其僅僅是中國推進(jìn)法治社會建設(shè)過程中面臨困難的一個縮影，凸顯了我國法治發(fā)展的本土性。于中國的法學(xué)人和法律人而言，要充分理解中國法治，就必須將所有抽象化的概念具體到實際社會之中，同時需要注意的是，我們并不能簡單地將這種本土資源看做是制約，而應(yīng)視之為一種促進(jìn)和激勵因素，視之為在考慮社會發(fā)展方略時需要看到的社會實際，將其中的有益部分進(jìn)行適當(dāng)轉(zhuǎn)化，使之成為促進(jìn)社會發(fā)展的積極推動力量。

偏遠(yuǎn)地區(qū)“馬背上的法庭”以及那些最終將會被現(xiàn)代化建設(shè)湮滅的基層法官們的智慧，都是處于“進(jìn)行時”的中國現(xiàn)代法治社會建設(shè)的一個重要組成部分，也是中國法學(xué)發(fā)展的一個重要資源，這里的本土資源，包括了本土傳統(tǒng)和習(xí)慣、社會生活中形成的新的習(xí)慣傳統(tǒng)、通過研究中國實際問題創(chuàng)造累積的新資源。它不同于很多學(xué)者所說的僅僅是中國傳統(tǒng)知識，而更多地強(qiáng)調(diào)利用中國的本土資源解決當(dāng)下中國的實際問題。將這種資源進(jìn)行有效利用是我們當(dāng)下法治社會建設(shè)面臨的重要問題，我們?nèi)匀恍枰夥潘枷敕侥懿粩嗲靶小！?/p>

（張愛華，中國政法大學(xué)法學(xué)院。）