石東洋 辛耀云 潘 紅

(山東省陽谷縣人民法院 山東 陽谷 252300)

【法律與社會(huì)】

論合同自由原則的產(chǎn)生與現(xiàn)實(shí)發(fā)展

石東洋 辛耀云 潘 紅

(山東省陽谷縣人民法院 山東 陽谷 252300)

合同自由原則是現(xiàn)代合同法的基本原則，是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的基本原則。在全面建設(shè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，研究合同自由原則對(duì)于完善我國合同法律制度，確定這一原則在我國合同法律體系中的地位有重要意義。我國合同立法中既應(yīng)明確規(guī)定合同自由原則為其基本原則，同時(shí)輔之以保障合同自由實(shí)現(xiàn)的各項(xiàng)具體規(guī)定，從而促進(jìn)我國合同立法與國際先進(jìn)立法的接軌。我國現(xiàn)階段合同自由實(shí)施中存在的一些問題，以期通過研究能去除阻撓我國合同自由實(shí)現(xiàn)的某些障礙。

合同自由；原則形成；現(xiàn)實(shí)發(fā)展

合同自由原則集中體現(xiàn)了意思自治,成為了合同法的基本原則，對(duì)于鼓勵(lì)交易,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重大作用。明確規(guī)定合同自由原則為我國《合同法》的基本原則對(duì)保障合同法律法規(guī)的貫徹與實(shí)施、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展有著重要的意義。

一、合同自由原則的法律內(nèi)涵

(一)合同的內(nèi)涵

合同，又稱為契約，是商品交換的法律形式。正如馬克思所說：“先有交易，后來才由交易發(fā)展到法律……這種通過交換和在交換過程中產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系后來獲得了契約這樣的法律形式?！庇捎跉v史淵源的不同，合同在大陸法系國家和英美法系國家中有著不同的內(nèi)涵。大陸法系國家認(rèn)為合同是一種合意，如在羅馬法中，合同是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”，1804年《法國民法典》中對(duì)合同的表述為“契約，為一人或數(shù)人對(duì)另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、作為或不作為義務(wù)的合意”在英美法系國家，由于對(duì)價(jià)理論的深刻影響，合同一直被強(qiáng)調(diào)為一項(xiàng)允諾。美國《合同法重述》中對(duì)合同的表述為：“合同是一個(gè)允諾或者一組允諾，法律因它們被違反而提供補(bǔ)救，履行該允諾是法律所確定的義務(wù)。”英國《大不列顛百科全書》稱“合同就是可以依法執(zhí)行的諾言”。我國的法律傳統(tǒng)由于較多地受德國、日本等大陸法系國家的影響，現(xiàn)今法學(xué)理論在合同的定義方面亦將合同本質(zhì)理解為是一種協(xié)議?！睹穹ㄍ▌t》第八十五條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”。這一法律定義強(qiáng)調(diào)了合同本質(zhì)上是一種協(xié)議，是當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物?！逗贤ā费赜昧诉@一規(guī)定，將合同界定為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。筆者出于增強(qiáng)本文研究成果的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用的考慮，亦采用我國通說的觀點(diǎn)，將合同的本質(zhì)理解為一種協(xié)議，即平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

(二)自由的內(nèi)涵

自由含義日益紛繁復(fù)雜。人們從各種不同的立場(chǎng)如政治、經(jīng)濟(jì)、法律等出發(fā)或者從國家、個(gè)人與國家的觀點(diǎn)以及其他觀點(diǎn)出發(fā)，對(duì)自由進(jìn)行了廣泛而深入的論述。

在哲學(xué)上，自由是一種內(nèi)在的、精神上的自由，而法律上的自由則是涉及人的外部行為的，是外在的自由。因此，對(duì)于法律上自由的理解，筆者認(rèn)為應(yīng)從自由與強(qiáng)制的對(duì)立出發(fā)，強(qiáng)調(diào)自由乃是免于外來的強(qiáng)制。不受他人的干預(yù)和限制，依賴自己、自己決定自己的行為。自由即是不受役使、不受限制、不受壓迫地依自己的意思行動(dòng)?，F(xiàn)代法制社會(huì)強(qiáng)調(diào)國家、個(gè)人均應(yīng)依法辦事。

(三)合同自由的法律內(nèi)涵

如前所述，筆者將合同的本質(zhì)界定為一種協(xié)議，這一認(rèn)定在體現(xiàn)當(dāng)事人意思表示一致的同時(shí)，更能體現(xiàn)出雙方當(dāng)事人為自己約定權(quán)利義務(wù)的行為本身是自由的，是不受第三人的干涉的。就是說合同本質(zhì)上內(nèi)含著合同自由的成分，合同的訂立依賴于當(dāng)事人主體的行為、意志自由合同自由是指在任何人包括公民、法人和其他組織都可以在法律規(guī)范及道德允許的條件下自由地決定合同權(quán)利與義務(wù)，實(shí)現(xiàn)其真實(shí)的意思自治，而不受任何人的非法干預(yù)。根據(jù)這一概念，筆者將合同自由原則的具體內(nèi)容概括為以下幾個(gè)方面：

1.選擇合同對(duì)方當(dāng)事人的自由。即一方當(dāng)事人可以自由地向任何其他人表示出愿與之訂立合同的意思，可以自由地向任何他認(rèn)為合適的主體發(fā)出要約，而不論對(duì)方的意愿如何。

2.締約自由，當(dāng)事人訂立合同的自由。合同的一方當(dāng)事人在接到他人發(fā)出的要約申請(qǐng)后，可以自由決定是否按照要約的內(nèi)容提出承諾。

3.決定合同內(nèi)容的自由，合同當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)自由選擇合同的標(biāo)的、價(jià)款等事項(xiàng)。

4.變更或解除合同的自由，當(dāng)事人協(xié)商變更或解除合同，法律不得加以過多的限制。

5.違約自由

合同是當(dāng)事人為了追求某些利益而與他人訂立的協(xié)議，其目的在于獲得自己所追求的利益，并使其得以最大化。所以當(dāng)一方當(dāng)事人從違約中獲得的利益將超出他向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出履行所能獲得的利益時(shí)，當(dāng)事人可以選擇違約，而可以不考慮違約所引發(fā)的公平正義問題。

6.選擇裁判方式與適用法律的自由

合同當(dāng)事人可以合意選擇合同爭(zhēng)議和糾紛出現(xiàn)時(shí)的解決方式，同時(shí)也可以選擇使用或排除某些法律或公約的適用的自由。尤其是在國際貿(mào)易合同中，合同當(dāng)事人有充分的自由選擇合同適用的準(zhǔn)據(jù)法以及解決合同糾紛時(shí)使用的國際公約等。

二、合同自由原則的產(chǎn)生與發(fā)展

(一)合同自由原則的產(chǎn)生

1.合同自由思想的起源與演進(jìn)

合同自由思想最早起源于羅馬法中。羅馬法學(xué)家蓋尤斯曾說過：“契約之債的設(shè)立并不要求有任何表達(dá)方式或文字上的特別之處，只要求締約人雙方一致的同意?！绷硪晃涣_馬法學(xué)家保羅說：“只需基于締約雙方的合意既可產(chǎn)生債?！边@一原理被概括為合同自由原則。

中世紀(jì)歐洲，由于法律制度價(jià)值等多方面的不同，在教會(huì)法統(tǒng)治下并無真正的合同自由可言，此時(shí)的合同自由與羅馬法的合同自由相比，只能說是徒具其形而已。隨著“羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)”它引起資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的關(guān)注。合同自由思想隨著資本主義制度的建立而復(fù)興了，“自由”又重返于“合同”，并且從古羅馬法的一種合同思想上升為近代民法的一大原則。

2.合同自由原則的確立及原因

合同自由原則在《法國民法典》中得到正式確立。作為一項(xiàng)法律基本原則得以確立卻是隨著18、19世紀(jì)資本主義生產(chǎn)關(guān)系在全世界范圍內(nèi)的確立逐步形成的。這表明合同自由原則作為近代合同領(lǐng)域的第一性原則是有其深刻的歷史原因的。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是合同自由原則興起的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。 代議制民主政體是合同自由原則興起的保障。代議制政府是人民自由意志的集合，人們強(qiáng)烈要求政府確立一定的規(guī)則以保障他們的自由，保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)、人身安全。同時(shí)，在資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)市場(chǎng)主體自由的呼喚下，以代議制民主構(gòu)建的政府將合同自由原則以法律的形式予以確認(rèn)。

理性哲學(xué)與古典自然法學(xué)說是合同自由原則興起的理論基礎(chǔ)。合同法上合同主體資格的取得、內(nèi)容的自由約定等正是理性哲學(xué)邏輯推論的結(jié)果。自然法學(xué)說中所倡導(dǎo)的天賦人權(quán)、社會(huì)契約等理論使得民眾對(duì)平等、自由的渴望更加強(qiáng)烈，從而使自由觀念深入人心，為合同自由原則作為合同領(lǐng)域基本原則在法律上的確定提供了思想上的指導(dǎo)。

(二)合同自由原則的發(fā)展

社會(huì)的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。 合同自由原則進(jìn)入二十世紀(jì)后資本主義由自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期過渡到壟斷資本主義。壟斷資產(chǎn)階級(jí)在政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等各

方面的新發(fā)展、新變化對(duì)合同自由產(chǎn)生了重大的影響。合同自由正經(jīng)歷著基于法律追求的利益由強(qiáng)調(diào)個(gè)人本位向社會(huì)本位轉(zhuǎn)化、從形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變而出現(xiàn)的“合同正義原則”對(duì)“合同自由原則”的匡正。這一變化表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.勞動(dòng)合同的法定化和團(tuán)體化。勞動(dòng)合同的法定化、勞動(dòng)合同的團(tuán)體化由工人團(tuán)體與雇主進(jìn)行談判。工人團(tuán)體有眾多的會(huì)員作為其后盾，這樣就加強(qiáng)了工人在談判中的地位，做到與雇主旗鼓相當(dāng)、勢(shì)均力敵。 由于法律的強(qiáng)制性干預(yù)，雖然雇主在訂立合同時(shí)的自由受到了較大的限制，出現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人合同自由的干預(yù)，但是卻實(shí)現(xiàn)了因雇主基于優(yōu)勢(shì)地位而可能在合同中給予勞動(dòng)工人不平等待遇的修正。

2.強(qiáng)制締約義務(wù)的出現(xiàn)。這一義務(wù)主要適用于某些特定的人或企業(yè)，如供應(yīng)民生所需的公共服務(wù)單位或從事公正、醫(yī)生等公益性職務(wù)的人等，這些部門一般居于壟斷地位。因此，國家依法律的直接規(guī)定或政府行為取代了當(dāng)事人的締約自由或選擇合同相對(duì)人的自由，使其成員有強(qiáng)制締約的義務(wù)。

3.對(duì)格式合同的規(guī)制。在發(fā)生對(duì)格式合同理解有爭(zhēng)議的情形下，應(yīng)做出不利于格式合同提出方的解釋等方面的內(nèi)容，從而確保雙方當(dāng)事人訂立合同符合公正的要求，與此同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)格式合同提供者合同自由的限制。

合同自由原則在其發(fā)展過程中已經(jīng)受到了許多的限制，當(dāng)事人享有合同自由的諸多方面也與其原始的法律內(nèi)涵相脫離。但是這并不是對(duì)合同自由原則的否定，而恰恰是通過法律的強(qiáng)制性干預(yù)來彌補(bǔ)因社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治等多方面發(fā)展帶來的合同當(dāng)事人實(shí)際締約能力的不平等。正是通過20世紀(jì)的以強(qiáng)調(diào)合同正義為主導(dǎo)的法律對(duì)合同自由原則的限制，才使得合同自由原則真正地適應(yīng)了其所處的時(shí)代的要求，從而繼續(xù)維護(hù)其在合同領(lǐng)域中基本原則的地位。

三、我國立法中的合同自由原則

(一)《合同法》頒布前我國立法中的合同自由原則

1949年到70年代末，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)的流轉(zhuǎn)要么不通過合同完成，要么形式上通過合同完成，但實(shí)質(zhì)只能按照國家計(jì)劃確定。此時(shí)合同亦徒具虛名。隨著改革開放的不斷深入，從以計(jì)劃為主、市場(chǎng)為輔，發(fā)展到有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)，進(jìn)入90年代，合同制度逐漸得到重視，合同立法取得發(fā)展。合同自由在一定程度上得到了法律認(rèn)可。從1999年《合同法》頒布合同自由的精神漸漸為社會(huì)所接受。

(二)《合同法》中的合同自由原則

我國現(xiàn)行《合同法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”《合同法》沒有明確規(guī)定合同自由原則，而是以合同自愿代之是與我國的立法傳統(tǒng)有關(guān)的。我國1986年頒布的《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿的原則。”《合同法》在制定之時(shí)基于維護(hù)民事基本原則的統(tǒng)一，在合同法中規(guī)定合同自愿原則，但合同法在立法過程中卻是以合同自由原則為指導(dǎo)思想的。因此，筆者認(rèn)為現(xiàn)行《合同法》在很大程度上體現(xiàn)了合同自由原則，表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.《合同法》賦予合同主體訂立合同的自由。《合同法》第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。”這充分表明在合同制定的過程中每個(gè)主體的法律地位是平等的，可以基于其自由意志決定是否與他人訂立合同，任何人不得干涉。

2.《合同法》賦予合同主體確定合同形式和內(nèi)容的自由?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！倍壹词狗梢?guī)定的須采用書面形式的合同，只要“一方已履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”。《合同法》第十二條明確了當(dāng)事人有確定合同內(nèi)容的自由。

3.《合同法》賦予合同主體以履約與解約的自由?！逗贤ā焚x予了合同當(dāng)事人履行合同約定和解除合同約定的自由。在合同訂立后，當(dāng)事人可通過協(xié)商，變更或解除合同。

4.《合同法》中有著大量的任意性規(guī)定。《合同法》規(guī)定了許多由當(dāng)事人意志決定的規(guī)定，擴(kuò)大了合同當(dāng)事人的自由權(quán)利，充分體現(xiàn)了《合同法》對(duì)合同雙方當(dāng)事人合同自由權(quán)利的保障與尊重。

On Creation of the Principle of Contract Freedom and Present Development

SHIDong-yang,XINYao-yun,PANHong
(People′s Court of Yanggu,252300，Yanggu,Shandong,China)

The principle of contract freedom is the basic principle of modern law of contract,the basic principle to adjust trade relationship between equality and main body.It proves significant to research contract freedom principle in improving China′s contract legal system and confirming its position in China′s contract law system.Chinese legislation of contract should definitely stipulate the principle of contract freedom as basic principle and accompanied concrete regulations to guarantee contract freedom,hence to promote Chinese contract legislation′s integration with advanced international legislation.The essay attempted to summarize problems existed in the execution of Chinese contract freedom at current stages with the intention of diminishing barriers hindering the execution of Chinese contract freedom.

Contract Freedom;Principle Formation;Current Development

2015-9-20

石東洋(1983-)，男，山東臨清人，法學(xué)碩士，法官。 辛耀云(1984-)，山西呂梁人，山東省陽谷縣人民法院法官，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。 潘紅(1988-)，女，山東陽谷人，山東省陽谷縣人民法院書記員，研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)。

D913.6

A

1674-2885(2015)04-77-04