王東東

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，近年來眾多互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案件的出現(xiàn)，尤其是奇虎訴騰訊案件的發(fā)生，使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已經(jīng)成為我國反壟斷法研究和實施中不可忽視的重要行業(yè)，相關(guān)市場的界定則是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的重要前提，相關(guān)市場的界定既是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法的重點也難點，因此，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷中相關(guān)市場界定方法的選擇和比較就顯的尤為關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)；反壟斷；相關(guān)市場界定

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）08-0126-03

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的比重越來越高，傳統(tǒng)行業(yè)在發(fā)展和改造中也在不斷的吸收互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的養(yǎng)分，通過各種形式利用和參與互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已經(jīng)成為我國反壟斷法實施和研究中無法回避的一個重要行業(yè)，雖然現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展正處于初級階段，但是相較于傳統(tǒng)行業(yè)地域性的限制，在互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展從一開始就顯示出很強的壟斷性，國外的谷歌、臉書、亞馬遜，中國的騰訊、百度、阿里巴巴，在其相關(guān)市場領(lǐng)域所占據(jù)的市場份額都在半數(shù)以上，由此就產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的問題，而相關(guān)市場的界定則是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的重要前提。

一般來說，相關(guān)市場的界定往往體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴與否，如果相關(guān)市場界定過窄，限制競爭的效果就造成反壟斷執(zhí)法過嚴，過分限制競爭；反之則造成反壟斷執(zhí)法過寬，放縱壟斷行為。我國的相關(guān)市場界定制度還處于初級階段，2008年實施的反壟斷法第十二條只是概括性的規(guī)定了相關(guān)市場的概念，國務(wù)院反壟斷委員會2009年發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《指南》）雖然對相關(guān)市場的概念做了進一步闡述和說明，但其規(guī)定仍顯原則，無法在執(zhí)法中對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及法院進行直接指引[1]，雖然這種對相關(guān)市場概念的概括性或原則性規(guī)定在面對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)等快速發(fā)展行業(yè)時具有一定的合理彈性，但由于相關(guān)市場界定對于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法的重要性，如何界定相關(guān)市場在實踐中仍有進一步明確和優(yōu)化的需要。

一、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定的方法選擇與修正

界定相關(guān)市場，一般從商品或產(chǎn)品維度、地域維度和時間維度三個方面來界定。對于地域市場界定來講，除去運輸費用，消費地區(qū)的差異和產(chǎn)品價格等傳統(tǒng)地域市場界定因素以外，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得諸多產(chǎn)品的銷售空間大為擴展。而時間市場嚴格意義來件并不是一個獨立的市場，更多的具有商品市場界定有效期的性質(zhì)，由于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，時間市場在跨度上大大小于傳統(tǒng)行業(yè)。但是，就互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷來說，確定其中的商品市場范圍既是重點也是難點，因此筆者的下文的論述也主要從商品市場的界定來展開。

（一）從需求替代角度對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場的界定

需求替代是根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的可替代性程度，從而得出相關(guān)市場范圍的的一種方法。對于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場中商品市場的界定，大致可以分為兩類，一類是互聯(lián)網(wǎng)所帶來的信息交換類產(chǎn)品或服務(wù)，如搜索服務(wù)，電子郵件，即時通訊，社交網(wǎng)絡(luò)等，一類是互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)商品或服務(wù)的銷售拓展，或者說是由互聯(lián)網(wǎng)拓展了銷售渠道的傳統(tǒng)產(chǎn)品，如電子零售商務(wù)等，對于第一類的相關(guān)商品市場界定，需要注意的是，此時的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與傳統(tǒng)市場上的信息交換類產(chǎn)品納入同類市場的可能下不大，主要是由于二者在價格和屬性上存在巨大差異，因此主要是模糊之處在于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間。但是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品本省強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品間的替代性分析帶來了巨大的困難，首先是科技的進步導(dǎo)致不同產(chǎn)品間的可替代性不斷增強，其次技術(shù)的進步給相關(guān)市場的界定帶來了困難。因此面對這樣一個快速發(fā)展的行業(yè)，對其相關(guān)市場的劃分，應(yīng)當做到一定程度的模糊化處理。

對于第二類商品市場，由于是一種線上與線下的結(jié)合，在考慮相關(guān)市場時，應(yīng)當對此類商品與傳統(tǒng)銷售渠道商品的關(guān)系進行考慮，仍從商品性質(zhì)、質(zhì)量、價格以及獲得的便利性等來考慮其替代的可能。

（二）從供給替代角度對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場的界定

供給替代則是根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度，從而確定相關(guān)市場的范圍。在反壟斷初期主要采用需求替代進行市場界定后，上世紀70年代，美國等國家也開始采用供給替代的方法來界定相關(guān)市場，一組產(chǎn)品即使在一定的區(qū)域內(nèi)有足夠的份額證明其壟斷地位，但考慮到外來競爭者進入后壟斷者利潤下降的情況，此時法院會擴大其相關(guān)市場的界定，因此，供給替代側(cè)重于從目前以及潛在的競爭者角度來評價競爭壓力，從而確定相關(guān)市場范圍[2]。

供給替代的方法有助于平衡互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的寬嚴把握，“一個行業(yè)如果是充分競爭的，那么暫時的壟斷并不可怕，壟斷是一個行業(yè)暫時性的穩(wěn)定狀態(tài)，是該行業(yè)通過競爭選擇的暫時性高級階段?！盵3]因為只要這個行業(yè)是一個充分競爭并且開放的系統(tǒng)，那么系統(tǒng)自身就會實現(xiàn)內(nèi)外之間的交換，即競爭者的交替和自由出入。供給替代的原理意味著反壟斷執(zhí)法應(yīng)當盡可能的打破不合理的政策限制，最大限度激活行業(yè)中的競爭者。

（三）運用SSNIP測試法對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場界定

SSNIP是“Small but Significant Not-transitory Increase in Price”的縮寫，即“一個數(shù)額不大但很重要且非臨時性的漲價”，作為反壟斷法中界定相關(guān)市場的一個重要理論，一般被稱為“假定壟斷者測試”。SSNIP測試法最早于美國司法部1982年的《企業(yè)合并指南》中提出的。SSNIP測試法是指假設(shè)存在一個壟斷性的經(jīng)營者，該經(jīng)營者對其產(chǎn)品或服務(wù)進行一個小幅度、但很明顯、且非臨時性的漲價時，如果有相當數(shù)量的用戶因這個提價行為轉(zhuǎn)向購買其他產(chǎn)品或服務(wù)時，那么這些產(chǎn)品或服務(wù)，包括壟斷者的產(chǎn)品和消費者轉(zhuǎn)向購買的其他產(chǎn)品，都應(yīng)當包括在同一相關(guān)市場內(nèi)。SSNIP測試法一般適用于傳統(tǒng)行業(yè)。由于互聯(lián)網(wǎng)市場的雙邊市場屬性，即這種市場的經(jīng)營者是通過某個交易平臺，并通過適當?shù)亩▋r，使市場的兩個終端用戶形成互動[4]。由于外部性和交易成本，雙邊市場并不遵循傳統(tǒng)的基于成本的定價規(guī)則，因此，SSNIP測試法能否應(yīng)用于新興的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)以及如何應(yīng)用，理論界和法律實務(wù)界尚無定論。但運用SSNIP測試法進行互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)界定相關(guān)市場的嘗試已經(jīng)開始，在奇虎訴騰訊的反壟斷訴訟中，廣東省高級人民法院就將SSNIP應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場界定。

二、我國法院的的實踐

我國法院的實踐發(fā)展了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場界定的方法。在強生案中，上海高院在判決書中明確了需求替代法，供給替代法與SSNIP測試法的關(guān)系，對《指南》的規(guī)定進行了解讀并增強它的可操作性，為未來的反壟斷案件界定相關(guān)市場的方法選擇及其順序作出了宏觀指引。關(guān)于是否要適用供給替代法分析相關(guān)市場，上海高院對《指南》的第4條解讀為“當存在供給替代且供給替代影響到企業(yè)市場行為時，供給替代應(yīng)作為相關(guān)市場界定的一項方法。”反之，如果市場上不存在供給替代，或根據(jù)產(chǎn)品的特征，其他產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)很難在很短時間內(nèi)利用現(xiàn)有設(shè)備轉(zhuǎn)入涉案相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)，那么在界定相關(guān)市場時就無需運用供給替代分析法。對于是否要適用SSNIP測試法分析相關(guān)市場，上海高院對《指南》第7條的解讀為“假定壟斷者測試方法是在替代分析原理基礎(chǔ)上的定量測度，那么其本質(zhì)仍然是替代分析，如果運用需求替代分析、供給替代分析能夠清晰界定相關(guān)市場，就不必再運用假定壟斷者測試方法?！狈粗绻\用定性的需求替代法和供給替代法無法明晰相關(guān)市場的邊界，再運用SSNIP測試法來進行定量的替代性分析?？傊?，在反壟斷實施中界定相關(guān)市場時，首先進行需求替代分析；其次，當存在供給替代且對企業(yè)行為有影響時，再進行供給替代分析；最后，只有在完全無法運用前兩種方法界定相關(guān)市場時，才運用SSNIP測試法。

在百度案中，北京市第一中院將被告百度的相關(guān)市場界定為中國境內(nèi)的搜索引擎服務(wù)市場，其對該相關(guān)市場界定的方法做出的解釋是搜索引擎是其他類型的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)無法取代的，即搜索引擎服務(wù)本身是一個獨立的相關(guān)市場。此案相關(guān)市場界定運用的方法是需求替代性分析的方法，即從消費者網(wǎng)絡(luò)用戶的角度來認定其他產(chǎn)品和地域是否和本案的搜索引擎服務(wù)具有緊密的替代關(guān)系[5]。有學(xué)者對于法院的認定進行了批判，認為北京市第一中級人民法院從網(wǎng)絡(luò)用戶的角度將相關(guān)市場界定為搜索服務(wù)引擎市場，這一認定忽略了搜索引擎的雙邊市場特性，將相關(guān)市場界定過窄。筆者認為，一方面，法院運用需求替代的方法只從消費者需求的角度來考慮，未從供給者的角度來考慮替代性，無疑會使相關(guān)市場界定的過窄；另一方面，由于百度屬于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，其是一個雙邊平臺市場，只考慮市場一邊的需求替代性，未考察市場的另一邊，也會使相關(guān)市場界定失準。

在360訴騰訊壟斷案中，法院運用的界定方法除了需求替代性分析法和供給替代性分析法外，還有SSNIP測試法，這是360訴騰訊壟斷案相較于之前的百度案關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場界定的突破之一。但是廣東高院并沒有注意即時通訊服務(wù)的雙邊市場特性，QQ本身是一個雙邊市場，既有免費端又有收費端，但法院在界定相關(guān)市場時明顯無視QQ的收費端。有學(xué)者對于在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)界定相關(guān)市場運用SSNIP測試法提出過反對意見，“由于商品技術(shù)或品質(zhì)的競爭已經(jīng)遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎(chǔ)的SSNIP測試法根本不能有效界定相關(guān)市場”[6]。

三、關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定的建議

（一）模糊性界定的處理

互聯(lián)網(wǎng)市場時典型的創(chuàng)新型市場，借助于信息的高速傳播，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和技術(shù)更新周期迅速縮短，創(chuàng)新速度大幅加快，而創(chuàng)新需要有前瞻性和不可預(yù)知性，一個高速發(fā)的高科技市場，業(yè)界都很難預(yù)測創(chuàng)新的走向，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就更無能為力。既然重大創(chuàng)新的出現(xiàn)頻率高且不可預(yù)知，由此導(dǎo)致相關(guān)市場邊界的界定非常困難[7]。在這樣一個動態(tài)創(chuàng)新的系統(tǒng)中，可以嘗試相關(guān)市場界定規(guī)則或方法的模糊化，賦予其一定程度上的彈性，為互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新可能帶來的新事物提供一定的空間。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無需執(zhí)著于建立清晰明確的市場邊界劃分規(guī)則，而更應(yīng)當關(guān)注價格和創(chuàng)新競爭的影響，因為適當?shù)哪：臼【陀锌赡苁潜苊饣ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷執(zhí)法錯誤的重要方法。

（二）注重發(fā)揮供給替代在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定中的作用

雖然模糊化的處理使得互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷在相關(guān)市場界定是具有了一定的彈性空間，但是模糊化界定在操作上不可避免產(chǎn)生了難以把握的缺點，但是供給替代分析卻是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所擅長的，因此在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷領(lǐng)域，要發(fā)揮供給替代的作用。

一般而言，傳統(tǒng)經(jīng)濟下處于壟斷地位的企業(yè)進行技術(shù)創(chuàng)新的動力并不充足，但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，即使是擁有高度壟斷地位的企業(yè)依然擁有極強的創(chuàng)新能力，這是由于互聯(lián)網(wǎng)條件下，處于追趕者位置的競爭者依靠技術(shù)創(chuàng)新或非技術(shù)創(chuàng)新趕超競爭對手壟斷者的時間和費用，相較于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式，都大大降低，即互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中經(jīng)營者的壟斷地位并沒有傳統(tǒng)行業(yè)中經(jīng)營者的壟斷地位牢固，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷者與競爭者的差距并不十分巨大，小企業(yè)對大企業(yè)的挑戰(zhàn)競爭時常是致命的。因此互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品競爭壓力迅速加大，創(chuàng)新速度也隨之加快。

反壟斷法的宗旨不僅僅是反壟斷，而是為了實現(xiàn)消除壟斷后開放、競爭的健康市場環(huán)境[8]。正如前文所說，供給替代分析有助于實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)市場的充分競爭，并最大限度的保持自由開放的市場環(huán)境，因此，應(yīng)更加注重供給替代在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定中的作用。

（三）認識到SSNIP測試法的缺陷，完善對SSNIP測試法的運用

如前所訴，SSNIP測試法的缺陷之一在于對互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場界定的不適應(yīng)，除此之外，SSNIP測試法以價格變化為出發(fā)點，因此價是SSNIP測試法的關(guān)鍵因素[9]。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，高科技的發(fā)展日新月異，價格并非全部，消費者對表現(xiàn)良好的創(chuàng)新產(chǎn)品或服務(wù)具有較強的消費偏好，換言之，在創(chuàng)新產(chǎn)品面前，價格在很多情況下并不是消費者考慮的重點，這一點從高價的蘋果手機可以看出，因為即使很多產(chǎn)品都能部分或全部代替其功能，但幾乎仍然不能影響蘋果的銷售。

但SSNIP測試法在相關(guān)市場界定時仍具有重要的作用，對于一些簡單的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關(guān)市場界定案件僅運用需求替代和供給替代這兩個方法進行定性分析即可，對于比較復(fù)雜的案件，對相關(guān)市場的界定要求很高時可以運用SSNIP測試法進行定量的分析，SSNIP測試法雖然仍有缺陷但是仍具有參考意義，應(yīng)該對SSNIP測試法進行完善修正后才能應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的界定。

四、結(jié)語

我國的反壟斷司法執(zhí)法仍處于起步階段，而互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的獨特性又加大了中國反壟斷起步的難度，尤其現(xiàn)階段在我國進行互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場界定無疑會遇到很大的挑戰(zhàn)，但對于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷規(guī)制中的相關(guān)市場界定問題，并非要完全摒棄產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟時代的反壟斷法及其相關(guān)規(guī)定重制一套制度，而是要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的獨特性有針對性的修正現(xiàn)有的反壟斷規(guī)制思路和司法解釋的規(guī)定。同時，要考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷政策的協(xié)調(diào)問題，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)政策與反壟斷政策的協(xié)調(diào)應(yīng)當具有前瞻性，以共同應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展中的反壟斷問題，在具體案件中，綜合選擇互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定的方法。

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（責任編輯 徐陽）