周相聞

摘 要：全面推進(jìn)司法公開是深化司法體制與工作機(jī)制改革的重點(diǎn)之一，同時(shí)也是在市場經(jīng)濟(jì)全面發(fā)展，民主逐步健全的情況下，重新建構(gòu)“公權(quán)”與“私權(quán)”的關(guān)系，使得民眾自行通過對民主機(jī)制的運(yùn)用達(dá)到維護(hù)自己權(quán)利和控制司法權(quán)目的的關(guān)鍵一步。本文立足于辯論主義的基本理念，通過分析司法公開是如何達(dá)到其預(yù)設(shè)目的，并指出當(dāng)前理念下僅僅從審判者的角度展開的司法公開體制的不當(dāng)性。進(jìn)而論述應(yīng)將“司法公開”這一法理學(xué)上的應(yīng)然命題應(yīng)轉(zhuǎn)化為“民眾的程序參與”這一實(shí)然命題，構(gòu)建整個(gè)司法公開體系，最后指出在推進(jìn)司法公開的過程中，應(yīng)如何處理好司法公開與司法獨(dú)立的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：司法公開；程序參與；信息優(yōu)勢；司法獨(dú)立

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）08-0103-03

全面推進(jìn)司法公開是深化司法體制與工作機(jī)制改革的重點(diǎn)，司法公開在我國已不是一個(gè)新詞，“公開審判制度”作為一種民事審判基本制度體現(xiàn)在程序法中。但是我國學(xué)術(shù)界對于此項(xiàng)制度的研究可謂少之又少。本文基于辯論主義的基本理念，從司法公開的功能入手，借助薩莫斯的“程序參與價(jià)值”重新建構(gòu)“司法公開”理論，并在此理念下對司法公開的價(jià)值實(shí)現(xiàn)方式、司法公開實(shí)現(xiàn)的訴訟機(jī)制、程序內(nèi)部各要素作用的發(fā)揮與司法公開的關(guān)系等內(nèi)容進(jìn)行重新梳理和歸納。力求在提出深入理論見解的基礎(chǔ)上，提出關(guān)于“司法公開”實(shí)現(xiàn)方式的獨(dú)特見解，建立一個(gè)能有效促進(jìn)司法公開的長效機(jī)制，從而達(dá)到豐富司法公開的理論研究，進(jìn)而達(dá)到為推進(jìn)司法公開提供思路參考的目的。

一、重新建構(gòu)司法公開理念

為什么要實(shí)行司法公開？基于對“司法公開”的價(jià)值分析，總結(jié)出司法公開的兩個(gè)功能，一是從規(guī)制司法機(jī)關(guān)審判活動的角度讓“權(quán)力在陽光下運(yùn)行”，防止由于“暗箱操作”而導(dǎo)致的司法腐敗，同時(shí)也是對法官的保護(hù)，通過“看得見的正義”程序運(yùn)行，消除司法群體和社會大眾的矛盾，吸收社會的不滿，讓雙方心服口服，保證執(zhí)行。二是從保護(hù)公民的權(quán)益的角度，包括訴權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及基于參與而將受到處置的那一部分權(quán)利。實(shí)行“司法公開”就是要通過讓公民掌握關(guān)于審判的信息，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利對權(quán)力的制約。這兩個(gè)方面的功能并非是平行的，保護(hù)公民的權(quán)益是根本的目的，而規(guī)制司法機(jī)關(guān)的審判活動最終也是為了保護(hù)公民的訴權(quán)，這是當(dāng)代憲政理念提出的要求。

接下來要問的問題就是，為什么通過司法公開能夠達(dá)到規(guī)制審判活動的目的，進(jìn)而保護(hù)公民權(quán)益？又或者如何通過司法公開機(jī)制的運(yùn)行制約審判者和審判活動的？我們知道當(dāng)一個(gè)領(lǐng)域或者一項(xiàng)程序的運(yùn)行為一個(gè)人或者一個(gè)群體壟斷的時(shí)候，這個(gè)程序就具有封閉性，在這種開不見的正義中，腐敗是不可避免地發(fā)生的。在這個(gè)封閉的體制當(dāng)中，處于主導(dǎo)地位的審判者是特定的、少數(shù)的“特權(quán)階級”，很容易成為賄賂和拉攏的對象[1]。因此握有權(quán)力的人會試圖長期利用這種權(quán)力長期謀取利益，而不必過多理會個(gè)案中的正義與效能。

因此實(shí)行司法公開就是要通過解構(gòu)這種封閉性和壟斷，達(dá)到其目的。論及如何解構(gòu)和打破這種封閉性的問題，或許薩莫斯的“參與性統(tǒng)治”（Participatory Governance）理論可以給我們一點(diǎn)啟示。薩莫斯認(rèn)為，民主社會的法律程序的普遍特征是將各種不同的參與角色分配給公民以及由公民選舉出來的公民（或者由那些被選舉出來的公民任命的公民）[2]。通過在程序中引入更多的足以對程序的運(yùn)行及運(yùn)行結(jié)果產(chǎn)生影響的人是一種突破口，但是這種“引入”不是指由獨(dú)任審判員擴(kuò)張至合議庭的審理模式，須知道這種擴(kuò)張沒有實(shí)質(zhì)上的意義，因?yàn)橐氲娜后w仍屬于同一種類型的主體。這里所講的“引入”是與司法程序的角色分化相配套的，是指將本來由一個(gè)機(jī)構(gòu)所擁有的功能演化為由兩個(gè)或兩個(gè)以上的相互獨(dú)立而由可以相互制約的機(jī)構(gòu)所有的。將抽象的“公開”轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的“公眾的程序參與”具有重要的理論意義，因?yàn)樗刮覀儗Ψɡ砩系膽?yīng)然命題“司法公開”有了新的、更深入的理解。同時(shí)顯然也具有實(shí)踐意義，它能為我們在更大程度上實(shí)現(xiàn)司法公開、克服司法公開的瓶頸問題、突破在這領(lǐng)域中學(xué)術(shù)研究與司法實(shí)踐亦步亦趨，僅僅是為司法需要貼上理論標(biāo)簽的狀態(tài)提供了些許提示。

目前的司法公開主要是通過兩個(gè)方面的訴訟機(jī)制加以體現(xiàn)的：一是民眾參與司法，這種參與分為兩種，首先是作為訴訟當(dāng)事人的參與，其次是與案件無關(guān)的社會大眾的參與。包括實(shí)行陪審、參審、聽審等制度保障司法程序在民眾參與之下展開。二是與審判有關(guān)的信息的公開，包括允許大眾傳播媒介的報(bào)道和監(jiān)督、當(dāng)事人之間訴訟資料的公開、審判者自由心證過程的公開等。從參與的角度重新理解以上訴訟機(jī)制，我們發(fā)現(xiàn)這兩種訴訟機(jī)制歸根結(jié)底就是通過信息的分享和交流實(shí)現(xiàn)的公眾的程序參與。第一種參與是特定人的參與，他們是訴訟法所規(guī)定的訴訟參與人，包括當(dāng)事人、訴訟代理人、證人、鑒定人、翻譯人員、勘驗(yàn)人、訴訟輔助人、檢察院等。他們與審判者一樣，都是程序的主體，在整個(gè)審判程序當(dāng)中有影響力地承擔(dān)著不同的角色。若把整個(gè)訴訟程序看做一個(gè)整體，那么在這一個(gè)整體當(dāng)中，訴訟參與人通過與審判者的信息互動，達(dá)到了對審判者的制約作用。首先訴訟的啟動、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動依職權(quán)啟動和推進(jìn)訴訟程序[3]。因此信息渠道的提供和中斷，掌握在因訴訟而使其權(quán)益受到影響的當(dāng)事人手中。第二種參與是不特定的人的參與，包括按照法律的規(guī)定進(jìn)入法庭旁聽的人和其他社會公眾。他們屬于程序之外的人，對于程序的運(yùn)行不產(chǎn)生影響。通過作為裁判基礎(chǔ)的法律事實(shí)、法律依據(jù)及判決結(jié)果、判決理由的公開（即法官自己對于案件證據(jù)的取舍、設(shè)施認(rèn)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋說明甚至論證，使人們知道判決是如何作出的）等。這種信息公開為社會公眾參與提供了一種渠道，使公眾可以因?yàn)椤爸馈倍惺贡O(jiān)督權(quán)，可以基于對信息的分析對審判者的行為操守、審判的結(jié)果等提出質(zhì)疑，從而成為一種對審判者的牽制力量。根據(jù)公眾對于整個(gè)程序的影響程度，我們可以認(rèn)為第一種參與是“強(qiáng)參與”，程序的運(yùn)行及其結(jié)果在很大程度上受到參與人的牽制；第二種參與是“弱參與”，公眾在程序當(dāng)中僅起輿論監(jiān)督的作用，對審判者的影響并不大。

在現(xiàn)代的當(dāng)事人主義的訴訟模式下，司法審判是在審判者與當(dāng)事人、社會大眾之間的互動和相互制約之中進(jìn)行的。三方都在司法程序當(dāng)中起了一定的作用，其中處于程序當(dāng)中的審判者和訴訟參與人起的是主要的作用，而與案件無關(guān)的社會大眾起的是監(jiān)督的補(bǔ)助作用。在論及“司法公開”這一命題的時(shí)候，目前的研究多是從審判者（法官和法院）的角度展開，如最高院2009年12月24日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于司法公開的六項(xiàng)規(guī)定》就是從立案公開、庭審公開、執(zhí)行公開、聽證公開、文書公開、審務(wù)公開等角度，從公開的適用范圍、原則、評判標(biāo)準(zhǔn)、方式等方面給審判者設(shè)立司法公開的義務(wù)，從而保證司法公開的實(shí)現(xiàn)。此角度的邏輯基點(diǎn)就是將審判者界定為審判程序的主導(dǎo)者和唯一的信息源，而訴訟人僅僅是司法制度的消極接受者[4]。因此在這種邏輯基礎(chǔ)上實(shí)行司法公開無法達(dá)到質(zhì)變的飛躍。

二、司法公開的新思路

若要在更大程度上實(shí)現(xiàn)司法公開就要著眼于開拓程序參與的渠道，使能夠保障當(dāng)事人利益和保證判決公正的信息得以被整合到程序當(dāng)中，從而使當(dāng)事人和社會公眾得以借助信息優(yōu)勢對司法活動產(chǎn)生制約。從這個(gè)角度出發(fā)，實(shí)現(xiàn)司法公開可以從以下幾個(gè)方面尋求突破：

（一）實(shí)行充分的辯論主義

所謂辯論主義是指“只有當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)，并經(jīng)辯論才能作為法院判決依據(jù)的一項(xiàng)訴訟制度或基本原則?！睆V義的辯論主義還包括處分原則。在司法實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人多是就案件的事實(shí)和所使用的法律進(jìn)行辯論，但是對于案件的某些核心問題并沒有進(jìn)行辯論，而是直接由審判者決定。例如對案件的核心法律問題的界定，究竟是侵權(quán)之訴抑或是合同之訴，是肖像權(quán)糾紛還是名譽(yù)權(quán)糾紛。這些都是在立案的時(shí)候就已經(jīng)通過案由決定了。這些核心問題的界定必然會對案件的審理結(jié)果具有重大的影響。因此，要增強(qiáng)當(dāng)事人的程序參與就要更充分地實(shí)行辯論原則，一切與審理有關(guān)的問題都由當(dāng)事人去提出和證明，審判者的權(quán)力只限于釋明權(quán)[5]，即向當(dāng)事人提問的權(quán)力。

（二）試行參審制度

由隨機(jī)抽取的符合法定資格的參審人員參與法庭審判，參審員雖不獨(dú)立對案件事實(shí)或者法律適用作出判決，但是參審人員的意見須體現(xiàn)在判決當(dāng)中。參審制度體現(xiàn)了具體程序內(nèi)部的權(quán)利對于權(quán)力的制約。由于參審人員來自人民群眾，他們參與審判，實(shí)際上對司法公開起到了監(jiān)督的作用。另外參審人員由法院隨機(jī)抽取與案件無關(guān)的普通群眾組成，由于抽取的范圍很廣、且是隨機(jī)的，因此其他人很難以通過賄賂或?qū)徣藛T施加影響的方式影響案件的公正判決。我國現(xiàn)行的訴訟中雖實(shí)行人民陪審員制度，但是普遍流于形式，未對司法審判起到制約作用。因此，要使社會大眾真正能夠通過“人民陪審員”這一制度實(shí)現(xiàn)對審判者的制約，就要使“人民陪審員”成為“人民參審員”，不能陪而不審。要賦予參審人員實(shí)質(zhì)參與判決，甚至質(zhì)疑否定判決之權(quán)力。

（三）關(guān)于信息的公布

公開審判作為我國訴訟法的一項(xiàng)基本訴訟制度要求訴訟活動應(yīng)以公開為原則，不公開為例外。原則上審判者應(yīng)將與審判有關(guān)的信息（包括案件事實(shí)、證據(jù)、法律依據(jù)、法官的自由心證等）向社會公開，并接受監(jiān)督。司法公開的例外情況包括三類限制發(fā)布的信息：涉及國家秘密和國家安全的案件的信息；涉及未成年人犯罪案件的信息；涉及個(gè)人隱私和商業(yè)秘密的信息。對于前面所列的三類限制性發(fā)布信息，前兩項(xiàng)由于涉及公眾利益，是否公開的決定權(quán)應(yīng)掌握在審判者手里。最后一項(xiàng)（也是操作空間最大的一項(xiàng)）因只涉及當(dāng)事人利益的處置，因此應(yīng)由當(dāng)事人自己決定是否公開、如何公開、在多大程度上公開等問題，審判者只對公開過程中可能設(shè)計(jì)的程序問題和影響公共利益、善良風(fēng)俗的問題作出提醒。其次，應(yīng)加強(qiáng)司法公開操作的立法，以法律的形式對聽證公開、立案公開、庭審公開、執(zhí)行公開等在程序、程度、范圍方面作出明確規(guī)定，并建立起完善的司法公開評估機(jī)制。

三、司法公開與司法獨(dú)立關(guān)系的處理

從程序參與這一角度建構(gòu)司法公開機(jī)制意味著在原有的具有封閉性的審判集團(tuán)中打開一個(gè)口子，讓外部的信息得以流入審判者的判斷中，并始終在審判者的判決過程中發(fā)揮作用，最后這種作用以判決的形式體現(xiàn)出來。然而，司法的獨(dú)立性要求訴訟制度維持一定的封閉性，否則審判這一獨(dú)立的判斷活動就會演變成“暴民的政治”，因此司法開放一定是相對獨(dú)立前提下的開放性，推進(jìn)司法公開就是在保持司法獨(dú)立的前提下最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公開。這就使我們在考慮司法公開這一命題的時(shí)候，必須解決如何處理好司法獨(dú)立與司法公開兩者關(guān)系的問題。

司法具有高度的專業(yè)性和穩(wěn)定性，而社會公眾的判斷和情緒是易變的，且容易受到輿論的誤導(dǎo)，在引進(jìn)參審團(tuán)和向社會公布審判的信息接受監(jiān)督的同時(shí)（特別是那些引起公眾廣泛關(guān)注的案件）也將一些非理性的、非法律的價(jià)值判斷帶進(jìn)了審判當(dāng)中，有破壞司法獨(dú)立的危險(xiǎn)。審判者多以此為理由拒絕公開任何有關(guān)審判的信息。然而司法獨(dú)立與司法公開并沒有必然的矛盾，事實(shí)上法官在作出判決時(shí)考慮的絕不僅僅是法律，還包括當(dāng)?shù)氐恼攮h(huán)境、民情民意、法官自身的價(jià)值取向、生活經(jīng)驗(yàn)等等，當(dāng)然在司法腐敗的情況下還包括賄賂方的意志、領(lǐng)導(dǎo)的命令……法官不可能超脫于現(xiàn)實(shí)的影響作出判斷，大陸法系的法官在處理案件的邏輯，就是要先找出判決據(jù)以成立的法律依據(jù)，然后在此法律的指引下“揆情度理”作出判決。“揆情度理”的過程也就是與訴訟參與人及社會大眾互動的過程，在這一過程中，審判者考慮的絕不僅僅是法律因素，因?yàn)閷τ谧詈蟮呐袥Q，法律給出的只是一個(gè)抽象的范圍，最后的判決由法官基于多方面作出。因此，當(dāng)事人的主張和社會對于案件的看法也應(yīng)該被考慮進(jìn)判決中。以司法獨(dú)立為理由拒絕公開，或者限定社會大眾的言論自由、新聞自由抑或是以審判權(quán)抑制當(dāng)事人的訴權(quán)都是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

司法的獨(dú)立性不意味著司法脫離社會，其顯示的是司法活動不代表一個(gè)人或者一個(gè)利益集團(tuán)的利益，也不受暫時(shí)的民意所牽制，而是按照法律所預(yù)先設(shè)定的邏輯運(yùn)行。因此，協(xié)調(diào)司法公開與司法獨(dú)立的關(guān)系不是要限制言論自由，而是要把與案件無關(guān)的因素排除在判決之外，程序的問題最好是通過程序來解決，我們應(yīng)該通過程序的設(shè)置防止“多數(shù)的暴政”。首先，應(yīng)當(dāng)建立完善的證據(jù)規(guī)則，明確哪些證據(jù)應(yīng)可以在審判當(dāng)中提出，并作為法官判決的依據(jù)。其次，應(yīng)明確訴訟參與人及社會大眾對審判活動的監(jiān)督的對象是什么，法律的運(yùn)作是按其規(guī)律進(jìn)行的，因此社會大眾監(jiān)督的不是司法程序的運(yùn)行，而是運(yùn)行的結(jié)果和在運(yùn)行當(dāng)中審判者的行為操守。程序當(dāng)中屬于當(dāng)事人自決的內(nèi)容也不應(yīng)該受到社會大眾的干預(yù)；再者，在公開的內(nèi)容上也可以作出限制性規(guī)定，在審判階段，公開的應(yīng)是雙方無偏頗的客觀資料，應(yīng)限制當(dāng)事人和審判者對外發(fā)表關(guān)于案件的主觀看法。

四、結(jié)語

實(shí)行司法公開是中國民主與法治建設(shè)至關(guān)重要的一步，它所體現(xiàn)的民主性自決與當(dāng)代憲政理念具有一致性。推進(jìn)“司法公開”一直都是法治中國建設(shè)的重要組成部分。從社會公眾的程序參與角度理解司法公開，首先要擺正當(dāng)事人在訴訟當(dāng)中的主體地位，從而不僅要從為審判者設(shè)定義務(wù)的角度出發(fā)考慮司法公開的問題，更要從訴訟參與人程序參與的角度建構(gòu)司法公開的模式。要著眼于擴(kuò)寬社會公眾參與司法的渠道，使外部的信息能夠按照一定的模式被整合到程序當(dāng)中，形成審判者與訴訟參與人的平衡，從而打破程序的封閉性。最后在充分認(rèn)識司法公開性與司法獨(dú)立性的關(guān)系，通過程序的設(shè)置充分實(shí)現(xiàn)司法公開，同時(shí)消除司法的開放性對于司法獨(dú)立的不良影響，將與判決無關(guān)的因素?fù)踉诔绦蛑狻?/p>

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（責(zé)任編輯 徐陽）