張春利

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

證人證言是刑事訴訟的重要證據(jù)形式之一，根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，證人證言只有經(jīng)過質(zhì)證才能作為定案依據(jù)。但實踐中，證人往往因害怕受到打擊報復(fù)而不愿作證、不敢作證，導(dǎo)致司法實踐中書面證言大量存在，證人不出庭幾乎成為常態(tài)。英國學(xué)者丹寧勛爵曾說：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責(zé)。否則整個法律訴訟就會一錢不值?！盵1]但這些年來在理論與實踐中，我們總是過于強調(diào)證人作證的義務(wù)，卻忽視了對證人權(quán)益的保護。權(quán)利與義務(wù)總是相輔相成的，義務(wù)的充分履行需要權(quán)利的切實保障。因此，為了改變證人不愿出庭、不敢出庭的現(xiàn)狀，使案件得到公平、公正的解決，為證人提供充分有效的保護，消除他們的后顧之憂，就成為當務(wù)之急。

一、刑事證人保護的含義及必要性

（一）刑事證人保護的含義

關(guān)于證人保護制度的具體內(nèi)涵，我國學(xué)術(shù)界并未形成統(tǒng)一的認識，不同法學(xué)專家可能會給出不同的定義。程宗璋先生認為“證人保護程序是由司法機關(guān)對證人及其一定范圍的親屬的人身安全加以保護的制度”；[2]何家弘教授認為“證人保護，是指國家對證人在履行公民作證義務(wù)的同時所給予的人身及財產(chǎn)方面的法律保障”；[3]戴澤軍則認為證人保護可以分為狹義和廣義兩個方面來界定：“狹義的證人保護是人民法院對出庭作證的證人及其一定范圍內(nèi)親屬的人身安全、人格尊嚴和財產(chǎn)予以保護的制度；廣義的證人保護還包括刑事訴訟中公安機關(guān)、人民檢察院對到案作證的證人的保護”。[4]

（二）刑事證人保護的必要性

“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。鑒于證人身份的特殊性與不可替代性，了解案件情況的證人若能及時向偵查人員告知自己所知的案件情況，對于案件的偵破及后續(xù)的起訴、審判工作都是大有裨益的。有時，關(guān)鍵證人的證言，甚至可能會直接影響到案件的最后處理結(jié)果。

1.為證人提供保護是激勵證人出庭作證的必要前提

在我國，證人出庭率偏低是一個不爭的事實。有資料表明，“自1997年刑訴法實施以來，深圳中院出庭率一直在2%~5%之間徘徊；煙臺中院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%?！盵5]另外，陳光中教授認為，“在新刑訴法實施之前，刑事案件的證人出庭率不足1%，新刑訴法實施一年多以來，這個比例并沒有明顯提高?！本科涓?，除了傳統(tǒng)的厭訟心理和證人法制觀念的淡薄外，害怕由此而來的打擊報復(fù)也是不容忽視的原因之一。有學(xué)者對證人拒證的心理進行了分析，其中認為證人害怕受到威脅或打擊報復(fù)，為安全考慮而不愿作證占到了78.3%。[6]因為，刑事案件一般都會牽涉甚廣，輕則禍及財產(chǎn)、人身自由，重則生命堪憂。這就使得兩造之間的對抗總會呈現(xiàn)出水火不容之勢，證人提供的證言無論是有利于被害人一方，還是被告人一方，總會使一方的利益因證人作證而受到損害，證人隨即也就很可能被卷入當事人之間的各種紛爭，無法再置身事外。如果一方當事人將自己敗訴的風(fēng)險歸咎于作出不利證供的對方證人，那他就很可能會遷怒于證人甚至是那些與證人關(guān)系密切之人。趨利避害是人類的本性，證人基于對自己及家人安全的考慮，在是否作證、是否出庭的問題上就會進行相應(yīng)的權(quán)衡。如果證人保護付之闕如，那么在可能的危險面前，我們很難期望證人會不顧自己和親人的安危，為真相鋌而走險。但如果對證人提供了充分有效的保護，就可消除其后顧之憂，這樣司法實踐中“證人被害人化”的現(xiàn)象就有望得到改善，潛在的證人也就有足夠的勇氣走向法庭。

2.為證人提供保護是保障刑事訴訟順利進行的需要

證人證言對于偵破案件、查獲犯罪嫌疑人具有重要的作用，同樣在隨后的起訴與審判環(huán)節(jié)，經(jīng)質(zhì)證的證人證言對于追究被告人的刑事責(zé)任也有不可替代的作用。特別是對于我國來說，傳統(tǒng)口供中心主義的影響仍然根深蒂固，加之偵查技術(shù)手段的落后，依靠相關(guān)的物證痕跡、心理痕跡難以重現(xiàn)犯罪現(xiàn)場。證人證言，特別是關(guān)鍵證人的證言往往就成為偵破案件、查獲犯罪嫌疑人的關(guān)鍵。在缺乏其他有力證據(jù)的情況下，如果證人因害怕受到打擊報復(fù)而拒絕作證，就會使案件的偵破和起訴工作陷入困境；如果在庭審階段，關(guān)鍵證人拒絕出庭作證的話，則可能會導(dǎo)致訴訟的拖延，還可能因無法進行有效質(zhì)證來辨明證言的真實性及任意性，影響到對被告人的定罪量刑，甚至導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。因此，構(gòu)建完備的證人保護體系，為證人及其關(guān)系密切的人提供有效的保護，有利于保障刑事訴訟的順利進行，使案件得到公平、公正的解決。

（三）為證人提供保護是法治國家刑事司法過程中的普遍做法

我國的證人保護制度剛剛起步，很多方面還不盡如人意，但域外有些國家和地區(qū)的證人保護制度已經(jīng)相當成熟。美國、德國、新加坡、南非等國家都有單獨的證人保護立法，如美國的《被害人和證人保護法》、加拿大的《證人保護項目法》等，南非1998年出臺的《證人保護法》，聯(lián)合國《預(yù)防和控制有組織犯罪準則》、《打擊國際恐怖主義的措施》等文件中也對證人保護予以規(guī)定。2000年，聯(lián)合國制定了具有示范意義的國際證人保護公約《模范證人保護法案》。除了這些法律和公約外，很多國家還有專門的證人保護計劃和專門的證人保護機構(gòu)，證人保護的日益完善已經(jīng)成為國際刑事司法的大勢所趨。相比之下，我國的證人保護制度則略顯粗糙，我們既沒有單獨的證人保護立法，也無專門的證人保護機構(gòu)或證人保護計劃。在全球化迅速發(fā)展的今天，為順應(yīng)當前法治國家刑事證人保護制度的發(fā)展潮流，就必須完善我國的證人保護制度，加強對證人的保護工作。

二、域外刑事證人保護制度考察與分析

（一）美國證人保護制度

美國是最早用正式的法律規(guī)范證人保護制度的國家，1970年美國為了打擊有組織犯罪，鼓勵污點證人出庭，頒布了《有組織犯罪控制法》，明確規(guī)定了證人保護的相關(guān)條件①證人保護的條件：（1）參加人為特定案件進行中或大陪審團訴訟進行中或進行后的合格證人；（2）有證據(jù)足以證明證人或其家人的生命處于現(xiàn)實的危險中；（3）有證據(jù)足以證明保護證人或其家人符合聯(lián)邦政府利益。，標志著證人保護計劃(WPP)的開始。隨后美國于1971年出臺了 《證人安全法》，1982年國會又頒布出臺了《被害人和證人保護法》。1984年出臺的《被害人法》和《證人安全改革法》對證人保護制度做出了更進一步的規(guī)范。后來美國又陸續(xù)頒布了《被害人與證人援助守則》以及《被害人、證人援助計劃》，在法律中系統(tǒng)的規(guī)定了證人保護的措施、方案。此外，美國的每一個獨立的州也規(guī)定了相當完善的證人保護制度，有的州還將證人保護納入了憲法之中，足見美國對證人保護的重視。根據(jù)相關(guān)證人保護立法的規(guī)定，美國的證人保護的機構(gòu)分為官方機構(gòu)與私人保護機構(gòu)①美國官方保護機構(gòu)是檢察官執(zhí)法辦公室，屬于檢察官辦公室的分支機構(gòu)，負責(zé)聯(lián)邦的電子監(jiān)控和偵查，并負責(zé)證人保護計劃的審批和管理。美國私人保護機構(gòu)主要是證人服務(wù)組織。1974年，法律執(zhí)行援助協(xié)會首次贊助10個被害人和證人的保護計劃，并在后來美國證人保護制度中得到長足發(fā)展。1975年，全美被害人援助聯(lián)盟成立，對被害人、證人及其親屬提供全面性的援助服務(wù)，并在1980年正式獲得政府基金補助。。兩者針對實踐中可能遭到侵害、有必要保護的證人及和證人有緊密關(guān)系的人，都必須要采取有效的保護措施，以保護他們的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)及名譽權(quán)。美國證人保護手段主要包括隱藏身份、安置住所和變更身份、人身保護、變更作證手段如隱蔽作證手段等。

廣州市濱水動態(tài)人文景觀研究是一個新的研究領(lǐng)域，本文初步總結(jié)了其基本類型、空間載體、地域特征及空間分布狀況，老廣州具備理想的濱水動態(tài)人文景觀的發(fā)育土壤，主要包含自然地理及社會經(jīng)濟兩方面：廣州發(fā)達的水系網(wǎng)絡(luò)，不僅是一個完整的交通體系，也是老廣州生產(chǎn)、生活、娛樂的日?？臻g，是濱水動態(tài)人文景觀存在及發(fā)展的基本依托；在自然水世界之上的多樣的社會生活，發(fā)達的經(jīng)濟活動，促進了濱水動態(tài)人文景觀的繁盛；是嶺南文化地域特征的突出表現(xiàn)。廣州市濱水動態(tài)人文景觀既是其城市風(fēng)貌、地域景觀特色的重要組成部分，也蘊含著極大的經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿Γ疚恼J為，恢復(fù)和發(fā)揚這類獨特的人文景觀是促進廣州舊城更新和經(jīng)濟發(fā)展的新推手。

（二）英國刑事證人保護制度

英國于1998年發(fā)布《呼喚正義》和《邁向正確的結(jié)論》兩份報告，其中提出了保護證人的 100多項建議。隨后，1999年頒布的 《青少年司法和刑事證據(jù)法》進一步規(guī)定了對證人保護的八項具體措施。2002年7月又出臺了具有準法律性質(zhì)的《司法改革白皮書》，擬建立一個以被害人和證人為中心的刑事司法制度。同年，蘇格蘭發(fā)布了旨在為將來的法律改革提供依據(jù)的 《重要的聲音——幫助證人出庭作證》。英國的證人保護機構(gòu)分為官方、民間和官民合作的證人保護組織。官方組織主要是警察部門，民間組織發(fā)展時間雖短但卻最為完善，而獨特的官民合作保護組織更是為證人提供了更為全面的保護。具有保護義務(wù)的相關(guān)組織，對于符合條件的證人及其親屬可以對其采取身份保密、變更住所和身份、貼身保護以及隱蔽作證等措施進行保護②《1999年警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定了8種證人隱蔽作證方式：向被告人遮蔽證人、通過現(xiàn)場連線作證、秘密作證、法官去除假發(fā)和長袍、以庭前證人談話的錄像記錄作為證據(jù)、以證人在接受交叉詢問和再詢問時的錄像記錄作為證據(jù)、通過中介詢問證人和提供必要的手段協(xié)助與證人交流。。

（三）德國刑事證人保護制度

大陸法系國家對證人保護進行專門立法的國家不是很多，德國關(guān)于證人保護的立法雖然也起步比較晚，但也并不十分遜色于其他英美法系國家。1998年以前，德國關(guān)于證人保護的規(guī)定和我國現(xiàn)階段比較類似，其立法主要散見于刑事訴訟法、法院組織法和警察法中。1998年12月德國制定了《證人保護法》，該法首次明確規(guī)定可以對不出席法庭的證人進行錄像詢問，建立起了自己的證人保護制度。德國證人保護的主要機構(gòu)是聯(lián)邦刑事警察局，1999年之后根據(jù)立法規(guī)定在聯(lián)邦和州建立了專門的證人保護機構(gòu)。德國證人保護的范圍不僅包括符合一定條件的證人本人，還有證人的親屬及其最親近的人，保護手段主要有：審判不公開③德國《法院組織法》第172條規(guī)定：在公開審理可能損害證人的私生活、商業(yè)秘密、發(fā)明秘密或者稅務(wù)秘密的情況下，審理可以不公開。、保密身份④《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：向官方機構(gòu)和人員報告犯罪情況的證人有權(quán)利只告訴其工作單位，而不必透露家庭住址。除此之外，只要證人或者與證人相關(guān)的人的受保護的法律利益將受到威脅，任何證人都可以在被詢問時只陳述自己的企業(yè)、工作單位以及其他能夠收到傳票的地方，而不必陳述自己的住所。、變更作證方式⑤德國《證人保護法》第58條、第168條規(guī)定：對于未滿 16歲或證人于公判有正當理由不宜于庭上與被告對面時，可利用錄音、錄像進行，以及利用有線電視系統(tǒng)于別室對證人進行詢問，特別是針對兒童性侵害事件加以嚴密之保護。、律師幫助⑥《德國刑事訴訟法》第68條規(guī)定：如果證人在接受詢問時不能親自實施其權(quán)利，經(jīng)檢察官同意，可以為其指定一個律師；如果詢問涉及違法行為或者影響名譽的案件，律師應(yīng)當按照證人和檢察人員的要求陪同，費用有國家負擔。、身體安全保護、變更身份住所等。

（四）我國臺灣地區(qū)刑事證人保護制度

我國臺灣地區(qū)于2006年修訂了 《證人保護法》，該法在第一條立法目的中就明確指出 “為保護刑事案件及檢肅流氓案件之證人，使其勇于出面作證，以利犯罪之偵查、審判，或流氓之認定、審理，并維護被告或被移送人之權(quán)益，特制定本法”。證人保護的范圍限于愿意在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己的所見所聞，并依法接受對質(zhì)及詰問的人⑦臺灣地區(qū)《證人保護法》第3條：依本法保護之證人，以愿在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，并依法接受對質(zhì)及詰問之人為限。。保護證人的具體措施有：1.隨身保護及禁止或限制之裁定⑧本法十二條規(guī)定了證人或者與其有密切利害關(guān)系的人的生命、身體或自由有遭受立即危害之虞時，法院或檢察院得命令司法警察機關(guān)派員于一定期間內(nèi)隨身保護證人或與其有密切利害關(guān)系之人的人身安全。必要的時候，可以禁止或限制特定的人接近證人及與其有密切關(guān)系的人的身體、住居所、工作場所或為一定行為。，本法12條規(guī)定了對證人或者與其有密切利害關(guān)系的人可以隨身保護其人身安全。必要的時候，可以禁止或限制特定的人接近證人或為一定行為。2.短期生活安置，即法院或檢察官在必要時，可以指定安置機關(guān)，將其安置于適當環(huán)境或協(xié)助轉(zhuǎn)業(yè)。3.身份數(shù)據(jù)的保密處理、改變作證方式等，本法11條規(guī)定有保密身份必要的證人，除法律另有規(guī)定外，其真實姓名及 身份資料，公務(wù)員在制作筆錄或文書時應(yīng)以代號表示，不得記載相關(guān)信息，而且在偵查或?qū)徖碇?，?yīng)以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當?shù)姆绞礁綦x。

（五）對域外刑事證人保護制度考察后的分析

由以上對域外刑事證人保護制度的考察狀況可以看出，相較于我國而言，域外刑事證人保護制度的發(fā)展已經(jīng)相當成熟。雖然各個國家或地區(qū)的法律傳統(tǒng)不一，政治、經(jīng)濟發(fā)展狀況各異，但對證人保護卻有許多相通的地方。首先，以上各國均對證人保護制度給予了足夠的重視，建立了一套合理的運行機制及相關(guān)的配套措施。如一些國家設(shè)立了專門的證人保護機構(gòu)或制定了專門的“證人保護計劃”。其次，各國對于刑事證人的保護貫穿于整個訴訟進程，甚至延續(xù)到訴訟結(jié)束后的相當一段時間，而并不僅僅局限于審判程序。再次，與我國相比，域外立法在對證人進行事中保護、事后救濟的同時，更加重視事前預(yù)防。從各國情況來看，一般都規(guī)定了預(yù)防性措施、懲戒性措施和補救性措施，以保障證人保護制度的有效運轉(zhuǎn)。最后，域外相關(guān)國家的證人保護范圍更加寬泛，證人保護措施更加豐富、更具有“層級性”。因為證人情況不同，所受到的危險程度就不同，證人保護措施也應(yīng)有不同。因此，根據(jù)具體情況適用不同的保護措施，更具有可操作性。

與域外相比，我國的刑事證人保護制度可以說是剛剛起步，很多方面都需要進一步的探索與完善?！八街梢怨ビ瘛?，雖然我國的刑事證人保護制度面臨著諸多困境，但借助于對域外證人保護制度的考察與分析，可以使我們更好地借鑒、吸收域外先進的立法經(jīng)驗，以便尋求我國證人保護制度的未來出路。

三、我國刑事證人保護制度的現(xiàn)狀及困境

（一）我國刑事證人保護的現(xiàn)狀

與其他一些西方法治發(fā)達國家相比，我國的證人保護制度起步較晚，實踐中雖存在一些對證人保護的試點探索①2005年深圳市寶安區(qū)檢察院結(jié)合自偵案件辦理的需要，制定了 《深圳市寶安區(qū)人民檢察院自偵案件證人保護工作規(guī)定（試行）》，開創(chuàng)我國證人保護的先例，隨后四川省資陽市雁江區(qū)人民檢察院也制定了《自偵案件證人保護暫行辦法》，都是對我國證人保護工作的有益探索。，但都缺乏統(tǒng)一性和有效性。證人因作證而遭遇打擊報復(fù)的案例時有發(fā)生，如山東劉桂安報復(fù)殺人案②1997年，山東省日照市胡秀娟因在3年前對劉桂安強奸案（未遂）出具了證言，劉桂安在出獄后對其揚言報復(fù)：“不是你作證，我怎么會去坐牢！我早晚要收拾了你！”胡秀娟和丈夫因此事分別找過村治保主任、村委會和鎮(zhèn)派出所尋求保護，但都未果。1998年7月，胡秀娟和8歲的兒子均被劉桂安殺害。，貴州肖敬明因作證遭報復(fù)而被迫全家逃亡案③2006年，浙江寧波市做小生意的肖敬明目擊兇案而挺身作證，辦案民警承諾為其保密。但開庭時，由于法庭要求實名舉證導(dǎo)致信息泄露。之后，肖敬明一家人受到犯罪嫌疑人和親友的恐嚇，為全家人的安全著想，他們四處逃忙、東躲西藏，其女兒也不得不輟學(xué)。事后，肖敬明曾坦言“如果時光倒流，不會再做這樣的蠢事”。，山西興縣劉迎兒故意殺人案等④2011年，山西省興縣劉迎兒故意殺人案一審宣判，案犯毫無懸念地被判處死刑。被告人劉迎兒在短短一小時內(nèi)連殺7人，被害人從14歲花季少女到68歲花甲老人，用劉迎兒自己的話說“一律格殺勿論”。為被害人引來殺身之禍的原因是，數(shù)十年前，被害人本人或父兄曾作為證人對劉的罪行進行過指證。，這些鮮活的案例使公眾產(chǎn)生作證就會有人身危險甚至生命危險的恐懼心理。“證人被害人化”的潛在威脅也就成為證人不敢出庭作證，不愿出庭作證的關(guān)鍵所在。基于實踐中因證人保護缺位而導(dǎo)致證人被害人化的現(xiàn)象，我認為有必要對我國刑事證人保護的現(xiàn)狀進行梳理、分析，進而找出實踐中可能存在的問題。

我國現(xiàn)階段并無專門的證人保護法，對證人保護的立法規(guī)定都是散見于憲法、刑事訴訟法、刑法等法律中。 我國《憲法》、原《刑事訴訟法》、《刑法》、《治安管理處罰條例》均對證人保護進行了規(guī)定，但規(guī)定的內(nèi)容相當零散和原則化，難以適應(yīng)日益復(fù)雜的現(xiàn)實需要⑤我國《憲法》規(guī)定了公民有申訴、控告、檢舉的權(quán)利，并且規(guī)定任何人不得對其進行壓制或者打擊報復(fù)，在總體上確立了對證人保護的基本原則。《刑事訴訟法》第61條規(guī)定了公、檢、法都有義務(wù)保障證人及其近親屬的安全?！皩ψC人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成刑事處罰的，依法給予治安管理處罰”。《刑法》308條和307條分別規(guī)定了“打擊報復(fù)證人罪”和“妨害作證罪”，對危及證人合法權(quán)益情節(jié)嚴重的行為予以刑事制裁?！吨伟补芾硖幜P條例》第17條規(guī)定，對檢舉人、證人打擊報復(fù)而違反治安管理處罰條例的，可以從重處罰。。為此，2012年修訂后的《刑事訴訟法》在總結(jié)實踐經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，首次對證人保護制度做了較為明確的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第62條規(guī)定，對于四類特殊案件①四類特殊犯罪指：危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪等案件。的證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)都有義務(wù)采取必要的保護措施②《刑事訴訟法》第62條規(guī)定的保護措施有：(一)不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；(二)采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；(三)禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；(四)對人身和住宅采取專門性保護措施;；五)其他必要的保護措施。。而且證人、鑒定人、被害人本人或者其近親屬也可以向公檢法機關(guān)請求予以保護，三機關(guān)應(yīng)依法采取保護措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當予以配合。同時，為了鼓勵證人出庭作證，新法還規(guī)定了相應(yīng)的證人補償制度，以減少證人的經(jīng)濟損失。立法的初衷無疑是好的，但“紙上的法”在現(xiàn)實中究竟能發(fā)揮什么樣的作用，還有待現(xiàn)實的考證。

（二）證人保護工作中面臨的困境

雖然2012年《刑事訴訟法》的修改初步奠定了我國刑事證人保護的基本框架，在一定程度上彰顯了對證人保護的重視，可以說是刑事立法的一大進步。但囿于立法本身的缺陷與實踐經(jīng)驗的不足，證人保護工作的開展仍然面臨著許多困境。

1.證人保護的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性。首先，立法雖規(guī)定公、檢、法三機關(guān)均負有保護義務(wù)，但三機關(guān)的具體分工不明，規(guī)定過于籠統(tǒng)，這可能導(dǎo)致實踐中三機關(guān)相互推諉、扯皮，影響證人保護工作的順利開展。其次，證人保護的具體程序未予以規(guī)定，程序的啟動、執(zhí)行、救濟等均缺失。證人保護前景規(guī)劃的再美好，缺乏具體的實施路徑，一切依然只是空中樓閣，于實踐無益。最后，立法規(guī)定的證人保護措施有限，且多是針對證人出庭作證而設(shè)的，證人在偵查、審查起訴階段以及案件審結(jié)后的具體保護工作難以開展。

2.保護對象、范圍過于狹窄，會將很多證人阻于門外，難以發(fā)揮證人保護的實效。新刑訴法對證人人身安全的保護僅限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、毒品犯罪等四類特殊案件的證人，對其他案件中的證人保護問題未予明確規(guī)定。實踐中是否對其他案件中的證人予以保護，很大程度上取決于司法機關(guān)的自由裁量。但除了現(xiàn)行法規(guī)定的四類案件外，很多暴力犯罪案件中的證人所面臨的風(fēng)險并不比他們小。而且，對證人保護僅限于人身安全的規(guī)定也太過于狹隘，人身安全固然重要，但財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利也不容忽視。最后，現(xiàn)行法僅規(guī)定了對證人及其近親屬的保護，但跟證人有關(guān)系可能遭受侵害的并不僅限于近親屬，其他與證人有密切關(guān)系的人也應(yīng)納入保護范圍，如證人的好朋友、男（女）朋友、未婚夫（妻）、其他親屬等。

3.現(xiàn)有制度往往重事后懲處，缺乏預(yù)防性保護，無法徹底消除證人的后顧之憂。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，多數(shù)情況都是在證人受到侵害之后，才對侵害人予以懲罰?！巴鲅蜓a牢，為時已晚”，傷害已經(jīng)造成，即使予以懲處也無法彌補證人所受的傷害。正如丹寧勛爵所言：“假如案件已結(jié)束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復(fù)，那么還能指望證人自由地和坦率地提供他們應(yīng)當提供的證言嗎？”因此，防患于未然，將可能發(fā)生的危險止于未發(fā)之前才是明智之舉。正因如此，事前的預(yù)防性保護遠比事后的懲罰性保護更能吸引證人作證。要想解除實踐中證人作證的困境，消除證人的疑慮，如何加強事前的預(yù)防性保護將是解決該難題的關(guān)鍵。

4.現(xiàn)行法只對犯罪嫌疑人、被告人迫害證人的情形規(guī)定了保護措施，未規(guī)定司法機關(guān)侵害證人時如何對證人予以保護，實踐中更未引起人們的注意，使證人的“法律安全”③陳瑞華教授認為為防止證人的自由、財產(chǎn)等受到政府機構(gòu)的任意的、非法的限制和剝奪，使其享有一個公民所應(yīng)當享有的安全保障，即為證人的“法律安全”。即使處于危險的邊緣，仍無法得到有效救濟。證人在被詢問過程中面臨的是強大的國家權(quán)力，個人的渺小很難與之抗衡。取證人員很可能會在結(jié)案壓力、上級壓力或業(yè)績考核下，利用職務(wù)便利以威脅、引誘、欺騙的方式或以車輪戰(zhàn)、疲勞戰(zhàn)、虐待等非法手段收集證言，而虛假證人證言導(dǎo)致冤假錯案的實例也并不少見。比如震驚全國的趙作海案，其前妻趙小齊和被稱為相好的甘花作為證人在被警方詢問時就曾遭逼供④趙作海案中，其前妻趙小齊表示，井里尸體被發(fā)現(xiàn)后，她曾被警方關(guān)在鄉(xiāng)里一個酒廠里長達一個月，備受折磨。她曾被警方用棍子打，強迫其跪在磚頭上，直至她承認受害人是趙作海所殺。。另外，還要防止司法機關(guān)對證人的任意追訴，避免其將追究偽證罪的活動異化為赤裸裸的職業(yè)報復(fù)。[7]雖然《刑法》第305條規(guī)定了偽證罪，對故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯的行為人予以刑事處罰，但并不是說所有作出不利控方證詞的證人或者在法庭上翻供的控方證人就觸犯了該罪名。因此，司法機關(guān)對證人的迫害與任意追訴也是證人保護工作中不容忽視的一個方面。

四、我國刑事證人保護制度的完善

如何為證人提供有效的保護，這是世界各國刑事司法都普遍面臨的一個既重要又相當棘手的問題。我國的證人保護制度雖然在整體上還不夠完善，但在個案中也不乏證人保護的成功經(jīng)驗，如1998年11月廣東省花都市檢察院對出庭作證的香港商人提供的保護①1998年11月，廣州市中級人民法院對一起由花都市檢察院偵破、廣州市檢察院起訴的重大職務(wù)侵占案件進行了開庭審理，該案的主要證人是香港商人，他在接到出庭通知后要求檢察機關(guān)對其人身安全進行保護，為此花都市檢察院派遣了由法警組成的證人保護小組，從證人進入羅湖口岸即對其進行24小時的貼身保護，證人出庭完畢后，由保護小組護送證人順利出關(guān)返回香港。。2004年深圳市寶安區(qū)檢察院還專門出臺了《自偵案件證人保護工作規(guī)定》。2012年刑事訴訟法也正是在吸收借鑒這些實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，規(guī)定了對特殊案件證人的具體保護措施。新法的規(guī)定無疑是具有很大進步意義的，這一點不可否認。但我們也不能忽視本文上述所提到的證人保護中存在的諸多困境，這些更需要我們給予足夠的關(guān)注，借鑒域外先進的立法經(jīng)驗，找到完善的方法。

（一）明確證人保護機關(guān)、逐步建立專門的證人保護機構(gòu)

根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)都有保護證人及其近親屬安全的義務(wù)，但是三機關(guān)在實踐中究竟如何分工、協(xié)調(diào)，法律卻未作規(guī)定。在這種機制下，三機關(guān)均有責(zé)難免異化為三機關(guān)相互推諉、扯皮的借口。在證人保護制度比較成熟的國家，鑒于證人保護工作的專業(yè)性和特殊性，很多國家都成立了專門的證人保護機構(gòu)，制定了專門的證人保護法或證人保護計劃。專門的證人保護機構(gòu)具有很多的比較優(yōu)勢，它一方面可以加強對證人的全方位保護，另一方面也可以避免刑事訴訟各階段的有關(guān)機關(guān)對證人保護銜接不力、相互推諉、保護不足的問題。但證人保護專門化也有一定的局限性，專門機構(gòu)的設(shè)立要耗費大量的人力、物力、財力，還需要有相關(guān)的配套機構(gòu)和措施來輔助其運行。所以，在我國的當前背景下筆者認為不宜盡快建立專門的保護機構(gòu)，還是細化三機關(guān)分工更加適宜。畢竟新法剛剛實施一年多，改革也不可能一蹴而就。在三機關(guān)具體分工上，可嘗試在偵查、起訴、審判環(huán)節(jié)可分別由公安機關(guān)、檢察院、法院作出決定，然后由公安機關(guān)來統(tǒng)一執(zhí)行。因為證人保護需要耗費大量的人力、物力、財力，而公安機關(guān)作為案件偵查機關(guān)，其派出機構(gòu)覆蓋范圍廣、管轄范圍寬、與人民群眾關(guān)系最密切，由其擔任證人保護執(zhí)行機關(guān),不但符合我國現(xiàn)階段的客觀實際情況，而且也能真正將證人保護制度落到實處。但是，如果從長遠來看，在時機成熟的時候，我們還是應(yīng)該逐步建立專門的證人保護機構(gòu)，配備專門的日常工作人員，實現(xiàn)證人保護的專門化。

（二）擴大保護對象和適用范圍

我國現(xiàn)行立法規(guī)定證人保護的對象僅僅局限于證人及其近親屬，《刑事訴訟法》第62條中確立的具體證人保護措施，主要是針對一些特定案件中人身安全面臨危險的證人，保護的對象和范圍是很有限的?；诖?，筆者認為可以適當擴大證人保護的對象，可以借鑒我國臺灣地區(qū)關(guān)于證人保護對象的規(guī)定，將保護對象限定為證人及其有密切利害關(guān)系的人或者根據(jù)深圳市寶安區(qū)的實踐經(jīng)驗為其他基于合理理由需要保護的人員采取必要的保護措施。關(guān)于證人保護的案件適用范圍也不能僅僅限于四類特殊犯罪，其他大量案件中也存在傷害、打擊報復(fù)證人、被害人、鑒定人的現(xiàn)象，而且也存在相當嚴重的情況，例如嚴重的暴力犯罪案件、重大走私犯罪案件和重大職務(wù)犯罪案件等。[8]對于這樣一些性質(zhì)惡劣的重大犯罪，當證人有受侵害之虞時，也應(yīng)納入保護的范圍。

（三）延伸證人的保護階段、完善保護措施

對證人的保護，應(yīng)當是貫穿審前、審中、審后所有環(huán)節(jié)的。環(huán)環(huán)相扣才能保護證人真正免受侵害，任何一環(huán)出現(xiàn)失誤都有可能使證人陷入危險的境地，也會使先前的所有努力付諸東流。就一般案件而言，在相應(yīng)訴訟階段對證人進行保護是足夠的，但對于一些特殊案件，如黑社會性質(zhì)案件等，對證人的保護有可能要持續(xù)到案件判決后的相應(yīng)時間。對此我們可以借鑒域外的一些做法。如審前的專門保護、信息保密；審結(jié)后為作證的證人采取更換身份、異地生活、經(jīng)濟資助等方式。因此，對證人的保護不應(yīng)僅體現(xiàn)在刑事訴訟進程中，還應(yīng)充分考慮案件的性質(zhì)、證人所面臨的實際危險，充分延伸到案后相當一段時間，確保證人不因作證而遭受人身、財產(chǎn)損失，以實現(xiàn)國家司法正義。

將證人的保護階段進行相應(yīng)的延伸后，就需要有配套的措施來保障實施。首先，在訴訟內(nèi)可以借鑒其他法治國家的做法，采取匿名作證、視頻錄音作證、以書面證言代替出庭作證、屏風(fēng)遮蔽等措施；為了保護證人的“法律安全”，還可以禁止控訴方在辯護方接觸證人之后出庭作證之前再次詢問證人。其次，在訴訟外可以在作證前和作證過程中對證人及其關(guān)系親密的人實行貼身保護，必要時可以在作證后一段時間內(nèi)實行跟蹤保護。對于重大案件中面臨嚴重威脅的證人，可以考慮為其改變姓名、相貌、住址甚至移居，還可以在特定的時間內(nèi)為其提供必要的謀生條件。[9]最后，對于事后懲戒和救濟措施來說，對因作證致權(quán)益受到侵害的，應(yīng)實行國家補償；公共權(quán)力機關(guān)違法阻止證人如實作證或者暴力取證的，實行國家補償和違法人員賠償并存制度。

（四）加強對證人，特別是辯方證人的保護，防止司法機關(guān)濫訴

辯方證人就是被告一方的證人，一般來說其所作的供述會對被告人有利，而對控方不利?！白C人被害人化”的風(fēng)險并不僅僅局限于被告一方的威脅或報復(fù)，作為接觸案件的各機關(guān)同樣有可能威脅到證人，而且這種威脅往往會使證人面臨更大的危險。偽證罪是刑法明確規(guī)定的一項罪名，如若辯方證人提供的證言與司法機關(guān)所掌握的事實有出入，或者證人前后的供述出現(xiàn)矛盾，導(dǎo)致被告人有可能“脫逃法網(wǎng)”，辦案人員就有可能會認為證人在有意說謊，故意做虛假證明。在諸多壓力下，其難免做出一些過激行為，比如使用暴力威脅，甚至還存在濫訴的風(fēng)險。為了保護證人，特別是辯方證人的法律安全，筆者認為應(yīng)該規(guī)范司法機關(guān)追究證人偽證罪的程序，如借鑒追究律師為證罪的程序規(guī)定，當證人涉嫌犯罪時，由辦理證人所涉案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。此外，必要的時候，辯護一方應(yīng)證人要求可以向法院申請保護令，禁止控訴方在法庭審判結(jié)束以前再次接觸證人，以遏制司法機關(guān)的暴力取證行為，切實保障相關(guān)證人的法律安全。

（五）完善證人保護程序，建立監(jiān)督問責(zé)機制

根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，公、檢、法三機關(guān)都負有保護證人的責(zé)任，但程序的啟動方式、保護決定的作出、相關(guān)機關(guān)的具體執(zhí)行等未予以明定。相關(guān)立法應(yīng)盡快完善證人保護的具體程序，以便實踐中各機關(guān)依法履行職責(zé)。證人保護工作在刑事案件中至關(guān)重要，三機關(guān)作為國家公權(quán)力的代表，其義務(wù)履行情況理應(yīng)受到監(jiān)督制約，保護不力更要承擔相應(yīng)的責(zé)任。證人在有受到侵害之虞時，負有保護義務(wù)的機關(guān)則應(yīng)立即依法提供相應(yīng)的保護。若其無正當理由拒絕提供保護或者保護不力，那么證人及其近親屬則可通過相應(yīng)的救濟渠道進行申訴或控告。經(jīng)審查，若確應(yīng)啟動證人保護程序，則應(yīng)立即為證人提供保護，并對相應(yīng)機關(guān)進行懲處問責(zé)。若出現(xiàn)保護不力致使證人遭受侵害的情況，就應(yīng)按照給證人造成傷害的嚴重程度，給予有責(zé)機關(guān)相應(yīng)的制裁。只有逐步完善證人保護程序、建立相應(yīng)的監(jiān)督問責(zé)機制，才能進一步強化權(quán)力行使的正當性和有效性，以保障證人的合法權(quán)益不因作證行為而受到任何不應(yīng)有的侵害。

案結(jié)事了，是司法機關(guān)在處理案件時所追求的目標。但從證人保護的角度來看，案件的真正結(jié)束并不是法院宣判，犯罪者伏法。只有讓證人及其關(guān)系密切的人的生命、財產(chǎn)安全得到切實保障，不會再因此案遭受傷害，才算是真正畫上了完美句點。因此證人保護工作對于打擊犯罪、維護證人合法權(quán)益具有不可替代的作用，對整個刑事司法活動的順利進行也有深遠的意義。但刑事證人保護工作是一項相當復(fù)雜的系統(tǒng)工程，該制度的完善并不是一朝一夕之事。新刑訴法規(guī)定了“強制證人出庭制度”，對某些特殊證人可強制其到庭。既然立法加強了證人作證的義務(wù)，理應(yīng)提供同樣程度的保護，這樣才能真正激勵證人出庭作證。新法奠定了證人保護的基本框架，雖略顯粗糙，但也不能否認它的進步意義?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，在現(xiàn)有的司法體系下如何將證人保護落到實處，還需要立法的協(xié)調(diào)、相關(guān)配套制度的建立以及司法機關(guān)與社會的共同努力。

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