王崇（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

訴訟法中證據(jù)立法的梳理與探究

王崇
（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

在當(dāng)今的司法實(shí)踐中，不管是民事訴訟還是刑事訴訟，證據(jù)都成為案件事實(shí)認(rèn)定中不能缺少的一部分，也有人認(rèn)為“證據(jù)是訴訟的脊梁”。不管是刑事訴訟的控辯雙方亦或是民事訴訟的雙方當(dāng)事人，都已經(jīng)逐步確立證據(jù)意識(shí)，并通過證據(jù)鏈條佐證各自主張，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)訴訟的預(yù)期效果。與證據(jù)在訴訟中日益重要的地位相比較，兩大訴訟法對于證據(jù)部分的具體規(guī)定顯得較為單薄，出現(xiàn)了內(nèi)容混亂、顧此失彼的現(xiàn)象。如何完善和豐富兩大訴訟法中有關(guān)證據(jù)部分的規(guī)定，使我國證據(jù)制度更加規(guī)范系統(tǒng)，是證據(jù)立法必須解決的問題。

證據(jù)種類；證據(jù)規(guī)則；證明責(zé)任

1.兩大訴訟法中對于證據(jù)部分規(guī)定的現(xiàn)狀

縱觀我國的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》兩部法典，對證據(jù)部分都有專門的章節(jié)進(jìn)行規(guī)定?！睹袷略V訟法》用第六章63條至81條共19個(gè)法律條文對民事訴訟證據(jù)進(jìn)行規(guī)定，《刑事訴訟法》用第五章48條至63條共16個(gè)法律條文對刑事訴訟證據(jù)進(jìn)行規(guī)定。2002年開始實(shí)施的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)問題的規(guī)定》（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）用83個(gè)法律條文對民事訴訟相關(guān)證據(jù)問題做了補(bǔ)充性說明。此外，在最高人民法院頒布的新《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》司法解釋也對訴訟中證據(jù)問題進(jìn)行了專章的補(bǔ)充和說明。由此可見，單純從證據(jù)立法的角度來看，可以作為法律依據(jù)的文本并不多，而兩大訴訟法中的具體證據(jù)規(guī)定也因?yàn)槠涓髯缘奶攸c(diǎn)有所側(cè)重，下面筆者將對《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》中關(guān)于證據(jù)部分的條款進(jìn)行闡述。

1.1 民事訴訟法

《民事訴訟法》第六章規(guī)定了證據(jù)部分的內(nèi)容。第63條規(guī)定了法定的證據(jù)種類。第 64條確定了“誰主張，誰舉證”的原則，即確定了當(dāng)事人雙方的舉證責(zé)任，同時(shí)還規(guī)定了法院可根據(jù)實(shí)際情況調(diào)查收集證據(jù)。第65條要求雙方當(dāng)事人必須及時(shí)提供證據(jù)，以及未及時(shí)提交的法律后果。第66條規(guī)定了當(dāng)事人提交證據(jù)材料形式上的要求。第67條規(guī)定了法院在調(diào)查取證過程中的注意事項(xiàng)。第68條規(guī)定了當(dāng)事人在法庭質(zhì)證程序中應(yīng)遵守的規(guī)則。第69條規(guī)定了公證過的法律行為、法律事實(shí)和文書無需證明，本條規(guī)定屬于證明責(zé)任中免于證明的內(nèi)容。第70條規(guī)定了物證書證必須提交原件原物。第71條規(guī)定了視聽資料作為證據(jù)的質(zhì)證規(guī)則。第72條規(guī)定了證人的作證義務(wù)。第73條闡述證人出庭作證的具體規(guī)定及不出庭作證的適用情形、解決辦法。第74條規(guī)定了證人出庭作證相關(guān)費(fèi)用的補(bǔ)貼和負(fù)擔(dān)問題。綜上，第71至74條都屬于證人證言這種法定證據(jù)形式的具體規(guī)定。第75條規(guī)定了當(dāng)事人陳述作為法定證據(jù)形式的適用規(guī)則。第76條規(guī)定了訴訟中鑒定的啟動(dòng)程序。第77條規(guī)定了鑒定人的相關(guān)權(quán)利。第78條確定了當(dāng)事人對鑒定意見的異議權(quán)。第76至78條規(guī)定了鑒定結(jié)論這種法定證據(jù)形式的具體內(nèi)容。第79條規(guī)定了當(dāng)事人可以就專業(yè)問題邀請專業(yè)人士出庭，對鑒定意見進(jìn)行提問，本條規(guī)定似乎與證據(jù)本身沒有直接關(guān)系，它只是賦予雙方當(dāng)事人一項(xiàng)訴訟權(quán)利。筆者認(rèn)為，立法者將本條放在證據(jù)一章中，可能是考慮邀請專業(yè)人士出庭主要是對鑒定意見這種法定證據(jù)形式進(jìn)行質(zhì)疑和詢問才將其放置于此。第80條規(guī)定了勘驗(yàn)筆錄這種法定證據(jù)形式的取得方式及相應(yīng)的程序要求。第81條規(guī)定了證據(jù)保全制度。這項(xiàng)制度屬于證據(jù)和保全的“中間地帶”，為證據(jù)這一章收尾也算合情合理。

對于《民事訴訟法》中有關(guān)證據(jù)的 19條規(guī)定，筆者在概括意義上可以得出以下結(jié)論：第63條屬于證據(jù)基本內(nèi)容的范疇。第64條、第69條屬于證明的范疇。第65條至69條屬于舉證質(zhì)證的范疇。雖然第64條后半部分和第67條規(guī)定的并不是雙方當(dāng)事人取證，而是賦予法院取證的權(quán)利，但根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第 15條、16條的內(nèi)容，法院的收集大多基于當(dāng)事人申請，亦或是有關(guān)國家利益、集體利益、個(gè)人利益的內(nèi)容及涉及回避、追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟的情形。這些證據(jù)當(dāng)事人一般是很難收集到的，從某個(gè)角度來講，法院也是替代當(dāng)事人調(diào)查收集了這些證據(jù)，并且這些證據(jù)也會(huì)在法庭上出示，筆者認(rèn)為可以將其劃入舉證質(zhì)證的框架內(nèi)。從第72條到第80條，立法者逐一對不同的證據(jù)形式做了具體的規(guī)定。但在此處，筆者提出兩個(gè)質(zhì)疑，逐一對照會(huì)發(fā)現(xiàn)，對于這一部分的規(guī)定缺少電子數(shù)據(jù)這一類證據(jù)形式的具體規(guī)定，并且從72條到80條所逐一列舉的證據(jù)種類的順序與第63條規(guī)定的證據(jù)種類順序并不能一一對應(yīng)。

對此，筆者并不是吹毛求疵，無病呻吟，證據(jù)形式雖然有8種，但是其在法條中的順序也體現(xiàn)了每種證據(jù)形式在訴訟程序中的不同地位。筆者對照了修改前的《民事訴訟法》和修改后的《民事訴訟法》，發(fā)現(xiàn)證據(jù)形式順序發(fā)生了不小的變化。首先，將當(dāng)事人陳述提升到物證的前面，說明立法者旨在做出一種重視“人證”削弱“物證”的導(dǎo)向，同時(shí)增加了電子數(shù)據(jù)，作為社會(huì)發(fā)展進(jìn)步產(chǎn)生新問題的立法回應(yīng)，并且將鑒定結(jié)論改成鑒定意見，使得專家鑒定不再具有不可置疑和終局的效果。對于修改前的《民事訴訟法》各種證據(jù)種類的順序和修改后的《民事訴訟法》對于各類證據(jù)形式具體性規(guī)定的法條順序，筆者發(fā)現(xiàn)竟然完全吻合！同時(shí)，由于修改前的 《民事訴訟法》并沒有電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形式，所以修改后的《民事訴訟法》也沒有對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行具體性規(guī)定，或者說立法者增加電子數(shù)據(jù)這種證據(jù)形式之后忘記在后面增加一條規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)說明了，這個(gè)解釋似乎比較合理。但是，也在提醒立法者，法律結(jié)構(gòu)都是前后呼應(yīng)的，當(dāng)對前一部分法律內(nèi)容進(jìn)行修改之后，相關(guān)內(nèi)容也必須做出調(diào)整，否則就會(huì)出現(xiàn)前后不對應(yīng)的問題。

綜上，拋開第81條證據(jù)保全規(guī)定不談，《民事訴訟法》證據(jù)方面的其他條文可以大致分為證據(jù)的基本內(nèi)容規(guī)定、舉證質(zhì)證規(guī)定和有關(guān)證明的規(guī)定。

1.2 刑事訴訟法

我國 《刑事訴訟法》第五章規(guī)定了證據(jù)部分的內(nèi)容。第48條規(guī)定了證據(jù)及其種類。第49條規(guī)定了刑事訴訟中公訴案件檢察院的舉證責(zé)任和自訴案件中自訴人的舉證責(zé)任。第50條規(guī)定了證據(jù)收集的一般原則。第51條規(guī)定了司法機(jī)關(guān)運(yùn)用證據(jù)的原則。第52條規(guī)定了證據(jù)的收集和適用程序。第53條確定了重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供的原則。第54條確定了非法證據(jù)排除規(guī)則。第55條規(guī)定了非法證據(jù)糾正程序。第56條規(guī)定了審判人員對證據(jù)收集合法性的調(diào)查及當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人對證據(jù)合法性審查的申請權(quán)。第57條規(guī)定了人民檢察院及偵查人員對證據(jù)收集合法性的證明義務(wù)。第58條規(guī)定了法庭對非法證據(jù)的處理。第59條規(guī)定了證人證言法庭質(zhì)證原則。第60條規(guī)定了證人的資格與義務(wù)。第61條規(guī)定了證人及其近親屬的保護(hù)。第62條規(guī)定了對證人、被害人、鑒定人的特殊保護(hù)。第63條規(guī)定了證人作證費(fèi)用的負(fù)擔(dān)及待遇。

對于《刑事訴訟法》中有關(guān)證據(jù)的16條規(guī)定，筆者在概括意義上可以得出以下結(jié)論：第48條屬于證據(jù)基本內(nèi)容的范疇。第49條屬于證明的范疇。第50條至54條規(guī)定了刑事訴訟的五項(xiàng)證據(jù)規(guī)則，也屬于證據(jù)的基本內(nèi)容。第55條至58條對第54條規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則做出了進(jìn)一步的可行性規(guī)定。第59條至63條對證人證言這種證據(jù)形式做出了具體規(guī)定。綜上，《刑事訴訟法》對于證據(jù)方面的規(guī)定包括證據(jù)基本內(nèi)容的規(guī)定和證明方面的規(guī)定。

由此可見，《刑事訴訟法》相比較于《民事訴訟法》，在有關(guān)證據(jù)的條文數(shù)量上有所減少，并且法律條文涉及的內(nèi)容范圍也較為狹窄。大部分條文集中于最新增加的非法證據(jù)排除原則和證人證言相關(guān)內(nèi)容。這樣明顯會(huì)造成對證據(jù)法其他內(nèi)容的欠缺。

2.對證據(jù)法立法體系的綜合分析

縱觀《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》對于證據(jù)一章的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)，由于兩大訴訟法自身特點(diǎn)的問題雖然存在差別，但是對比中，也會(huì)發(fā)現(xiàn)各種立法上的問題。

2.1 民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則未確立

在《刑事訴訟法》證據(jù)一章中第54條至第58條規(guī)定了刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，這也成為了新《刑事訴訟法》的亮點(diǎn)?？v觀《民事訴訟法》，并沒有找到有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)定，筆者產(chǎn)生了疑問：此種立法的原因是什么？對此筆者進(jìn)行了分析。

民事訴訟中同樣需要當(dāng)事人通過舉證質(zhì)證來證明自己的主張，使法官產(chǎn)生自由心證，進(jìn)而做出有利于自己的裁判，支持自己的訴訟請求。在此環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人可能出于利己的考慮制造虛假的證據(jù)，或者通過非法手段收集證據(jù)，以達(dá)到本方勝訴的目的，比如在欠條上偽造對方當(dāng)事人的簽名。所以說，民事訴訟中非法證據(jù)也是不可避免的。既然非法證據(jù)無法避免，就會(huì)出現(xiàn)非法證據(jù)干擾正常的訴訟程序、影響司法公正的情形，為確保公正裁判，民事訴訟中將非法證據(jù)排除就顯得十分必要。

但是在《民事訴訟法》立法層次上對這一部分的規(guī)定卻出現(xiàn)了法律空缺，筆者認(rèn)為，立法者對于非法證據(jù)排除規(guī)則本身存在立法針對性，主要約束審判人員、檢察人員、偵查人員的行為，而忽略了對私主體收集證據(jù)行為的約束。這顯然是不恰當(dāng)?shù)模街黧w依然可能制造非法證據(jù)，若原告以暴力脅迫等方法獲得被告書寫的欠條作為證據(jù)向法院起訴，而法院對這一證據(jù)依然不排除，顯然與法治公平精神不符。究其原因，可能是私主體收集證據(jù)的困難性所致，故一直頗受爭議的偷錄偷拍證據(jù)在司法實(shí)踐中可以作為有效證據(jù)采納，也有學(xué)者認(rèn)為民事訴訟中采用非法方式取得的非法證據(jù)，應(yīng)將非法行為方式與非法證據(jù)本身區(qū)別對待。通過偷錄偷拍等非法方式取得的證據(jù)依然可以作為確定案件事實(shí)法官裁判的依據(jù)，但是對于非法行為，人身或者財(cái)產(chǎn)利益受侵害的一方，法律依然賦予其救濟(jì)權(quán)，他們可以采取法律手段維護(hù)其民事權(quán)益。但是對于這個(gè)設(shè)計(jì)侵害人身權(quán)益的起訴是與本訴合并審理，還是另行起訴，這個(gè)新訴訟又有哪些特別的程序性規(guī)定又成了法律沒有涉及的新問題。即便如此，筆者認(rèn)為對于嚴(yán)重侵害一方當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)方式取得的證據(jù)必須要以嚴(yán)苛的態(tài)度將其排除，方能體現(xiàn)法律的公正。

2.2 證據(jù)規(guī)則沒有完全法定化

作為確定案件事實(shí)的證據(jù)，必須要滿足證據(jù)規(guī)則。在學(xué)理上對刑事訴訟證據(jù)和民事訴訟證據(jù)的規(guī)定略有不同，但是這些規(guī)則都是考核訴訟中證據(jù)材料能否作為法官采納確認(rèn)證據(jù)的必要條件。同樣，這些證據(jù)材料也應(yīng)該在我國的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》法律規(guī)定中得到對應(yīng)的體現(xiàn)。

在不同的資料中對于兩大訴訟法中各自的證據(jù)規(guī)則也有所區(qū)別，陳光中主編的《刑事訴訟法》中列舉了關(guān)聯(lián)性規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則屬于調(diào)整證明力的規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則屬于調(diào)整證據(jù)能力的規(guī)則①。

何家弘、張衛(wèi)平主編的《簡明證據(jù)法學(xué)》也逐一詳述了刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則、不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、證人特權(quán)規(guī)則②。這六種證據(jù)規(guī)則也貫穿了取證程序、舉證程序、質(zhì)證程序、認(rèn)證程序等四個(gè)方面。

對于民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則，潘一葦、王學(xué)棉、郭小冬著的《民事訴訟法教程》一書中認(rèn)為規(guī)范證據(jù)能力的證明規(guī)則有非法證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則，規(guī)范證據(jù)證明力審查方式和證明力大小的證據(jù)規(guī)則有自由心證規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、完全證明力規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則③。

郭小冬、姜建興著的 《民事訴訟中的證據(jù)和證明》一書中著重介紹了民事訴訟證據(jù)中的最佳證據(jù)規(guī)則④。

但是，在現(xiàn)行的《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定中并沒有對于前文中提到的證據(jù)規(guī)則逐一做出具體性規(guī)定，2012年《刑事訴訟法》在證據(jù)一章中僅在第50條提及了不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則，第54條至58條對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。對其余的法律規(guī)則并沒有提及?！睹袷略V訟法》第70條對最佳證據(jù)規(guī)則作出了規(guī)定，對其他的證據(jù)規(guī)則也沒有涉及。2002年 4月起施行的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）對于《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)規(guī)則進(jìn)行了補(bǔ)充，《證據(jù)規(guī)定》第68條確立了判斷非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也是對民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則在司法解釋層次的涉足。此外，《證據(jù)規(guī)定》第 57條體現(xiàn)了意見證據(jù)規(guī)則，第70條體現(xiàn)了最佳證據(jù)規(guī)則，第77條體現(xiàn)了證明力大小規(guī)則，第69條體現(xiàn)了補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則 。雖然司法解釋可以對于法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充，但是司法解釋效力是否等同于法律的效力，學(xué)界一直處在爭議中。我國的立法機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)及常務(wù)委員會(huì)，最高人民法院和最高人民檢察院對法律在實(shí)務(wù)適用中進(jìn)行的解釋，很多學(xué)者認(rèn)為只能看做法院或檢察院內(nèi)部系統(tǒng)的規(guī)定，并沒有法律普遍適用的效力。并且，司法機(jī)關(guān)本身不是立法機(jī)關(guān)，若司法解釋等同于法律，也會(huì)出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)越權(quán)的問題。在《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》修改的過程中，并沒有將司法解釋中成熟的證據(jù)規(guī)定部分的內(nèi)容借鑒移植到新法律條文中，所以，證據(jù)規(guī)定如何在法律層面入法化仍是需要進(jìn)一步推動(dòng)的事項(xiàng)。

2.3 仍欠缺部分證據(jù)種類的具體性規(guī)定

筆者在前文中提到過，《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》對于法定的證據(jù)形式分別規(guī)定了八種類型，而在對不同證據(jù)類型以其自身特點(diǎn)做出具體性規(guī)定時(shí)，兩大訴訟法都出現(xiàn)了“顧此失彼”的問題。

《民事訴訟法》中缺少了對于新增加的證據(jù)形式電子數(shù)據(jù)的具體性規(guī)定，筆者認(rèn)為，缺少這一具體性規(guī)定并不是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為電子數(shù)據(jù)不需要進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定。電子數(shù)據(jù)的載體、電子數(shù)據(jù)的傳播媒介以及修正篡改數(shù)據(jù)信息對證據(jù)效力的影響問題都需要進(jìn)一步補(bǔ)充。

《刑事訴訟法》只是對證人證言進(jìn)行了具體性規(guī)定，在偵查部分對訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗(yàn)檢查、偵查實(shí)驗(yàn)、鑒定等偵查方式做了程序性的規(guī)定，進(jìn)而也對對應(yīng)的證據(jù)種類做了補(bǔ)充，盡管如此，仍有證據(jù)形式的具體性規(guī)定在《刑事訴訟法》條文中只字未提。例如，在刑事訴訟中，物證、書證的原件與復(fù)印件、影印本和掃描本。對于特殊物證如氣體、化學(xué)物質(zhì)的保存問題都需要法律明確。立法者注重證人證言的收集及證人安全的保護(hù)的確符合刑事訴訟自身的特點(diǎn)，但是對其他證據(jù)形式的疏漏也是必須要解決好的問題。

2.4 證據(jù)規(guī)則的立法體系中質(zhì)證部分和證明部分內(nèi)容厄待補(bǔ)充

對于證據(jù)立法而言，筆者認(rèn)為除了關(guān)于證據(jù)本身的規(guī)定之外，質(zhì)證和證明也是重要組成部分。證據(jù)雖然在訴訟中是客觀存在的，但是，缺乏訴訟參與者的主觀行動(dòng)，證據(jù)也無法參與到訴訟實(shí)踐中。不管是民事訴訟中的雙方當(dāng)事人還是刑事訴訟中的控辯雙方，為了佐證本方主張，使法官對于本方陳述事實(shí)產(chǎn)生自由心證，并作出有利于本方的判決，訴訟中各方當(dāng)事人必然在法定期間內(nèi)按照證明責(zé)任的要求進(jìn)行舉證質(zhì)證，這些內(nèi)容是證據(jù)一章中質(zhì)證部分應(yīng)包含的內(nèi)容。而在舉證過程中，應(yīng)具有何種程度的證明效果，哪些事實(shí)可以免于舉證，哪些事實(shí)舉證責(zé)任會(huì)倒置，這些內(nèi)容是證據(jù)一章中證明部分的內(nèi)容。

縱觀《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》法律條文，對于質(zhì)證和證明部分規(guī)定甚少，有些內(nèi)容完全沒有涉及，只能靠相應(yīng)的司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，這對于訴訟中有關(guān)證據(jù)的法律淵源查找?guī)砹瞬槐?，這種法律條文的缺陷也必然會(huì)帶來司法實(shí)踐中的問題。

3.對于完善證據(jù)立法體系的構(gòu)想

3.1 法律條文在內(nèi)容上需補(bǔ)充完善

筆者認(rèn)為完整的證據(jù)制度應(yīng)包括證據(jù)基本內(nèi)容、舉證質(zhì)證和證明責(zé)任與標(biāo)準(zhǔn)三部分。

證據(jù)的基本內(nèi)容應(yīng)該包括法定的證據(jù)種類及具體性規(guī)定，證據(jù)適用的基本原則、證據(jù)能力及證明力的規(guī)定。

舉證質(zhì)證部分應(yīng)該包括訴訟主體對于各自主張的舉證責(zé)任、舉證期限、對于證據(jù)材料的規(guī)范要求、超過舉證期限舉證的法律后果、如何認(rèn)定新證據(jù)、當(dāng)事人申請延期舉證及申請法院調(diào)取證據(jù)等內(nèi)容。質(zhì)證部分應(yīng)當(dāng)包括法庭調(diào)查中各類證據(jù)的舉證順序，各方當(dāng)事人對于實(shí)物證據(jù)的質(zhì)證順序及對言辭證據(jù)證人的提問順序等內(nèi)容。

證明責(zé)任與標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該包括對于當(dāng)事人對于法律事實(shí)要件的證明責(zé)任分配、當(dāng)事人舉證不能的法律后果、證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定、舉證責(zé)任倒置的情形、免于證明的情形等。

3.2 對于訴訟中程序性證明的補(bǔ)充性規(guī)定

在訴訟中，除了法律明確規(guī)定的無需證明的事項(xiàng)，對刑事訴訟中的控辯雙方、民事訴訟中的各方當(dāng)事人提出的爭議性事實(shí)和程序性請求都需要證明，所以需要證明的事項(xiàng)也分為實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)。而現(xiàn)行證據(jù)立法對于舉證、質(zhì)證、認(rèn)證、證明的規(guī)定大多屬于對實(shí)體法事實(shí)證據(jù)的規(guī)定，而當(dāng)當(dāng)事人提出有關(guān)變更強(qiáng)制措施、管轄權(quán)異議、回避申請、證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全、行為保全、非法證據(jù)排除等與實(shí)體事實(shí)聯(lián)系不大的程序性請求時(shí)，同樣需要對自己提出請求的理由作出證明，即前文所提到的程序性證明⑥。

程序性請求對于訴訟的進(jìn)程具有十分重要的意義，并間接影響訴訟的最終結(jié)果。以往，對于當(dāng)事人提出的程序性請求及程序性爭議的事項(xiàng)，法庭均以行政化的審批模式做出決定，忽視了當(dāng)事人的訴權(quán)保障⑦。同時(shí)，現(xiàn)行證據(jù)立法對于程序性證明規(guī)定的不足必然會(huì)造成當(dāng)事人在申請程序性請求并提出證據(jù)時(shí)面臨證明責(zé)任不清、證明標(biāo)準(zhǔn)不明等問題，法官對于當(dāng)事人的程序性請求提供證據(jù)的審查也缺乏基本的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而不利于各方訴訟主體訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。證據(jù)立法在對實(shí)體事實(shí)證明事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定的同時(shí)，也必須對程序性證明的有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行法律確認(rèn)。

3.3 增加辯論全趣旨作為法官自由心證的形成資料

所謂辯論全趣旨，是指除證據(jù)資料以外的在口頭辯論過程中出現(xiàn)的一切資料和信息。其涉及范圍包括當(dāng)事人主張的內(nèi)容和態(tài)度、根據(jù)訴訟形勢的發(fā)展提出的某一新的主張、應(yīng)該提出某一證據(jù)而沒有提出或者雖然提出了但錯(cuò)過了最佳時(shí)機(jī)、對訴訟初始位未有爭議的事項(xiàng)其后產(chǎn)生爭執(zhí)以及回避法院或?qū)Ψ疆?dāng)事人的提出而不予解釋等⑧。辯論全趣旨全稱口頭辯論的全趣旨，是日本《民事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)原因之一。由此可見，除各方當(dāng)事人在法庭上對于主張事實(shí)舉出的證據(jù)外，其他發(fā)生在庭審上證據(jù)資料之外與本案相關(guān)的信息都可能對法官的自由心證產(chǎn)生影響。在我國訴訟法中證據(jù)部分增加辯論全趣旨的相關(guān)內(nèi)容，可以使法庭辯論中，舉證質(zhì)證程序?qū)τ诜ü僮杂尚淖C的影響更加完善化。

3.4 補(bǔ)充測謊結(jié)論作為證據(jù)形式的入法化規(guī)定

測謊制度在美國起步較早，對于是否采信測謊結(jié)論作為訴訟證據(jù)，在美國經(jīng)歷了由弗賴伊判例所確立的“普通接受”標(biāo)準(zhǔn)向達(dá)伯特判例所確立的“綜合觀察”標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變⑨。我國在立法上并沒有對測謊結(jié)論是否可以作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)形式給予正面規(guī)定，只有最高人民檢察院于1999年9月 20日給四川省人民檢察院《關(guān)于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用的請示》的批復(fù)中指出：多道心理測試的測謊結(jié)論與刑事訴訟法規(guī)定的鑒定結(jié)論不同，不屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類，因此它只能用來幫助審查、判斷證據(jù)，但不能作為證據(jù)采用。從司法解釋這個(gè)規(guī)定我們可以看出，司法機(jī)關(guān)并不認(rèn)可測謊結(jié)論可以作為證據(jù)在訴訟中使用。

而縱觀世界各個(gè)國家和地區(qū)對于測謊結(jié)論的態(tài)度，可以大致得出以下結(jié)論：美國聯(lián)邦法院和36個(gè)州法院已經(jīng)通過判例肯定了測謊結(jié)論的可采性，加拿大和羅馬尼亞也有類似規(guī)定；日本和我國臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)為測謊器檢查結(jié)果有證據(jù)能力需要滿足告知義務(wù)、說明義務(wù)、測謊對象同意、測謊提問不得強(qiáng)制或者誘導(dǎo)等條件；但是，德國和意大利法律規(guī)定測謊結(jié)論不得作為證據(jù)使用⑩。由此可見，不同國家和地區(qū)對于測謊結(jié)論能否作為證據(jù)的態(tài)度也有很大差異。

我國雖然司法解釋并不認(rèn)可測謊結(jié)論作為證據(jù)種類，但是在司法實(shí)踐中測謊結(jié)論依然大量運(yùn)用，并且對于偵查機(jī)關(guān)調(diào)查案情或者了解案件事實(shí)起到了很大的輔助作用。何家弘教授認(rèn)為：測謊結(jié)論可以作為證據(jù)采用，但同時(shí)也必須適用“有限采用原則”，即可以通過測謊結(jié)論證明言辭的真實(shí)可靠性，但不能用來證明案件事實(shí)，更不能作為定罪量刑的結(jié)論。何家弘教授認(rèn)為測謊結(jié)論應(yīng)該屬于現(xiàn)行證據(jù)種類中的鑒定意見，原因在于測謊結(jié)論是測謊專業(yè)人員就被測人就案件關(guān)聯(lián)性的問題的心理狀態(tài)這一專門性問題向司法機(jī)關(guān)提供的意見，完全符合鑒定意見的基本特征（11）。

陳衛(wèi)東教授從測試依據(jù)、測試目的、測試對象、測試作用等方面進(jìn)行說理，認(rèn)為測謊結(jié)論不屬于鑒定意見，應(yīng)突破現(xiàn)有證據(jù)框架進(jìn)行討論，將測謊結(jié)論作為一種與鑒定意見相并列的證據(jù)形式（12）。盡管陳衛(wèi)東教授的觀點(diǎn)與何家弘教授的觀點(diǎn)有所不同，但也可以看出將測謊結(jié)論作為證據(jù)形式合法化已經(jīng)得到了很多法學(xué)家的推崇。

4.結(jié)語

對于我國的證據(jù)立法和證據(jù)體系，一直是很多法學(xué)家討論的問題，法律條文有其自身的謙抑性和滯后性，證據(jù)立法體系的完善也要考慮法條本身承載力的問題。我國并沒有一部獨(dú)立的證據(jù)法典，大部分有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)定都是通過訴訟法法典體現(xiàn)出來，證據(jù)部分的規(guī)定也要和訴訟法法典其他部分進(jìn)行有機(jī)結(jié)合。盡管如此，對于我國證據(jù)立法體系目前存在的漏洞、空白、混亂和不足，立法者依然需要用更認(rèn)真謹(jǐn)慎的態(tài)度去處理，只有在立法層面上進(jìn)一步完善，才能指引司法、執(zhí)法、守法的協(xié)同并進(jìn)。

注釋：

①陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2012年6月第4版，第 176頁。

②何家弘、張衛(wèi)平：《簡明證據(jù)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2013年11月第 3版，第178頁～234頁。

③潘一葦、王學(xué)棉、郭小冬：《民事訴訟法教程》，清華大學(xué)出版社、北京交通大學(xué)出版社，2013年3月第1版，第157～158頁。

④郭小冬、姜建興：《民事訴訟中的證據(jù)和證明》，廈門大學(xué)出版社，2009年 9月第1版，第53頁。

⑤潘一葦、王學(xué)棉、郭小冬：《民事訴訟法教程》，清華大學(xué)出版社、北京交通大學(xué)出版社，2013年3月第1版，第158～159頁。

⑥參見閔春雷：《刑事訴訟中的程序性證明》，《法學(xué)研究》，2008年第5期。

⑦參見閔春雷、賈志強(qiáng)：《庭前會(huì)議制度適用問題研究》，《法律適用》，2013年第6期。

⑧［日］高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社，2007年4月第 1版，第45頁。

⑨參見張澤濤：《美國測謊制度的發(fā)展過程對我國的啟示》，《法商研究》，2003年第6期。

⑩參見沈德詠、何艷芳：《測謊結(jié)論在刑事訴訟中的運(yùn)用》，《政法論壇》，2009年第1期。

?參見何家弘：《測謊結(jié)論與證據(jù)的“有限采用規(guī)則”》，《中國法學(xué)》，2002年第2期。

?參見陳衛(wèi)東、簡樂偉：《測謊結(jié)論的證據(jù)問題研究》，《證據(jù)科學(xué)》，2010年第1期。

（責(zé)任編輯 陳永康）

D915.13

A

1008-7257（2015）04-0094-04

2015-04-16

王崇（1992-），男，黑龍江安達(dá)人，遼寧大學(xué)法學(xué)院訴訟法方向研究生。