馬海煥

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

一、輪奸是否需要至少二人的強奸行為達(dá)到既遂狀態(tài)

輪奸情節(jié)的認(rèn)定是否需要至少兩人的連續(xù)強奸行為達(dá)到既遂狀態(tài)？即在多人共同強奸的場合中，僅有一人強奸既遂，其他人強奸未遂、中止或預(yù)備，是否構(gòu)成輪奸？對于這一問題在理論界不僅存有爭議，甚至出現(xiàn)了兩類截然不同的觀點：

一種觀點認(rèn)為，在多人共同強奸的情形中，僅有一人強奸既遂不能構(gòu)成輪奸。張明楷教授就持這樣的觀點：“甲與乙以輪奸的犯意對丙女實施暴力，甲奸淫后，乙放棄奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，不成立輪奸?！盵1]同樣有學(xué)者如此認(rèn)為：“輪奸情節(jié)并不存在既、未遂之區(qū)分，要認(rèn)定是否構(gòu)成輪奸，必須以至少兩個以上行為人的強奸行為均達(dá)到既遂狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，只有一個人的強奸行為達(dá)到既遂，均不構(gòu)成輪奸，而只能認(rèn)定為普通強奸罪的共同犯罪?！盵2]

另一種觀點則認(rèn)為，在共同強奸的情形中，只要有一人強奸既遂就構(gòu)成輪奸。

如：“一個或部分男子奸淫未成或放棄奸淫的，只要有一個男子將奸淫行為實施完畢，根據(jù)共同犯罪‘一人既遂，全體既遂’的原理，全體均應(yīng)認(rèn)定為輪奸既遂?！盵3]更有甚者，有學(xué)者認(rèn)為：“只要二人以上意圖實施輪奸犯罪的，即具備了輪奸的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑幅度內(nèi)處罰；全部犯罪人均未能完成強奸犯罪行為的，整體上仍然具備輪奸的情節(jié)，仍應(yīng)適用加重的法定刑。 ”[4]

筆者贊同第一種觀點，認(rèn)為輪奸情節(jié)的認(rèn)定必須至少有二人的連續(xù)強奸行為已達(dá)到既遂，即在兩個人共同強奸的情形中必須該二人都達(dá)到既遂才能認(rèn)定為具備輪奸情節(jié)，在三人及三人以上共同強奸的情形中，至少有兩個人強奸既遂才能認(rèn)定該案中存在輪奸情節(jié)。理由如下：

（一）從刑法解釋的文理解釋角度來分析

“輪”就是連續(xù)不斷地一個接一個的意思，“奸”就是奸淫的意思，“輪奸”就是連續(xù)不斷地一個接一個進(jìn)行奸淫的意思。強奸作為一種復(fù)合行為，是暴力、脅迫或者其他手段的強制行為和奸淫行為的結(jié)合，只有這兩種行為完全完成，才能達(dá)到該行為的既遂。輪奸作為強奸罪的加重情節(jié)，其輪流奸淫，不但要求一個個“輪流”進(jìn)行，而且更加側(cè)重于程度上的“奸淫”，而不僅是只要求完成了強制行為。如果像第二種觀點那樣，只有一個人完成了奸淫行為，或全部都沒有完成奸淫行為就認(rèn)定為輪奸的話，就不符合“輪流奸淫”的解釋，因為只有一個人完成了奸淫行為，怎么能稱之為“輪流奸淫”？或者沒有一個人完成奸淫行為，又怎能稱之為“輪流奸淫”？這正如某學(xué)者所認(rèn)為的那樣：“如果兩個以上的行為人單單輪流實施暴力脅迫等強制行為，由于這種強制行為沒有包含奸淫行為，從客觀上看，僅僅是一個‘強制猥褻婦女罪’的行為。”[2]因此，從文理解釋的角度出發(fā)，輪奸情節(jié)的認(rèn)定必須至少有二人的連續(xù)強奸行為達(dá)到既遂。

（二）從歷史解釋的角度來分析

我國1979年《刑法》第139條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不滿14歲幼女的，以強奸論，從重處罰。犯前兩款罪，情節(jié)特別嚴(yán)重的或者致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。二人以上犯強奸罪共同輪奸的，從重處罰。”1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒發(fā)了 《關(guān)于當(dāng)前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》），《解答》第5條規(guī)定：“輪奸是強奸罪中一種嚴(yán)重的犯罪形式，應(yīng)從重處罰。輪奸婦女，按照第一款的法定刑從重處罰。輪奸幼女或者輪奸婦女具有第三款規(guī)定的情節(jié)的，按照第三款的法定刑從重處罰。”

由此可知我國1979年 《刑法》對輪奸設(shè)置了3至10年和10年以上有期、無期或死刑兩個法定刑幅度；而我國《刑法》第236條直接規(guī)定了兩人以上輪奸的處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，而沒有根據(jù)情節(jié)的不同對法定刑作出區(qū)別規(guī)定。在只有一個人完成了奸淫行為，或全部都沒有完成奸淫行為的情形下，如果認(rèn)定為輪奸，在1979年刑法適用時，由于不具備第三款的情節(jié)，只能在3至10年的法定刑幅度內(nèi)量刑；而根據(jù)現(xiàn)行刑法，則要在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度內(nèi)處以刑罰。這顯然是極為不合理的，因為隨著時代的發(fā)展人們的性觀念也較之以前更為開放，那么對于強奸犯罪而言，對被害人身心的危害程度較之以前會有所降低，按照這樣的邏輯對于犯罪人的處罰應(yīng)是有所減輕，而不應(yīng)是變得越來越重。所以，對上述情形，在1979年《刑法》適用時認(rèn)定為輪奸無可厚非，但在現(xiàn)行刑法中被認(rèn)定為輪奸就明顯不當(dāng)。這就要求我們對現(xiàn)行刑法中的輪奸情節(jié)作出更加嚴(yán)格的解釋，只有這樣才能合理地解釋以上情形中的矛盾。筆者認(rèn)為，只有必須至少有二人的連續(xù)強奸行為達(dá)到“既遂”，才能被認(rèn)定為具備了輪奸情節(jié)。因為兩個人的強奸行為達(dá)到既遂，對于被害人身心的侵害程度較之只有一個人完成了奸淫行為，或者全部都沒有完成奸淫行為的侵害程度更大，在這種情況下適用更重的法定刑也就沒有不妥，就可以對以上矛盾作出合乎邏輯的解釋。

（三）從法益受侵害的程度這一層面來分析

在一般情況下根據(jù)社會公眾的樸素認(rèn)識，二人以上輪流完成奸淫行為對被害人身心傷害的程度要大于只有一人完成了奸淫行為或者全都沒有完成奸淫行為對被害人的身心傷害程度，因此其對法益的侵害程度就更大，應(yīng)當(dāng)適用升格的法定刑。而只有一人完成了奸淫行為或全都沒有完成奸淫行為對法益的侵害程度，與基本強奸罪和強制猥褻婦女罪對法益的侵害程度并無不同?！叭绻麑煞N不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了?！盵5]因此，將只有一人完成了奸淫行為或全都沒有完成奸淫行為的共同強奸，認(rèn)定為已具備了輪奸情節(jié)而處以10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑明顯過于嚴(yán)苛，也會破壞刑罰應(yīng)有的功能，并且相悖于刑罰的輕緩化思想，使刑罰有走向嚴(yán)酷主義的傾向。所以，輪奸情節(jié)的認(rèn)定必須至少有二人的連續(xù)強奸行為達(dá)到既遂。

二、無刑事責(zé)任能力者參與共同強奸是否影響輪奸的認(rèn)定

對具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人共同強奸能否成立輪奸，對于有刑事責(zé)任能力的一方能否適用輪奸的加重法定刑？理論上將這一問題歸為輪奸共同犯罪說和輪奸共同行為說之爭。前者認(rèn)為輪奸屬于共同犯罪，既然屬于共同犯罪就必須滿足共同犯罪的主體要件，各行為人應(yīng)當(dāng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力?！叭艋锓钢杏幸蝗藷o責(zé)任能力，在法律上即不負(fù)刑事責(zé)任，換言之，即不能認(rèn)為共同犯罪?！盵6]這樣一來具有刑事責(zé)任能力的一方就不能成立輪奸，只能在強奸罪基本犯的法定刑幅度內(nèi)處以刑罰。后者認(rèn)為：輪奸是一個事實行為和客觀違法行為，而不是規(guī)范行為。[7]換言之，認(rèn)定是否屬于輪奸，不應(yīng)以二人以上的行為是否構(gòu)成強奸犯罪為必要，而是看是否具有共同的奸淫行為。[8]張明楷教授認(rèn)為：“輪奸的成立并不要求奸淫的行為主體均達(dá)到法定年齡和具有刑事責(zé)任能力?！盵1]也就是認(rèn)可了具有刑事責(zé)任能力的人和不具有刑事責(zé)任能力的人完成奸淫行為的成立輪奸。另外，張明楷教授認(rèn)為只要具備了構(gòu)成要件的符合性和違法性兩個要件就構(gòu)成了犯罪，不考慮有責(zé)性即行為人是否具有刑事責(zé)任能力?；谶@樣一種犯罪構(gòu)成理論，共同犯罪的構(gòu)成也要隨之發(fā)生變化。

在此，筆者拋開學(xué)者們對犯罪構(gòu)成及共同犯罪理論的爭論來論證該問題，因為筆者認(rèn)為三階層和四要件理論在內(nèi)在上是一致的，并且在現(xiàn)有犯罪論體系未發(fā)生變化的情況下這些理論在司法實踐中是不能被應(yīng)用的，那么對于現(xiàn)實問題的解決也就不具備借鑒意義。因此，筆者將從以下兩個方面來論證，認(rèn)為具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人共同強奸構(gòu)成輪奸：

（一）立足于被害人立場

通常情況下，在犯罪行為發(fā)生以后，公眾的注意力往往會直接投向罪犯，常常在不經(jīng)意間忽略了被害人。而被害人是法益的擁有者，我們應(yīng)認(rèn)識到其在案件中角色的重要性。正如某學(xué)者所言：“在有被害人的刑事案件中，不僅存在犯罪人與國家之間的沖突關(guān)系，也有犯罪人與被害人之間的緊張關(guān)系，而且后者是第一位的。”[9]因此，立足于被害人立場去分析問題十分有必要。眾所周知，不管是兩個以上具有刑事責(zé)任能力的人對被害人進(jìn)行輪流奸淫，還是具有刑事責(zé)任能力的人和不具有刑事責(zé)任的人共同對被害人進(jìn)行強奸并完成了輪流奸淫行為，立足于被害人的立場，其對被害人的傷害并沒有差別，都是兩人或兩人以上輪流對被害人進(jìn)行了奸淫，對其身體及羞恥心的傷害并不會因為在輪奸過程中其中一人或多人是不具有刑事責(zé)任能力的人而降低，反而在某種情況下還會因為對其進(jìn)行強奸的是不具有刑事責(zé)任能力的精神病人，行為表現(xiàn)極為異常，在強奸過程中對其心理造成更大的恐懼和傷害。因此，立足于被害人的立場，如果認(rèn)為具有刑事責(zé)任能力的人不構(gòu)成輪奸，對其不適用輪奸的加重刑，那么對被害人是不公平的，對罪犯沒有處以應(yīng)有的刑罰將是對被害人的“二次傷害”，使其受傷的身心更加難以修復(fù)。所以，筆者認(rèn)為在該情形下具有刑事責(zé)任能的人成立輪奸，對其應(yīng)適用輪奸的加重法定刑。

（二）從罪犯的角度出發(fā)

具有刑事責(zé)任能力的人和不具有刑事責(zé)任能力的人共同強奸，通常是具有刑事責(zé)任能力的人教唆或者幫助不具有刑事責(zé)任能力的人去產(chǎn)生強奸的意圖并完成奸淫行為，同時自己也對被害人進(jìn)行奸淫。在這樣的情況下，具有刑事責(zé)任能力的人既教唆或幫助不具有刑事責(zé)任能力的人完成了奸淫行為，又自己實施了奸淫行為，其主觀惡性比兩個具有刑事責(zé)任能力的人輪流完成奸淫行為時更大，而后者顯然成立輪奸，對行為人都要適用輪奸的加重法定刑，倘若不將前者認(rèn)定為輪奸，對具有刑事責(zé)任能力的人不適用輪奸的加重法定刑，將導(dǎo)致刑罰和罪責(zé)的失衡。因為在客觀行為一樣的情況下對主觀惡性更大的罪犯卻處以了更輕的刑罰，這顯然是不合理的，違背了罪刑均衡原則?；诖?，筆者認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定其成立輪奸，對具有刑事責(zé)任能力的人適用輪奸的加重法定刑。

三、強奸罪中片面行為能否認(rèn)定為輪奸

諸多學(xué)者在探討片面輪奸問題時，常采用這樣一個事例：一天某甲在樹林里對被害人丙正實施奸淫行為之時，被經(jīng)過此地且與丙有恩怨的某乙看見。某乙便躲在樹后觀望，然后也心生歹念，打算等某甲奸淫完畢之后也強奸丙。當(dāng)某甲奸淫完畢離開現(xiàn)場之后，某乙上前對丙實施了強奸行為。在該情況下，某甲屬于強奸罪的基本犯，應(yīng)在3年至10年的幅度內(nèi)量刑，這一點毫無爭議。存在疑問的是：某乙的行為是否應(yīng)以輪奸論處？對于這個問題，有的學(xué)者認(rèn)為：“輪奸情節(jié)的成立是以共同犯罪為前提條件的，根據(jù)共同犯罪的基本理論，在主觀方面就應(yīng)當(dāng)以行為人之間具有雙向的意思聯(lián)絡(luò)為要件，如果行為人之間并沒有共同輪奸的意思聯(lián)絡(luò)，基本上是不構(gòu)成刑法上的輪奸情節(jié)的，因此不認(rèn)為以上情形中的行為人成立輪奸?！盵10]相反，也有學(xué)者認(rèn)為：“對于行為人乙，由于其在明知甲對丙實施了奸淫之后，為了報復(fù)丙，再次對丙實施了奸淫行為，客觀上已對受害人造成了輪奸的危害，社會危害性極大；主觀上在他人遇到強奸犯罪的傷害時，不僅不予以協(xié)助，反而更甚一步，再次對受害人實施輪奸，主觀惡性極深，符合輪奸情節(jié)的主客觀要件，應(yīng)當(dāng)追究其輪奸的責(zé)任。輪奸的成立不以共同犯罪為前提，在這種情況下，承認(rèn)片面輪奸就不會與共同犯罪理論相沖突?！盵2]

筆者認(rèn)為，以上學(xué)者是在尚未弄清楚片面共犯概念的情況下，想當(dāng)然地將上述事例作為片面輪奸問題的典型事例來探討，這種做法簡直荒謬可及。關(guān)于片面共犯的問題，馬克昌教授認(rèn)為：“所謂片面共同犯罪，通常稱片面共犯，指共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)助于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情況?！盵11]可見，片面共犯不僅要求共同行為人的一方有與他人共同實施犯罪的意思，且還要求具有共同實施犯罪意思的行為人在客觀上協(xié)助了不知情行為人的犯罪行為，即分擔(dān)了另一方的實行行為。因此，上述事例并不是片面共犯的例子，當(dāng)然也不是片面輪奸的例子。在上述事例中，乙是在甲完成奸淫行為之后，對丙進(jìn)行奸淫的，并未對甲的奸淫行為進(jìn)行協(xié)助，彼此之間沒有任何原因力的介入，應(yīng)全部按照強奸罪的基本犯處斷。

不過，司法實踐中在甲對丙進(jìn)行強奸的過程中，乙在甲不知情的情況下對其能夠順利完成奸淫行為注入了原因力 （即協(xié)助或分擔(dān)了甲的實行行為），之后自己又對同一被害人實施了奸淫行為的，此時行為人乙就成立片面輪奸。比如，乙明知甲追趕丙是為了對其強奸，而乙與丙素有恩怨，所以乙就在丙跑的過程中伸腿將其絆倒，從而使得甲追上了丙，對丙進(jìn)行了強奸，然后在甲離開之后，乙自己又對丙進(jìn)行了奸淫。在這種情形下，乙就成立片面輪奸。因為此時前后的兩個強奸行為并不是彼此獨立的，后一行為人對前一行為人的奸淫行為注入了原因力，只是前一行為人不知情而已，其在主觀上具有輪奸的故意，在客觀上也對被害人進(jìn)行了輪流奸淫，所以后一行為人成立片面輪奸，適用加重的法定刑。

但是，此時會引來一種質(zhì)疑，即：為什么不能認(rèn)為乙是強奸罪的連續(xù)犯？因為乙在同一個犯罪故意（對丙進(jìn)行奸淫）支配下，連續(xù)實施了性質(zhì)相同的犯罪行為，只不過在前一行為中是甲的幫助犯，在后一行為中是實行犯，此種情況完全符合連續(xù)犯的模型。

筆者認(rèn)為回應(yīng)該質(zhì)疑最具說服力的理由就是，如果認(rèn)為乙是強奸罪的連續(xù)犯就不能達(dá)到罪刑均衡。因為連續(xù)犯是處斷的一罪，在這種情況下對乙只能以強奸罪一罪來處罰，不能數(shù)罪并罰，由于乙不具備強奸罪的加重情節(jié)，對其只能在3至10年的法定刑內(nèi)處以刑罰，這樣對乙的刑罰顯然過輕，與其實施了兩次強奸行為的危害性是不相符的，不能達(dá)到罪刑均衡。所以，不能將乙認(rèn)定為強奸罪的連續(xù)犯。

綜上所述，筆者認(rèn)為，只有在知情行為人對不知情行為人順利完成奸淫行為注入了原因力，且之后自己又對同一被害人實施了奸淫行為的情況下，才成立片面輪奸，對知情行為人適用輪奸情節(jié)的加重法定刑。

四、強奸共犯中對未完成奸淫行為者的刑罰裁量

在共同強奸中，部分人完成了奸淫行為，部分人未完成奸淫行為，是否依然認(rèn)定為具備了輪奸情節(jié)，而對各行為人均在輪奸的加重法定刑幅度內(nèi)處以刑罰，對于未完成奸淫行為者其犯罪的形態(tài)是未遂還是既遂，存有較大的爭議。

我們以具體的案例來分析：張某和李某因手頭缺錢想快速弄點錢，于是就心生歹念，兩人商量后，就在一天晚上，在一個較為偏僻的路上發(fā)現(xiàn)一位騎自行車的女性，就由張某在前面擋著自行車不讓車通行，由李某捂住女性的嘴，把她從車上拉下來，然后張某取下了車上掛的包和女性身上的手機。爾后，兩人就另起歹意，張某問：“誰先來？”李某就說：“我先上”，張某點頭答應(yīng)。然后李某強行與女性發(fā)生了性關(guān)系，在張某要對女性進(jìn)行強奸時，此時有路人經(jīng)過，且女性極力呼救，因此張某未能與女性發(fā)生性關(guān)系，兩人拿著包和手機倉皇逃跑。關(guān)于本案首先認(rèn)定張某、李某構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪是毫無疑問的，且對張某、李某認(rèn)定為強奸罪也是沒有異議的，但對二被告人是否構(gòu)成輪奸存在三種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，本案構(gòu)成輪奸。在構(gòu)成輪奸的前提下，一種觀點認(rèn)為李某屬于輪奸既遂，張某屬于輪奸未遂。支持該種觀點的理由是：同樣的行為應(yīng)該受到同樣的處罰，達(dá)到罪刑均衡。在李某和張某都完成奸淫行為的情況下，李某和張某都適用輪奸的加重法定刑；但在李某完成而張某沒有完成的情況下，李某仍應(yīng)適用輪奸的法定刑，由于張某沒有完成奸淫行為，屬于輪奸未遂，可以根據(jù)刑法總則的規(guī)定減輕刑法，在10年以下的量刑幅度內(nèi)進(jìn)行量刑。因為在前后兩種情況中，李某的行為是完全一樣的，沒有任何差異，因此對其的量刑也應(yīng)相同，否則，則會產(chǎn)生同樣的行為受到不同刑罰的問題，不能達(dá)到罪刑均衡。另一種觀點認(rèn)為李某和張某都屬于輪奸既遂。

第二種意見認(rèn)為本案不構(gòu)成輪奸，但認(rèn)為李某和張某屬于強奸共同犯罪的既遂。

第三種意見認(rèn)為李某構(gòu)成輪奸，屬于輪奸既遂，適用加重的法定刑，張某屬于普通強奸的未遂。其理由是李某主觀上具有輪奸的故意，客觀上完成了強奸行為，因此要適用輪奸情節(jié)的法定刑。

筆者基于以下三點理由對于第一種意見完全不贊同。首先，在文章的第一部分已經(jīng)充分論證了輪奸情節(jié)的認(rèn)定必須至少有二人完成了奸淫行為 （即奸淫既遂）。本案中只有李某一人完成了奸淫行為，不符合輪奸情節(jié)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，因此根本不構(gòu)成輪奸，也就沒有輪奸既遂、未遂的說法了。其次，輪奸作為強奸罪的情節(jié)加重犯，當(dāng)輪奸情節(jié)具備時就適用強奸罪輪奸的加重法定刑，不具備時就適用強奸罪基本犯的法定刑，輪奸情節(jié)只有具備與否的問題，而沒有既未遂的問題。再次，同樣的行為并不必然要受到同樣的刑罰。對于刑罰的裁量我們要依據(jù)《刑法》第61條的規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！辈荒軆H因行為相同就要處以相同的刑罰，還要結(jié)合具體的案件情況，進(jìn)行綜合判斷。比如同樣是用同一力度的拳頭打在別人的胸口，打在不同人的身上，可能產(chǎn)生不同的結(jié)果，就會承擔(dān)不同的責(zé)任。刑罰的裁量，必須要結(jié)合具體的案件情況，不能因為一個人在不同情境下實施了同樣的行為，就認(rèn)為要對其施以同樣的刑罰，這樣的推理是站不住腳的，雖然行為者的行為看似相同，但行為實施的具體情境、案件的具體情況其實是不相同的。

筆者贊同第二種意見中認(rèn)為本案不構(gòu)成輪奸的部分，但不贊同其將李某和張某認(rèn)定為強奸罪共同犯罪的既遂形態(tài)。不贊同第三種意見的認(rèn)為李某構(gòu)成輪奸，但贊同其認(rèn)為張某屬于普通強奸的未遂。

綜上，筆者認(rèn)為本案不構(gòu)成輪奸，其中李某屬于強奸罪的既遂，在3至10年的法定刑幅度內(nèi)處以刑罰；張某屬于強奸罪的未遂，可以比照既遂在3至10年的法定刑幅度內(nèi)從輕或者減輕處罰。因為共同實行犯的既未遂問題是比較復(fù)雜的，不可不加區(qū)別地一律適用“部分行為全體責(zé)任，一人既遂全體既遂”的原則。對于絕大多數(shù)犯罪而言，共同實行犯中有些人的行為雖未得逞，但如果其他實行犯的行為得逞，則全體共同實行犯均應(yīng)以犯罪既遂論處，不能對行為未能得逞的實行犯論以未遂。但是，就強奸罪而言，由于其犯罪構(gòu)成的特點不同，每個人的行為有其不可替代的性質(zhì)，一個共同實行犯的未遂或既遂并不標(biāo)志著其他共同實行犯的未遂或既遂。因為強奸罪的犯罪目的是強行與婦女發(fā)生性關(guān)系，對于未完成者而言，這一犯罪目的并不能因同案的其他犯罪人完成了奸淫行為而達(dá)到，這一點與其他的共同犯罪是不同的。在普通的共同犯罪中，各共同犯罪人追求相同的犯罪目的，只要其中一人達(dá)到犯罪既遂的程度，其他犯罪人所追求的主觀目的也就達(dá)到了。因此，我們不能忽視這種差異，而一刀切地去適用“部分行為全體責(zé)任，一人既遂全體既遂”的原則。對于強奸犯罪，只有本人的強奸行為達(dá)到既遂才算既遂，如果已經(jīng)著手實施強奸，因本人意志以外的原因未得逞，即使其他共同實行犯的強奸行為達(dá)到既遂的程度，對于強奸未完成者而言，依然屬于強奸的未遂。

同理，在三人以上共同強奸的犯罪中，只有兩個人完成了奸淫行為，另外一個人或中止或未遂。那么對于完成奸淫行為的兩個人就要適用強奸罪輪奸情節(jié)的加重法定刑，即在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑幅度內(nèi)對其處以刑罰；對于另外一個人則要以強奸中止或強奸未遂追究其罪責(zé)，即在3至10年的法定刑幅度內(nèi)按照中止犯或未遂犯的處斷原則處以刑罰。

[1] 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：782-783.

[2] 吳情樹，蘇宏偉.強奸罪中“輪奸”情節(jié)的司法認(rèn)定[J].中華女子學(xué)院學(xué)報，2009,（4）：27.

[3] 王志祥.共同實施強奸僅一人得逞，應(yīng)如何定性[J].中國檢察官，2008，（9）：65.

[4] 于志剛.輪奸犯罪量刑應(yīng)引入“親手犯”理論[N].檢察日報，2007，（3）.

[5] [意]切薩雷·貝卡里亞.黃風(fēng)，譯.《論犯罪與刑罰》[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008：19.

[6] 韓忠謨.刑法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：266.

[7] 張杰，李堯強奸案[G]//最高人民法院刑事審判庭.刑事審判指導(dǎo)與參考.北京：法律出版社，2004：20-21.

[8] 祝銘山.典型案例與法律適用[M].北京：中國法制出版社,2004：3.

[9] 黃瑛琦.被害人行為導(dǎo)入定罪機制研究[M].北京：法律出版社，2011：1.

[10]康鳳英，胡云飛.關(guān)于強奸罪中“輪奸”認(rèn)定的思考[A].高銘暄，馬克昌.刑法熱點疑難問題探討（上冊）[C].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：58.

[11]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2013：514.