金澤剛

一、問(wèn)題的提出

2014年年底，一則《教師性侵十七名小學(xué)生!求大家關(guān)注!》的網(wǎng)帖曝光云南文山州富寧縣一小學(xué)學(xué)生，近日因肛門撕裂出血化膿住院。由此發(fā)現(xiàn)，該學(xué)生受傷系被該校教師張某某多次性侵所致。據(jù)家長(zhǎng)統(tǒng)計(jì)，該教師在兩年左右時(shí)間內(nèi)涉嫌性侵17名學(xué)生，其中15名男生2名女生。12月31日下午，云南富寧縣委宣傳部通報(bào)稱，網(wǎng)帖內(nèi)容大部分屬實(shí)。其實(shí)，類似男性遭受性侵害的案件在近年來(lái)時(shí)有發(fā)生。

2012年6月，網(wǎng)絡(luò)上曝出上海華東師范大學(xué)第二附屬中學(xué)副校長(zhǎng)張某某多年來(lái)利用補(bǔ)課之機(jī)侵犯多名男性學(xué)生，后該校官方微博發(fā)布消息稱，張某某因有違師德的行為，被免職解聘。盡管該名教師已被解聘免職，但并未受到司法追究。幾乎就在同一個(gè)月，陜西一名13歲男孩在某浴場(chǎng)洗浴，懵懵懂懂地接受了浴場(chǎng)技師提供的“性服務(wù)”，該技師為一個(gè)未成年男孩提供性服務(wù)，有“性侵害”之嫌。但我國(guó)現(xiàn)行刑法并沒(méi)有針對(duì)非兒童男性被性侵犯該如何追責(zé)的規(guī)定，且女技師也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的主體。

在男性遭受性侵害案件中，男童或者未成年男性受到性侵害的占大多數(shù)。近些年來(lái)，國(guó)內(nèi)外相關(guān)調(diào)查也都證實(shí)了這一點(diǎn)。這不能不令我們思考，刑法應(yīng)當(dāng)如何去懲治和防范該類案件的發(fā)生。就目前刑法對(duì)性侵害犯罪的規(guī)定來(lái)看，保護(hù)的范圍主要集中在女性與14歲以下男童，對(duì)未成年男性及成年男子被性侵害，刑法無(wú)對(duì)應(yīng)規(guī)定。從司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)男性遭受性侵害的案件，有的以治安案件結(jié)案，有的定性為猥褻兒童罪，或者其他人身傷害案件，有的甚至于未作法律追究。然而，男孩子遭到性侵害的危害后果同樣不容忽視。為了說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，在此，對(duì)性侵男童與性侵女童案的不同法律后果進(jìn)行比較分析。

在刑法上不滿14周歲的男女被統(tǒng)稱為兒童，按照《民法通則》的規(guī)定不滿14周歲未成年人屬于無(wú)民事行為能力人。對(duì)于性侵兒童的行為刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊，但由于我國(guó)傳統(tǒng)刑法對(duì)性犯罪的特殊規(guī)定，使得被侵害男女兒童在獲得法律救濟(jì)時(shí)出現(xiàn)不同的法律后果。

先看性侵男童的法律后果。從生理上講，陜西這起案件中的13歲男孩確實(shí)具有性的能力，繼而具有實(shí)際意義的性權(quán)利。本案當(dāng)事少年在浴場(chǎng)服務(wù)生的引導(dǎo)下，與賣淫技師發(fā)生了性關(guān)系，并簽單認(rèn)可，足以說(shuō)明這一點(diǎn)。性自由作為性權(quán)利的一種，它包含了兩重含義：一是“自為的自由”，即個(gè)人表達(dá)其全部性潛力的可能；二是“擺脫的自由”，即排除任何時(shí)間、任何地點(diǎn)、任何情況下發(fā)生的任何性強(qiáng)迫、性剝削與性虐待。①1999年世界性學(xué)會(huì)（World Association for Sexuality）在中國(guó)香港舉行14次世界性會(huì)議（14th World Congress of Sexuality），會(huì)議通過(guò)了《性權(quán)宣言》（declaration of sexual rights）。《性權(quán)宣言》列舉了11項(xiàng)性權(quán)利，構(gòu)筑了一個(gè)較為完整的性權(quán)利體系，并在此基礎(chǔ)上對(duì)性自由進(jìn)行了全面的界定。13歲未成年人男孩正處于身體發(fā)育期間，性自主能力較弱，具有表達(dá)其性潛力的可能，但缺乏排除性剝奪的可能。這就很容易使其性權(quán)利受到侵害。

在我國(guó)古代，男女成年的標(biāo)志分別為“加冠”、“加笄”。男子20歲束發(fā)而冠，女子15歲束發(fā)而笄，以表示成年。也就是說(shuō)男子從20歲開(kāi)始可以參與社會(huì)各種活動(dòng)并有權(quán)處分自己的行為，當(dāng)然包括性活動(dòng)；而女子則在15歲開(kāi)始便具有處分自己行為的意志，即具有了處分自己性行為的意志。從這一慣俗可以看出，人類性別成熟的時(shí)間具有不平衡性，即女孩比男孩發(fā)育成熟要早。所以，如果14歲女孩子尚是幼女，那么14歲男孩子則應(yīng)該更“幼”。因此，就生理成熟而言，在性解放已成事實(shí)的今天，成熟女性對(duì)未成年男性的性侵犯已經(jīng)不是個(gè)案。②如2009年，身為班主任且已40多歲的貴州高中語(yǔ)文女教師王永麗，與其班上兩名男學(xué)生同時(shí)保持著不正當(dāng)性關(guān)系，以致兩個(gè)年輕的情敵鬧出人命。2011年，哈爾濱一名男學(xué)生曾以女教師“強(qiáng)奸”自己報(bào)案，但是派出所工作人員以無(wú)法立案為由予以拒絕，等等。然而，基于罪刑法定原則的要求，女性對(duì)未成年男童實(shí)施“強(qiáng)奸”行為，《刑法》無(wú)相關(guān)規(guī)定，只能給予道德譴責(zé)。

不僅如此，近年來(lái)同性之間的性侵害犯罪也呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)。③章惠萍：《男性性權(quán)利的刑法保護(hù)》，載《河北法學(xué)》2006年第8期。而未成年男童遭侵犯的比例更是明顯增多，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。④如2012年6月上海華東師范大學(xué)第二附屬中學(xué)男教師張某某侵犯男性學(xué)生；廈門市一名初二男生搶取12歲的小學(xué)生30元錢，并強(qiáng)暴了該小學(xué)生；2010年11月陜西10歲男童遭中年男子強(qiáng)奸致死等。但由于刑法沒(méi)有明確規(guī)定，使得現(xiàn)實(shí)生活中很多男童受到侵害無(wú)法得到切實(shí)保護(hù)。典型的如2005年7月寧波市14歲男孩肖方因?qū)以?3歲（男性）邵波性侵害，因而激憤殺人，法院以故意殺人判處其有期徒刑5年。因?yàn)楦鶕?jù)刑法規(guī)定，邵波的行為不構(gòu)成犯罪，肖方即使是在性侵害的過(guò)程中殺死邵波也不被評(píng)價(jià)為正當(dāng)防衛(wèi)，仍要承擔(dān)故意殺人的后果。2012年廣州市民政局干部李某，利用網(wǎng)絡(luò)聊天工具誘騙15歲以下的男童到自己家中實(shí)施性侵，一名年僅13歲的男童在兩三個(gè)月內(nèi)就被猥褻雞奸6次。⑤伍君儀、譚秋明：《廣州黑處長(zhǎng)QQ漂流瓶交友誘惑性侵?jǐn)?shù)名男童》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2012年8月7日。依照我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)上述案例中的李某來(lái)說(shuō)，不得以強(qiáng)奸罪對(duì)其定罪量刑，只能以猥褻兒童罪定罪。這無(wú)疑凸顯刑法適用的尷尬。

面對(duì)如此困境，司法實(shí)踐中曾以故意傷害罪來(lái)處理性侵害男子的行為，如在2010年某公司一名42歲的男保安將一名18歲男同事“強(qiáng)奸”，最終該保安被北京市朝陽(yáng)區(qū)法院以故意傷害罪判處有期徒刑1年。這種做法實(shí)際上屬“司法造法”。不是因?yàn)樗皬?qiáng)奸”了同性，而是因?yàn)樗凇皬?qiáng)奸”的過(guò)程中造成了被害人輕傷，這一司法邏輯根本說(shuō)不通。

再來(lái)看性侵女童案。相比較男童而言，我國(guó)刑法對(duì)女童的保護(hù)相對(duì)較完善?！缎谭ā返?36條規(guī)定的“奸淫幼女情節(jié)惡劣的”、“奸淫幼女多人”作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，最高可以判處死刑；《刑法》第258條規(guī)定“強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的”以強(qiáng)迫賣淫罪加重處罰，情節(jié)特別嚴(yán)重的也同樣可以判處死刑；《刑法》第259條對(duì)“引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑，并處罰金”以及第360條“嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金”。猥褻不滿14周歲的幼女以猥褻兒童罪論處。只是在嫖宿幼女罪中因存在普通幼女和賣淫幼女的假設(shè)前提而存在爭(zhēng)議。

一般說(shuō)來(lái)，受男女身體和生理因素的影響，性犯罪的主體多數(shù)由男子構(gòu)成。⑥張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第520頁(yè)。就前文所引陜西洗浴案來(lái)說(shuō)，即便警方追查到涉案的女技師，本案也難以定性為“強(qiáng)奸罪”。如果換位思考的話，2009年貴州省習(xí)水官員集體嫖宿幼女案⑦2007年10月至2008年6月，被告人袁榮會(huì)（女）指使、教唆未成年人劉某某、袁某某采取威脅手段，先后強(qiáng)行將3名幼女、7名少女多次帶到袁榮會(huì)家中，由袁榮會(huì)聯(lián)系被告人馮支洋等7人嫖宿。其中，被告人馮支洋（習(xí)水縣某職高教師）嫖宿幼女2人3次；被告人陳村（習(xí)水縣某鎮(zhèn)司法所干部）嫖宿幼女1人2次；被告人母明忠（習(xí)水縣人大代表、某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司經(jīng)理）嫖宿幼女2人2次；被告人馮勇（個(gè)體駕駛員）、李守明（習(xí)水縣移民開(kāi)發(fā)辦公室主任）、黃永亮（習(xí)水縣人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局干部）、陳孟然（習(xí)水縣馬臨工業(yè)經(jīng)濟(jì)區(qū)土管所副所長(zhǎng)）分別嫖宿幼女1人1次?？勺鞅容^。與女老師以美色誘惑男童在性質(zhì)上如出一轍，但結(jié)果卻完全不同。前者主體是男性（男干部或男老師），受害者均為幼女，法院定性為“嫖宿”；而對(duì)于以女性為主體的性侵害行為，受害者同樣是未成年人卻無(wú)法追究刑事責(zé)任?？梢?jiàn)，我國(guó)《刑法》在對(duì)男孩性權(quán)利的保護(hù)上呈現(xiàn)出極大的不公平性。究其根源，則在于我國(guó)刑法規(guī)定的“強(qiáng)奸罪”的對(duì)象僅限于女性，將男性排除在外。

實(shí)際上，就性權(quán)利的自然屬性而言，它不僅是女人的一項(xiàng)重要人身權(quán)利，同樣也是男人的一項(xiàng)重要人身權(quán)利，即性權(quán)乃基本、普世之人權(quán)。在倡導(dǎo)平等自由的當(dāng)代社會(huì)，刑法對(duì)男性的性權(quán)利的保護(hù)不全面，導(dǎo)致男女平等在性權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域成為空談。雖然說(shuō)女性作為弱勢(shì)群體應(yīng)當(dāng)給予特別保護(hù)，對(duì)性侵害幼女者應(yīng)該嚴(yán)厲處罰，但不能因此使得性侵害男性成為法律的盲區(qū)。那種傳統(tǒng)的男主女從式的性行為方式已經(jīng)受到挑戰(zhàn)，同性婚姻近年來(lái)已經(jīng)受到一些國(guó)家的認(rèn)可，現(xiàn)實(shí)已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)的性觀念形成了巨大沖擊，對(duì)男性遭受性侵害的案件，法律不能再熟視無(wú)睹，或者消極等待。

二、強(qiáng)奸罪的主體與對(duì)象的變革

縱觀國(guó)內(nèi)國(guó)外，由于社會(huì)歷史傳統(tǒng)與文化背景的差異，性犯罪的犯罪主體與侵害對(duì)象也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。其中，強(qiáng)奸罪最具有代表性。

（一）域外強(qiáng)奸罪主體與對(duì)象的演變

卡爾·考茨基（Karl Kautsky）說(shuō)，“人是一種有性別的動(dòng)物”。⑧王偉、高玉蘭：《性理論學(xué)》，人民出版社1992年版，第13頁(yè)。從人類社會(huì)產(chǎn)生開(kāi)始，性別現(xiàn)象便自然出現(xiàn)在人類生活中，即人被區(qū)分為男人與女人，兩者并存延續(xù)人類社會(huì)的存在。性在人類社會(huì)的發(fā)展繁衍中，起著至關(guān)重要的作用，性的重要性決定了性犯罪作為一種較為古老的自然犯而被法律所規(guī)范。在20世紀(jì)中期以前，由于社會(huì)物質(zhì)條件和人們的思想觀念受到局限，刑法懲處強(qiáng)奸罪的目的側(cè)重于維護(hù)社會(huì)性的秩序和善良風(fēng)俗。因此，不少國(guó)家刑法是把強(qiáng)奸罪作為侵害社會(huì)法益的犯罪，規(guī)定在“侵犯公共道德和善良風(fēng)俗罪”或“妨害社會(huì)風(fēng)化罪”中。如在大陸法系具有代表性的法國(guó)1810年刑法典，意大利1930年刑法典。這說(shuō)明，這個(gè)時(shí)期統(tǒng)治者強(qiáng)調(diào)刑法側(cè)重維護(hù)社會(huì)秩序中的性秩序，而不是公民個(gè)人的權(quán)益，被強(qiáng)奸者只是犯罪的行為對(duì)象，而不是刑法所要保護(hù)的客體。

隨著人類社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，特別是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化以及民主與法制的進(jìn)步，人們逐漸認(rèn)識(shí)到強(qiáng)奸罪雖然有傷社會(huì)風(fēng)化，但其侵害的主要法益應(yīng)該是被害人自身的性自主權(quán)?；诖耍▏?guó)、意大利紛紛調(diào)整強(qiáng)奸罪在刑法中的類型歸屬，將強(qiáng)奸罪從侵害社會(huì)法益的犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)榍址競(jìng)€(gè)人法益的犯罪。如法國(guó)1994年刑法典將強(qiáng)奸罪由“妨害風(fēng)化罪”節(jié)轉(zhuǎn)入第2章“傷害人之身體或精神罪”，意大利1996年頒布的法律也將性暴力犯罪從“侵犯公共道德和善良風(fēng)俗罪”轉(zhuǎn)至“侵犯人身罪”之中。這從根本上反映了立法者由維護(hù)善良風(fēng)俗轉(zhuǎn)向保障人權(quán)的價(jià)值趨向，使得強(qiáng)奸罪從此以侵犯?jìng)€(gè)人法益為基點(diǎn)，也正是由此，強(qiáng)奸罪的實(shí)施主體和侵害對(duì)象成為了刑法理論關(guān)注的一大問(wèn)題。

受傳統(tǒng)的男權(quán)社會(huì)觀念與倫理道德思想影響，男人強(qiáng)奸女人幾乎在世界范圍內(nèi)約定俗成入罪。與之相對(duì)，早期西方國(guó)家的刑法也大多將強(qiáng)奸罪的主體規(guī)定為男性。例如，在英美法系國(guó)家，普通法的奠基人布萊克斯通（Blackstone）早在兩百多年前就將強(qiáng)奸罪的基本因素總結(jié)為：“強(qiáng)行性交，違背婦女意志”，⑨李擁軍：《現(xiàn)代西方國(guó)家性犯罪立法的特點(diǎn)與趨向——關(guān)于完善我國(guó)當(dāng)前性犯罪立法的一點(diǎn)思考》，載《河北法學(xué)》2006年第6期。這一法律邏輯體現(xiàn)于英國(guó)《1956年性犯罪法》之中。⑩［英］ J·c·史密斯、B·霍根：《英國(guó)刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第507頁(yè)。美國(guó)以1961年《伊利諾斯州刑法典》為代表，?儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法(第三版)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第171頁(yè)。以及美國(guó)《模范刑法典》也規(guī)定了男性對(duì)女性實(shí)施性侵犯才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

到上個(gè)世紀(jì)60年代以后，西方世界爆發(fā)“女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)”，女性的主體意識(shí)大為張揚(yáng)，男權(quán)社會(huì)的主流意識(shí)形態(tài)以及傳統(tǒng)的性觀念遭到了批判和解構(gòu)。與此相適應(yīng)，在20世紀(jì)的最后20年里，許多國(guó)家都緊隨觀念變遷，修改了強(qiáng)奸罪的定義，開(kāi)始突顯對(duì)男性性權(quán)利的保護(hù)。尤其對(duì)強(qiáng)奸罪的主體、對(duì)象進(jìn)行了修改。如作為判例法的國(guó)家，英國(guó)早在1975年就作出了第一例女性強(qiáng)奸男性的有罪判決。案件大致是McKinney用鐵鏈把一名男性捆綁起來(lái)，強(qiáng)行發(fā)生了關(guān)系。最終她被判決12個(gè)月有期徒刑。男性強(qiáng)奸男性入罪則要晚得多，直到1995年英國(guó)才有第一例男性強(qiáng)奸男性的有罪判決。1983年加拿大在性犯罪法律改革中開(kāi)始用“性侵犯罪”（Sexual Assault）取代“強(qiáng)奸罪”， “性侵犯罪”不限制行為人與被害人的性別，它要保護(hù)的是所有人的性權(quán)利。?安翱、楊彩霞：《侵犯公民人身權(quán)利罪比較研究》，中國(guó)公安大學(xué)出版社2005年版，第120頁(yè)。2012年1月，美國(guó)奧巴馬政府宣布將首度擴(kuò)大“強(qiáng)奸”一詞的定義，把男性列入受害人范圍。即只要未取得受害者同意而與之發(fā)生性行為，就屬于強(qiáng)奸。這是美國(guó)刑法對(duì)性犯罪的一次重大變革，引人廣泛關(guān)注。大陸法系國(guó)家(地區(qū))如1998年德國(guó)新刑法典刪去了1975年原聯(lián)邦德國(guó)刑法典強(qiáng)奸罪中的“強(qiáng)迫婦女”的表述，以“強(qiáng)迫他人”代之。?徐久生、莊敬華等譯：《德國(guó)刑法典》，中國(guó)方正出版社2004年版，第91～100頁(yè)。此外，法國(guó)、意大利以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法也均將強(qiáng)奸罪的對(duì)象表述為“他人”，而不再限于婦女。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定：“對(duì)于未滿14歲之少男或少女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑，違反其意愿者，更依第222條規(guī)定處7年以上有期徒刑?！?011年3月，臺(tái)北市景興小學(xué)37歲前英語(yǔ)老師劉曉旻（女）與15歲男學(xué)生畸戀案，臺(tái)北高院合議庭對(duì)劉與男學(xué)生發(fā)生8次性關(guān)系，依一罪一罰，判其執(zhí)行1年8個(gè)月徒刑。

與此同時(shí)，同性戀現(xiàn)象日益暴露出來(lái)，同性之間的性侵犯如同異性之間的性侵犯一樣，開(kāi)始考驗(yàn)社會(huì)大眾的性觀念。特別是在國(guó)外，男性強(qiáng)迫男性、女性強(qiáng)迫女性發(fā)生性行為的事例已屢見(jiàn)不鮮。就社會(huì)危害性而言，這類案件中受害人遭受的肉體傷害和心靈創(chuàng)傷并不亞于被異性強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系的情形。這就使同性之間的性侵害可以被納入強(qiáng)奸犯罪的范疇。也就是說(shuō)，只要是采用暴力、脅迫或其他相當(dāng)?shù)氖侄?，?qiáng)行與他人發(fā)生自然性交的行為，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

從強(qiáng)奸罪的發(fā)展演變可以看出，在世界范圍內(nèi)，強(qiáng)奸犯罪的立法變革不僅取決于世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)的擴(kuò)展，也與女性的自我解放以及對(duì)同性戀的寬容等性文化觀念變革密切相關(guān)。身體與生理上的差別逐步被觀念的趨同所掩蓋，從而導(dǎo)致對(duì)人的性權(quán)益的保護(hù)取消了性別上的差異。

（二）我國(guó)強(qiáng)奸等犯罪主體與對(duì)象的發(fā)展變革

我國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)基本盛行男權(quán)主義性文化，這就形成了有關(guān)性的領(lǐng)域婦女一直處于弱勢(shì)的地位。其中，性霸權(quán)成為男權(quán)社會(huì)的基礎(chǔ)，又是男權(quán)社會(huì)最顯著的特征。甚至還有人認(rèn)為，貞操權(quán)只是個(gè)局限于女性享有的概念。因此，在某種意義上，中國(guó)古代的強(qiáng)奸罪，不是要保護(hù)女子的性自主權(quán)利，而是為了保護(hù)男子的尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)不被其他男子所侵占。征服和占有女人成為男子價(jià)值的一種實(shí)現(xiàn)方式。在這種傳統(tǒng)社會(huì)背景下，強(qiáng)奸罪的主體只能是男性，女性不能成為強(qiáng)奸罪的實(shí)行犯。因此，現(xiàn)代社會(huì)將強(qiáng)奸罪規(guī)定為男人對(duì)女人的性暴力，主要是來(lái)自于立法者的主觀建構(gòu)，是男權(quán)主義思維慣性在現(xiàn)代社會(huì)的表現(xiàn)。?李擁軍：《揭開(kāi)法律的男權(quán)主義面紗——對(duì)中國(guó)當(dāng)代性犯罪立法的文化解讀與批判》，載《法律科學(xué)》2007年第1期。這種男權(quán)主義的傳統(tǒng)思維定式，正是致使男性被性侵犯遭受無(wú)視的根本原因。說(shuō)到底，是男人自己驕傲地忽略了對(duì)自己的保護(hù)。

目前，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第236條對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定，強(qiáng)奸的對(duì)象只是女性，男性不能成為被強(qiáng)奸者。這樣，以下兩種針對(duì)男性的性犯罪就被排除在外：一是女性強(qiáng)行與男性發(fā)生的性交行為；其二是男性與男性強(qiáng)行發(fā)生性交行為。而實(shí)際上，這兩種性侵害行為在現(xiàn)實(shí)案例中已客觀存在。?《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》修正案草案剛剛公布時(shí)，新增的“任何人不得對(duì)婦女進(jìn)行性騷擾”的條款，就遭到普遍質(zhì)疑，參加該法審議的全國(guó)人大華僑委員會(huì)委員羅益鋒曾建議在這一新增條款的后邊增加“婦女也不得對(duì)男士進(jìn)行性騷擾”，但是，建議最終未獲支持。就司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于同性之間發(fā)生性行為，我國(guó)司法機(jī)關(guān)曾作過(guò)司法解釋，1957年4月29日最高人民法院《關(guān)于成年人間自愿雞奸是否犯罪問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定：關(guān)于成年人之間自愿雞奸是否犯罪，有待立法解決；在法律上無(wú)明文規(guī)定前，以不辦罪為宜。1979年《刑法》中的“流氓罪”應(yīng)該也是包含同性之間性侵害行為的。?1979年《刑法》第160條規(guī)定，流氓罪為“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處7年以上有期徒刑”。在隨后的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)中，流氓罪的刑罰變成可以處死刑，內(nèi)容被擴(kuò)大化，其范圍囊括了“以玩弄女性為目的，采取誘騙等手段奸淫婦女多人的；或者雖奸淫婦女人數(shù)較少，但造成嚴(yán)重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外國(guó)人，與之搞兩性關(guān)系，在社會(huì)上影響很壞或造成嚴(yán)重后果的”。在今天看來(lái)，這些情況僅為“生活作風(fēng)”，其打擊范圍過(guò)于寬泛，卻也因此涵蓋了對(duì)同性之間的性侵害行為的打擊。在1984年11月2日頒發(fā)的最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中也規(guī)定雞奸幼童、少年的或者以暴力、脅迫等多次雞奸的，情節(jié)嚴(yán)重即構(gòu)成流氓罪。這至少也說(shuō)明當(dāng)時(shí)是承認(rèn)同性之間可以發(fā)生性關(guān)系的。1997年《刑法》修訂時(shí)，流氓罪被分解為多個(gè)包括實(shí)施性侵害的犯罪。但它們是否包括同性之間的性侵害，并不明確，司法部門的認(rèn)識(shí)也不一致。如果承接1984年的司法解釋，似乎分解出來(lái)的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪是可包含同性之間強(qiáng)行發(fā)生性行為的，但實(shí)踐中做法卻不一致。司法實(shí)踐中也曾發(fā)生過(guò)強(qiáng)行與兩性人發(fā)生性關(guān)系是否認(rèn)定強(qiáng)奸罪（既遂）的案例。?案情是：1996年劉某甲撿拾撫養(yǎng)了新生嬰兒劉某。劉某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成長(zhǎng)中長(zhǎng)期以女性身份生活。成人后的劉某有明顯的女性第一性征，未進(jìn)行戶籍登記。2013年3月13日凌晨2時(shí)許，被告人魏某某、黃某某打電話約通過(guò)QQ聊天認(rèn)識(shí)的 “女孩”劉某一起吃燒烤。后趁劉某離開(kāi)時(shí)，兩被告人尾隨劉某至一公廁時(shí)，使用暴力、威脅手段，強(qiáng)行輪流與劉某發(fā)生了性關(guān)系。參見(jiàn)梅賢明等：《強(qiáng)奸雙性人的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定》，載《人民法院報(bào)》2014年10月30日。這些爭(zhēng)論的產(chǎn)生無(wú)疑與現(xiàn)行立法不足有關(guān)，而立法不足的原因既有傳統(tǒng)歷史條件和思想觀念的束縛，也與刑法學(xué)界多年來(lái)一直不重視傳統(tǒng)自然犯（如搶劫、強(qiáng)奸）的研究有關(guān)。1997年后的多個(gè)刑法修正案對(duì)于性犯罪都未涉及，直到此次《刑法修正案（九）草案》。當(dāng)前還在討論之中的《刑法修正案（九）草案》擬將《刑法》中的第237條修改為：

“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

不過(guò)，即使按照上述草案的規(guī)定，對(duì)奸淫男性的行為也只能定性為猥褻罪，仍然沒(méi)有區(qū)分一般猥褻行為和強(qiáng)制發(fā)生性關(guān)系的客觀差異，不僅沒(méi)做到罪刑相適應(yīng)，本質(zhì)上也沒(méi)有解決男女平等適用刑法的問(wèn)題。所以，不如立足長(zhǎng)遠(yuǎn)，將現(xiàn)行強(qiáng)奸罪的主體和對(duì)象都取消男女性別的限制，同時(shí)，《刑法》第236條規(guī)定的“奸淫幼女”一律變更為“奸淫不滿14周歲的幼兒”。

三、對(duì)強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪的修正

男女平等是貫穿我國(guó)憲法的重要原則，男子的性自由權(quán)利和女性一樣，都應(yīng)受到我國(guó)法律平等保護(hù)。正是基于刑法規(guī)定的不平等以及司法實(shí)踐的困境，改革完善現(xiàn)行刑法規(guī)定的呼聲漸漲。正是因此，近來(lái)《刑法修正案（九）草案》擬對(duì)《刑法》第237條進(jìn)行修改，但主要是把原刑法條文中的“猥褻婦女”改為“猥褻他人”。而這種小修小改并未充分考慮到當(dāng)今社會(huì)性權(quán)利的發(fā)展變化，以及其他社會(huì)變革對(duì)于性的影響。此次修法本是一個(gè)良好的契機(jī)，完全可以把強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女、猥褻兒童等性侵害行為一并予以梳理，厘定強(qiáng)奸與其他性犯罪的關(guān)系，從而建立起完善的性犯罪罪名體系。

猥褻是通過(guò)采取自然性交以外的行為，以達(dá)到刺激、滿足自己或第三人的性欲或者性興奮的目的。一般表現(xiàn)為強(qiáng)迫他人對(duì)自己的性敏感區(qū)或行為人在他人的性敏感區(qū)實(shí)施扣摸、舌舔、吸吮等行為。由于我國(guó)的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪是從1979年刑法規(guī)定的流氓罪中分解出來(lái)的，將其置于強(qiáng)奸罪之后，再加上《刑法》第246條侮辱罪的規(guī)定，形成了刑法對(duì)侵犯婦女人身權(quán)利包括性自主權(quán)輕重程度不同的保護(hù)階梯。同時(shí)，鑒于兒童在生理、身心方面的特殊性有必要予以特殊保護(hù)，《刑法》第237條規(guī)定了猥褻兒童罪?？梢?jiàn)，以上保護(hù)對(duì)象僅限定為婦女兒童，不包括年滿14周歲以上的男子。而實(shí)踐中明顯存在猥褻年滿14周歲以上男性的違法行為，比較典型的有兩種情況：一是婦女對(duì)年滿14周歲的男子實(shí)施猥褻行為。二是有同性戀傾向的男子猥褻年滿14周歲的男子。?當(dāng)前同性戀、性倒錯(cuò)現(xiàn)象的存在已是不爭(zhēng)事實(shí)，男性間的性侵害因此受到越來(lái)越多的關(guān)注，我國(guó)目前類似案件時(shí)有發(fā)生，如浙江2009年曾破獲的第一起組織同性戀者淫穢表演的網(wǎng)絡(luò)色情案；2011年包頭市某同性戀浴池因涉嫌集體淫亂而被查封。隨著社會(huì)的發(fā)展，人們不斷傾向于接受同性戀者之間的某些性行為，這就有必要將同性之間的性侵害列入法律保護(hù)的范疇。依照刑法規(guī)定，同樣是同性戀者的猥褻行為，若為女同性戀者強(qiáng)制猥褻其他婦女的，依法可以構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，若男同性戀者強(qiáng)制猥褻其他年滿14周歲的男子，就不能構(gòu)成猥褻犯罪。?相比之下，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法中的強(qiáng)制猥褻罪，是指行為人對(duì)于男女以強(qiáng)暴、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或其他方法使不能抗拒而為猥褻之行為者，并依據(jù)危害程度的不同分別規(guī)定有準(zhǔn)猥褻罪、乘機(jī)猥褻罪、利用權(quán)勢(shì)猥褻罪等。這種明顯的性別不平等在外國(guó)刑法中早就不復(fù)存在，值得我們借鑒學(xué)習(xí)。

在國(guó)外，德國(guó)、加拿大、俄羅斯等國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪之外的性侵害行為的對(duì)象早就沒(méi)有男女之別?！兜聡?guó)刑法典》第178條和第179條規(guī)定猥褻罪的對(duì)象為“他人”，而不限于婦女。盡管亞洲的日本和韓國(guó)刑法將強(qiáng)奸罪的對(duì)象依然限定為婦女，但對(duì)于猥褻罪的受害人，則沒(méi)有性別和年齡的限制。如《日本刑法典》第176條規(guī)定強(qiáng)制猥褻的對(duì)象包括“男女”，其《改正刑法草案》規(guī)定猥褻罪的對(duì)象為“他人”。?張明楷譯：《日本刑法典》，法律出版社1998年版，第57、183頁(yè)。

根據(jù)刑法規(guī)定，違背婦女意志是判斷是否構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的關(guān)鍵。強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的方法行為包括暴力、脅迫或者其它方法。一般認(rèn)為，“強(qiáng)制”是指采取各種方式方法，對(duì)他人肉體施加有形的物質(zhì)外力或者在精神上造成無(wú)形的壓力，迫使他人按照自己的意志行事。這里的“其他方法”當(dāng)然是指除暴力、脅迫方法以外的方法，如藥物麻醉或乘人熟睡或者心神喪失之機(jī)。故“強(qiáng)制”并非“強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪”必然包含的特征。其次，對(duì)“猥褻”與“侮辱”含義的理解，學(xué)者們的分歧較大。仔細(xì)分析其內(nèi)涵，就性權(quán)利而言，猥褻和侮辱并沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別。或者說(shuō)，行為人針對(duì)婦女實(shí)施的指向其性權(quán)利的危害行為，多數(shù)情況下很難區(qū)分是猥褻還是侮辱。而從人格尊嚴(yán)來(lái)看，猥褻行為同樣也侵犯了婦女的人格尊嚴(yán)，所以，此時(shí)將猥褻和侮辱作罪名上的區(qū)分是值得商榷的。

根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，如果男性對(duì)14周歲以下的男童實(shí)施性侵犯，只能以猥褻兒童罪論處。即對(duì)男童的猥褻行為包括了奸淫（雞奸）行為，而對(duì)女童的奸淫行為則以強(qiáng)奸罪論處，且從重處罰。這種差別對(duì)待明顯不公平。其實(shí)質(zhì)根源還是在于我國(guó)刑法對(duì)性犯罪的規(guī)定本身存在的性別差異，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的保護(hù)對(duì)象均限于婦女（包括幼女），而將男性包括男童排除在外。而猥褻兒童罪，既包括了對(duì)男童的猥褻行為也包括了奸淫的行為。針對(duì)男女兒童的兩種本是同質(zhì)的性侵害行為，刑法給予的保護(hù)卻呈現(xiàn)出如此巨大的差異，不僅違背常理，也明顯有悖刑法平等原則。

相比較而言，國(guó)外許多國(guó)家刑法則包括對(duì)未成年人（不分男女）實(shí)施性侵害的懲罰。像美國(guó)若對(duì)未成年男童實(shí)施性侵害，將遭到強(qiáng)奸和雞奸兒童罪的起訴。如猶他州一中學(xué)的兩名女教師因涉嫌對(duì)同一名13歲男童實(shí)施性侵，就被以強(qiáng)奸和雞奸兒童一級(jí)重罪提起訴訟。再如，2006年4月美國(guó)克萊蒙特小學(xué)一名34歲的小學(xué)教師雷切爾·霍爾特（Rachel Holt）與一名13歲學(xué)生多次發(fā)生性關(guān)系，并至少一次允許那名學(xué)生12歲的朋友在旁邊觀看，結(jié)果被以強(qiáng)奸、向未成年人提供酒精飲料和非法對(duì)待一名少年的罪名逮捕。后雷切爾·霍爾特被判入獄10年。?《美國(guó)女教師強(qiáng)奸學(xué)生獲刑》，載《京華時(shí)報(bào)》2007年3月20日。在俄羅斯，性侵男童要面臨著強(qiáng)奸未成年人的指控。相比較之下，我國(guó)刑法將猥褻犯罪的對(duì)象限于婦女和兒童，是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

另外，從法條結(jié)構(gòu)來(lái)看，《刑法》第237條的第1款和第3款也不協(xié)調(diào)，前者針對(duì)婦女是“強(qiáng)制猥褻、侮辱”，后者僅說(shuō)“猥褻兒童”，從“猥褻”本身的含義以及該條款內(nèi)容前后的連貫性來(lái)看，前者中的“強(qiáng)制”和“侮辱”并無(wú)必要。不如參照國(guó)外的普遍做法，將強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪改為猥褻罪。如此修改后，猥褻犯罪的對(duì)象就擴(kuò)大到男性。如僅僅是侮辱人格的行為，刑法本就有侮辱罪的規(guī)定，所以，對(duì)于侮辱婦女人格名譽(yù)等非涉及性需求的行為，完全可以以侮辱罪定性。也就是說(shuō)，把原刑法規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中的不涉及侵害性權(quán)利的部分行為納入到了普通侮辱罪之中，這既有刑法理論之考量，也是實(shí)務(wù)操作的需要。由此，筆者建議將《刑法》第237條修改為：

“以暴力、脅迫或者其他方法猥褻他人的，處5年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！?/p>

如此一來(lái)，既嚴(yán)格區(qū)別了強(qiáng)奸與猥褻行為，也處理好了強(qiáng)制侮辱婦女罪和一般侮辱罪的關(guān)系，同時(shí)在性犯罪的懲治與預(yù)防上嚴(yán)格貫徹了男女平等精神。

四、關(guān)于嫖宿幼女罪的存廢之爭(zhēng)

“嫖宿幼女”首次出現(xiàn)是在1986年通過(guò)的《治安管理處罰條例》，其中第30條提到“嫖宿不滿14歲幼女的，依照刑法第139條的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪論處”。1991年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中再次提及，依然規(guī)定“嫖宿不滿14歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。直到1997年刑法修訂，將嫖宿幼女罪單列一獨(dú)立罪刑，至此，法律將嫖宿幼女和一般的奸淫幼女行為區(qū)別開(kāi)來(lái)。2005年通過(guò)的《治安管理處罰法》 也再無(wú) “嫖宿幼女”的規(guī)定。在一定程度上，該罪名的出現(xiàn)反映出現(xiàn)代刑法發(fā)展出現(xiàn)精確化、細(xì)致化思潮。

但是，近些年隨著貴州習(xí)水、陜西略陽(yáng)、浙江永康等地公職人員嫖宿幼女案接二連三發(fā)生，廢止“嫖宿幼女罪”的呼聲高漲，甚至有人稱之為“惡法”。全國(guó)政協(xié)委員劉白駒曾在兩會(huì)上提交提案，主張修訂刑法，將“嫖宿幼女”按強(qiáng)奸罪論處。刑法學(xué)者屈學(xué)武也同意取消嫖宿幼女罪的建議。?屈學(xué)武：《關(guān)于取消嫖宿幼女罪的立法反思》，載《法治研究》2012年第8期。2013年6月20日，全國(guó)婦聯(lián)權(quán)益部部長(zhǎng)蔣月娥、中國(guó)兒童中心主任叢中笑、北京青少年法律援助與研究中心執(zhí)行主任張雪梅做客人民網(wǎng)強(qiáng)國(guó)論壇時(shí)提出了關(guān)于廢除嫖宿幼女罪等觀點(diǎn)。

以上廢止說(shuō)主要以社會(huì)學(xué)家的呼聲為代表，而刑法學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)則表現(xiàn)得十分理性。大多數(shù)刑法學(xué)者堅(jiān)持，嫖宿幼女罪的立法初衷是維護(hù)社會(huì)治安管理秩序，同時(shí)也保護(hù)了幼女的身心健康，作為妨害社會(huì)風(fēng)化犯罪的一種，它并未失去其必要性。主張將嫖宿幼女按強(qiáng)奸罪處罰在某種程度上體現(xiàn)了打擊嫖宿幼女行為、保護(hù)兒童身心健康的決心，但奸淫幼女與“嫖宿幼女”兩者的法律屬性和實(shí)際差別卻又是客觀存在，對(duì)此不能感情用事。

首先，現(xiàn)行法律規(guī)定，所謂強(qiáng)奸，是指違背婦女意志，強(qiáng)行與該婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。奸淫幼女行為屬于強(qiáng)奸罪的法定從重情節(jié)。而對(duì)于奸淫幼女行為，2003年1月，最高人民法院曾發(fā)布《關(guān)于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》，該批復(fù)的主要內(nèi)容為：“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！边@一司法解釋的出發(fā)點(diǎn)是基于不滿14周歲的未成年人對(duì)于“性”尚沒(méi)有完整的認(rèn)識(shí)和判斷能力，因此，該司法解釋不強(qiáng)調(diào)幼女是否自愿，只強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)于幼女的實(shí)際年齡是否確信。這一司法解釋雖然在2013年2月被宣布廢止，但其堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則還是值得肯定的?！皬?qiáng)奸”與“嫖娼”的不同在于，前者強(qiáng)調(diào)的是違背婦女的意志（奸淫幼女除外），而后者根本就不屬于刑法約束的范圍（嫖宿幼女除外）。即是說(shuō)我國(guó)刑法是不承認(rèn)嫖娼行為構(gòu)成犯罪的，如果不增設(shè)一個(gè) “嫖宿幼女罪”，不滿14周歲的幼女的身心健康權(quán)反而無(wú)法得到保護(hù)。

其次，在犯罪對(duì)象上，將“賣淫幼女”與普通幼女相區(qū)別，并不等于在法律上歧視不良少女，反而是立法尊重事實(shí)，重視這個(gè)問(wèn)題。比如，從法定刑來(lái)看，嫖宿幼女罪法定刑為5年以上有期徒刑。強(qiáng)奸罪的基本刑為3年以上10年以下有期徒刑，奸淫幼女的在此幅度內(nèi)從重處罰。且根據(jù)《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》，強(qiáng)奸1次、僅涉及1名幼女的普通強(qiáng)奸犯罪，多數(shù)刑期只有3至5年有期徒刑。所以，就基本刑罰幅度而言，嫖宿幼女罪要比強(qiáng)奸罪重得多。雖然《刑法》為強(qiáng)奸罪的“加重犯”配置有無(wú)期徒刑和死刑，但它們一般只適用于罪行極其惡劣，主要是輪奸或者致使被害人重傷、死亡后果的嚴(yán)重情形。嫖宿幼女往往采取比較平和的犯罪手段，一般不會(huì)發(fā)生致使幼女重傷或者死亡的嚴(yán)重后果，所以，立法沒(méi)有給嫖宿幼女罪配置加重的犯罪構(gòu)成。如果造成嚴(yán)重后果，又構(gòu)成其他更嚴(yán)重犯罪的，則理當(dāng)按照其他重罪處理。

最后，設(shè)立嫖宿幼女罪并非“等于在法律上承認(rèn)幼女具有‘賣淫’的行為能力”，或者交易能力。依嫖宿幼女罪似乎可“推測(cè)出”被嫖客嫖宿的幼女是在“賣淫”，這里之所以使用“嫖宿”而不使用“奸淫”，是因?yàn)檫@兩個(gè)詞語(yǔ)的含義差別不言自明，且“嫖宿”側(cè)重反映行為人的主觀意愿，而不是必然承認(rèn)幼女“賣淫”。事實(shí)上，當(dāng)前社會(huì)少女出賣肉體的現(xiàn)象確實(shí)存在，國(guó)際上也存在雛妓之說(shuō)。不是我們的法律說(shuō)她們沒(méi)有這個(gè)權(quán)利，它就是不存在的。雖然我國(guó)《民法通則》明確規(guī)定了“不滿14周歲的未成年人屬于無(wú)民事行為能力人”，不具有處分相關(guān)權(quán)利的能力，但與人發(fā)生性關(guān)系是不是屬于一種民事行為能力本身也是有爭(zhēng)議的。同時(shí)，關(guān)于行為能力的基本原則是體現(xiàn)在《民法通則》中，刑法中強(qiáng)調(diào)的是“刑事責(zé)任能力”。事實(shí)上，“嫖宿幼女罪”中認(rèn)定的“幼女賣淫”，應(yīng)當(dāng)理解為幼女此時(shí)充當(dāng)了組織賣淫者的賣淫工具，即僅限于處在色情行業(yè)中以性交易為業(yè)的幼女。因此，在“嫖宿幼女”事件中，更應(yīng)該加大懲罰力度的對(duì)象是組織幼女賣淫者，相對(duì)于嫖宿幼女行為人，組織者更可惡、更可恨，更應(yīng)該受到刑法的嚴(yán)懲。那么，既然幼女充當(dāng)?shù)氖墙M織賣淫者的賣淫工具，嫖客在主觀上也只具有嫖娼的意圖，而非強(qiáng)迫奸淫的目的，主觀上不具有奸淫目的的嫖宿幼女行為，若以強(qiáng)奸罪論處明顯有悖罪刑法定原則，由此也可以得出劉委員提案中所主張的內(nèi)容實(shí)質(zhì)上是一種“客觀歸罪”的說(shuō)法，有悖刑法“主客觀相統(tǒng)一”的歸罪原則。也正是因此，在嫖宿幼女時(shí)，只要受害幼女明確表示自己不是自愿賣淫，行為人仍然一意孤行的，則可能成立強(qiáng)奸罪。如果行為人直接與幼女進(jìn)行性交易，如援交行為，同樣可以成立強(qiáng)奸罪。這是我們應(yīng)該把握的界限。

此外，有人認(rèn)為，嫖宿幼女罪與第236條第2款有競(jìng)合的關(guān)系，對(duì)于一般的嫖宿“賣淫”幼女的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)嫖宿幼女罪來(lái)定罪。?勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，載《清華法學(xué)》2011年第2期。對(duì)此，筆者不能贊同，因?yàn)閮烧咧饔^目的不同，嫖宿幼女是在特定環(huán)境下與幼女進(jìn)行金錢與性的交易，其他與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為才是奸淫幼女犯罪。兩者僅僅只有“發(fā)生性關(guān)系”的客觀方面競(jìng)合而已。正是因此，即使是特別嚴(yán)重的嫖宿幼女案件，如嫖宿幼女情節(jié)惡劣的，嫖宿幼女多人的，在公共場(chǎng)所當(dāng)眾嫖宿幼女的，兩人以上共同輪流嫖宿幼女的，仍然只能依據(jù)嫖宿幼女罪從重處罰，而不能按照強(qiáng)奸罪的加重犯處理。另一方面，刑法要嚴(yán)懲組織幼女賣淫的組織者，《刑法》第358條規(guī)定有“組織、強(qiáng)迫賣淫罪”，其中規(guī)定“強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的，處10年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。但沒(méi)有規(guī)定組織或者協(xié)助組織幼女賣淫的加重犯，我們也期待著相關(guān)立法的修改完善。

可見(jiàn)，將廢除嫖宿幼女罪“一刀切”的想法并不具有刑法上的合理性。嫖宿幼女罪對(duì)強(qiáng)奸范圍之外的部分主觀上確非強(qiáng)奸的性侵害犯罪予以特別規(guī)定，有其特定的價(jià)值意義。關(guān)鍵是要正確處理該罪與 奸淫幼女犯罪的關(guān)系，使我國(guó)刑法規(guī)范的性犯罪形成相互協(xié)調(diào)又錯(cuò)落有致的罪刑階梯。刑法也要堅(jiān)守原則，把握界限。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，因我國(guó)刑法將實(shí)行強(qiáng)奸罪的主體限定為男性，由此產(chǎn)生了諸多法律尷尬。有必要借鑒域外立法，將我國(guó)刑法中的“強(qiáng)奸”定義為：違背被害人意志，使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為。其中“他人”包括女性和男性。強(qiáng)奸罪的客體變成了任何人按照自己的意志決定正當(dāng)性行為的權(quán)利。再結(jié)合強(qiáng)制猥褻罪的特點(diǎn)，不區(qū)分性別，只以猥褻行為的危害性來(lái)定罪，對(duì)侵害未成年兒童的，不分男女均從重處罰。在保護(hù)幼女的過(guò)程中，針對(duì)“嫖宿幼女”犯罪，要加大對(duì)組織“幼女賣淫”者的懲罰力度。這樣一來(lái)，對(duì)性犯罪按照嚴(yán)重程度的不同及侵害對(duì)象的特殊性進(jìn)行區(qū)別規(guī)定，形成適當(dāng)?shù)淖镄屉A梯，既符合憲法的男女平等原則和尊重人權(quán)的精神，亦符合刑法適用一律平等原則，最終也順應(yīng)了刑法發(fā)展的國(guó)際趨勢(shì)。