熊秉元

再論法學中的質與量?

熊秉元

法學里通常是從程序正義和實體正義的角度論述，文章嘗試不同的切入點;由“質”和“量”這兩個概念，檢驗法學和法律。主要的發(fā)現(xiàn)可以簡單歸納如次:法律可以視為規(guī)則，而規(guī)則的性質就是工具。法律所要處理的問題，可以由“質”和“量”的角度著眼。本文提出處理“質”和“量”的“三部曲”，是對法律條文內(nèi)容的描述，也提供了設計法律的參考指標。三部曲的結構，可以由成本效益的角度，提出合情合理的解讀。

法學質量;經(jīng)濟分析

一、前言

1987年，《哈佛法律評論》(Harvard Law Review)慶祝發(fā)行一百周年，邀請諸多法學重鎮(zhèn)撰文志慶。法學大家波斯納教授(Judge Richard Posner)，學生時代曾擔任主編，也在受邀之列。然而，他文章的題目，卻是《法學自主性的式微》(“The decline of law as an autonomous discipline”)(Posner， Richard，1987)歷史性的時刻，暮鼓晨鐘的內(nèi)省，來自法學最尊榮學府的菁英，在在都傳遞了波斯納苦口婆心的提醒——法學不能再自矜自是，而是要向其他學科(特別是社會科學)汲取養(yǎng)分。本文的出發(fā)點，響應波氏的呼吁，希望由社會科學(特別是經(jīng)濟分析)的角度，對法學研究稍稍琢磨，添增新意。

具體而言，本文將由“質”和“量”這兩個概念，探討法律的性質①徒法不足以自行，是質;罪刑法定，是質或量?游戲規(guī)則里，對質和量的講究，可得出哪些體會?刑事訴訟的諸多程序，是求質或量?這些問題，都有待進一步地進行探討。。簡單地說，美丑善惡都是一種“質”(quality)，而輕重大小都是一種“量”(quantity)。質和量看似物理學的范圍，其實不然。本文將論證，由質和量的角度著眼，可以對法律有瞎子摸象式的一得之愚。文章的主要結構如下:第一部分，是背景介紹;第二部分，是文獻回顧;第三部分，是對法律性質的闡述;第四部分從理論和實踐出發(fā)，闡明質和量在法學中的身影;第五部分，則是結論。

二、預備工作

在這一節(jié)里，將為往后的鋪陳暖身;一方面敘明本文和現(xiàn)有文獻的關聯(lián)，一方面先闡釋“質”和“量”之間的微妙關聯(lián)。

(一)相關文獻

社會科學里，對質和量的討論很普遍②經(jīng)濟學方面，相關的內(nèi)容可以參見Deaton，Angus，“Quality，Quantity，and Spatial Variation of Price”，American Economic Review，78(3):418－430，1988;Chatman，Daniel，G．，“Deconstructing Development Density:Quality，Quantity and Price Effect on Household Non-work Travel”，Transportation Research Part A:Policy and Practice，42(7):1008－1030，2008．心理學方面，相關的討論可以參見Haslam，Nick，and Laham，Simon，M．，“Quality，Quantity，and Impact in Academic Publication”，European Journal of Social Psychology，40(2):216－220，2010;社會學方面的文獻，可以參見Bavel，Jan，Van，“The Effect of Fertility Limitation on Intergenerational Social Mobility:the Quality-Quantity Trade－off During the Demographic Transition”，Journal of Biosocial Science， 38(4):553－569，2006．。譬如，在策略管理③關于SWOT，具體內(nèi)容可以參見邢以群:《管理學》，高等教育出版社2011年版。(strategic management)這個領域里，常用SWOT(Strength，Weakness，Opportunity，Threat)分析新的產(chǎn)品或策略。營業(yè)額、人員、產(chǎn)品

?熊秉元，浙江大學經(jīng)濟學院，電子郵箱:hsiung＠zju．edu．cn。姚先國和史晉川對初稿的批評指教，作者深深感謝。對相關資料的搜尋，研究助理馮姣和呂成龍貢獻良多。感謝匿名評審人，對于文中的所有觀點和內(nèi)容，作者當負全責。種類、涉及的地理區(qū)域、競爭對手等等，都是明顯的“數(shù)量”;相形之下，營銷能力、顧客反應、對手策略等等，可能都是強弱快慢等“質量”。李克特量表①關于李克特量表，具體內(nèi)容，可以參見[美]艾爾·巴比著，邱澤奇譯:《社會研究方法》，華夏出版社。2009年版;Matell，Michael， S．，and Jacoby，Jacob，“Is There an Optimal Number of Alternatives for Likert Scale Items?I．Reliability and Validity”，Educational and Psychological Measurement，31(3):657－674，1971;Maurer，Todd，J．，and Pierce，Heather，R．，“A Comparison of Likert Scale and Traditional Measures of Self－efficacy”，Journal of Applied Psychology，83(2):324－329，1998．(Likert Scale)，把某一特質分成五個區(qū)間(最好、好、中性、不佳、很壞等)，常被援用。此外，心理學里，各種人格特質、認知、情緒反應等等，也相當依賴對質和量的靈活運用②相關的內(nèi)容，可以參見Barbara，Wild，Michael，Erb，and Mathias，Bartels，“Are Emotions Contagious?Evoked Emotions While Viewing Emotionally Expressive Faces:Quality，Quantity，Time Course and Gender Differences”，Psychiatry Research，102(2):109－124，2001;Podsakoff，Philip，M．，Michael，Ahearne，and Mackenzie，Scott，B．，“Organizational Citizenship Behavior and the Quantity and Quality of Work Group Performance”，Journal of Applied Psychology，82(2):262－270，1997．。

另一方面，本文是延續(xù)對奧運規(guī)則的探討(熊秉元，2014);奧運規(guī)則里，有些項目明顯重視“量”(舉重、鉛球、跳高、跳遠等)，有些則是明顯重視“質”(花樣滑冰、水上芭蕾、體操、馬術等)。以奧運規(guī)則為參考坐標(benchmark)，可以借著對照比喻，琢磨法學研究里的許多曲折③參考Hsiung，Bingyuan，“Benchmarks and Economic Analysis”，Review of Law&Economics，5(1):75－99，2009．。而且，許多項目看起來是追求“量”(百米、撐竿跳)，真正的差別所在，其實是體能上“質”的精進。

(二)質量之間

“質”和“量”之間的關聯(lián)，值得稍稍厘清。觀念上，“質”是指程度(magnitude)、排序(ordering)，譬如美丑善惡等，可以細分再細分，但是無從量化?！傲俊笔侵笖?shù)量，在定義上就是可以借著度量衡(高低長短輕重)來表示。

實數(shù)(real number)是數(shù)量，可以無限細分;在1和2之間，有無窮多個點。同樣的，在觀念上，質量，也可以無限細分;在好人和惡人之間，可以有無數(shù)種可能性。因此，追根究底，數(shù)和質都是一個光譜(spectrum)，而光譜上有無窮多個點。然而，在真實世界里，人的感官辨別能力有限;即使是秤尺等度量衡，精細程度也有局限。因此，在觀念上，“量”的刻度比較少，而“質”的刻度比較多(稠密)?；蛘撸辽僭谝话阏Ｉ罾?，“量”的刻度少而“質”的刻度多，換一種表達的方式，就刻度多少而言，“量”是“質”的部分集合——“質”是母集合;而“量”是子集合!

稍稍引申，質和量的關聯(lián)，有點像是“價格”和“價值”之間的相對關系。抽象來看，價格和價值都隱含高下相對的排序(ordering);價格是＄1，＄2……，而價值是美、很美、極美……。而且，價格只是眾多價值之一;價格是以貨幣來表示，而價值包括美丑善惡等等。如果價格要細分，在＄1和＄2之間，可以有無數(shù)多的價格;然而，在世界各國的貨幣里，在元之下有毛(＄0．1)和分(＄0．01)，可是沒有更小的單位。要區(qū)分出更小的單位，觀念上很簡單，但是實務上不可行、沒必要、也不值得做。最后一點:日常生活里，有諸多質和量;人們處理質和量的經(jīng)驗，也就直接間接地反映在法律的設計(條文)里!④Cooter&Ulen(2011)認為，把法律視為價格，是量，是參考坐標。但現(xiàn)有文獻里，沒有從質和量這個角度展開，進行論述。從質和量的角度出發(fā)，對刑事訴訟法進行論述，增添一個啟示和提醒，多了一個觀察角度。

三、法律的性質

法律，無疑是法學研究的重點和核心。法律的性質，當然值得闡明清楚;由社會科學(旁觀者)的角度，也許有兼聽而聰、兼視而明的好處。

(一)價值沖突

對于法律，有很多種不同的解讀;各種“一言以蔽之”的總結，多少能捕捉法律客觀的某種神韻。

國與國之間的法律糾紛，無論是公法或私法領域，往往涉及“轄區(qū)”(jurisdiction)的問題。甲國的法律、乙國的法律，或國際間通行的律法之間，何者將是主要的參考坐標?不同的法律，隱含不同的價值。在一個國家之內(nèi)，價值沖突的性質更為明顯，而且主要表現(xiàn)在兩個方面:個人和個人之間，以及個人和國家(社會)之間。民法的主要原則之一，是“私法自治”;然而，契約尊重當事人的意愿，卻以不抵觸善良風俗者為限。“當事人意愿”和“公序良俗”，是不折不扣的兩種價值。

還有，無論是刑事或民事糾紛，幾乎都涉及兩造之間的摩擦沖突;抽象來看，就是彼此追求的價值之間，不能相安無事、各得其所。更進一步，即使在個人的層次上，依據(jù)道德信念行事;道德信念(樂于助人、不說謊、守時等等)，都是隱含了價值的沖突和取舍——要扶跌倒的老太太，還是要避免惹麻煩?要準時上課，還是要多睡幾分鐘懶覺?因此，無論是國與國之間、個人與國家(社會)之間、個人與個人之間，乃至于個人之內(nèi)，都面對價值沖突。法律(和道德)的本質，就是在處理價值沖突。

(二)工具

法律，既然是處理價值沖突，在性質上就是一種“工具”(a tool);具有功能性的內(nèi)涵，希望能發(fā)揮某些作用。當然，這種觀點值得稍作解釋。

至少有兩種途徑，可以闡釋法律的工具性。首先，前面提到，法律的性質，可以看成是處理價值間的沖突。換一種描述的方式:要處理價值間的沖突，法律是可以援用的方式(媒介)之一。也就是，法律可以是運用的手段或工具。其次，法律也可以看成是一套規(guī)則(rules)，是社會大眾所遵循的章法;規(guī)則隱含獎懲，由公共部門的強制力所支撐。既然是規(guī)則，本身當然不會是目的;而是為了追求某種(或某些)目標，所設計和采納的手段。因此，法律(可以視)為規(guī)則，而規(guī)則(即可以視)為工具。

這個觀點，還可以進一步延伸，熊秉元(2014)論證:奧運規(guī)則，主要是追求(競賽)公平，也就是針對“過程”;而法律，主要是追求正義，也就是針對“結果”(熊秉元，2014)?？赡艿馁|疑，是法學里通常分為程序和實體;程序正義是針對過程，而實體正義是針對結果。在表面上看，這個論點很有說服力;然而，稍稍深究就可以發(fā)現(xiàn)，其實不然。具體而言，法律所強調(diào)的程序正義，是強調(diào)兩點:第一，不能為達目的，不擇手段。即使實現(xiàn)了正義，如果手段有瑕疵或不當，也不足取。第二，為了確保最后的果實(實體正義)，務必透過合乎正義的過程(手段)。因此，重點還是在最后的結果，希望能達到而且享有實體正義。相形之下，奧運規(guī)則所追求的，是競賽過程公平;結果如何，就是如何，并不是焦點所在。

由奧運規(guī)則和法律的對照，可以更清楚地看出:法律，是社會追求正義所采納的手段;透過法律這種工具，希望能企及正義的結果!

四、質和量的容顏

前面兩節(jié)，分別探討了法律的性質以及質和量的內(nèi)涵。這一節(jié)里，將提出整合性的分析，闡明質和量在法學中的身影。

(一)三部曲

既然法律可以看成是規(guī)則，而規(guī)則(奧運)又涉及質和量;因此，抽象來看，希望能由諸多法律(規(guī)則)里，提煉出處理質和量的規(guī)律性。仔細琢磨，對于質和量的處理，可以由“三部曲”來體會:

第一步，以“量”的方式來處理和設定法律(規(guī)則);

第二步，利用相關“質”的概念，處理和設計規(guī)則;

第三步，利用“程序”(procedure)，處理和設計規(guī)則。

這三部曲的內(nèi)涵，值得作進一步、較仔細地說明。首先，借著各種度量衡，可以簡單有效的處理“量”;因此，最好的情況，規(guī)則是能以“量”來表達和操作。譬如，要界定“有行為能力者”用“心智成熟”，比不上用“十六周歲”這個“量”的尺度①參見《中華人民共和國刑法》第17條的規(guī)定。。其次，生活里，能用“量”來處理的事項，畢竟只有一部分。當這種尺度不可得時，退而求其次，次佳的方式，就是借著清晰的其它概念，來設計和界定規(guī)則。譬如，“惡性重大”的概念，比不上“社會危害性”，又比不上“明顯而有立即的危險”(clear and present danger)。在漆黑滿座的戲院里，揚聲大叫“失火了”——是否惡性重大?是否帶來“社會危害性”?但幾乎必然造成“明顯而有立即的危險(害)”!因此，“明顯而有立即的危險”，操作性較強。

再其次，如果“量”的尺度不可及，清晰的其他概念又不可得，第三種設計規(guī)則的方式，就是借著某種“程序”來處理。譬如，喪失行為能力的原因之一是“心智耗弱”;可是，要界定心智耗弱，沒有“數(shù)量”可以依恃，也不容易借著更多的概念。因此，往往透過“程序”，“由心理精神專業(yè)人士評估認定”。②臺灣“最高法院”26年渝上字237號判例:刑法上之心神喪失與精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對于外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失，如此項能力并非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱。臺灣“最高法院”47年臺上字第1253號判例:精神是否耗弱，乃屬醫(yī)學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫(yī)學研究之人予以診察鑒定，不足以資斷定。其它相關的判例，也可以參見臺灣最高法院102年度臺上字第773號刑事判決。

“三部曲”的性質，有兩層涵義:一方面，這是對規(guī)則內(nèi)涵的描述，是一種“實證的”(positive description)，無關價值判斷。另一方面，在設計規(guī)則時，可以參考遵循，因此是“規(guī)范的”(normative guidelines)。

(二)成本效益分析

由經(jīng)濟分析里成本效益的架構著眼，可以更清楚地掌握三部曲的脈絡。操作法律這套規(guī)則(工具)，當然希望能有效地實現(xiàn)正義;也就是，希望能以低成本高效益的方式來運作。“殺雞用雞刀，屠牛用牛刃”、“殺雞儆猴，殺一儆百”，等等，反映的都是類似的觀念。

三部曲的結構，就隱含由簡到難的層次。第一步，能“量”則“量”，能以度量衡來操作規(guī)則，這種工具的成本低效益高。如果“量”不可得，退而求其次，只好用成本較高的方式來處理。第二步，“利用其他內(nèi)涵清晰的概念，界定‘質’”，正是如此。如果第二種方式也不可得，只好再退一步，以成本更高的方式來操作工具;利用“程序”操作規(guī)則，是不得已的作法。但是，由成本效益的角度，完全可以理解。一言以蔽之，法律這種規(guī)則(工具)運作在處理質和量時，可以由成本效益的考慮，一以貫之。

另一方面，成本效益的解讀方式，可以和其他的觀點作一對比，相較而益彰。譬如，刑法的罪刑均衡原則，是“有罪必罰，無罪不罰……”(陳光中、葛琳，2006)。在觀念上，罪刑均衡原則符合直覺而且有說服力。然而，具體運作時，這個原則如同一個骨架，充填這個骨架的血和肉，卻杳然無蹤。關鍵問題，是何為“有罪”，何為“無罪”?等等。根據(jù)罪刑均衡原則，幾乎寸步難行。相對的，由規(guī)則/工具和質/量的角度，加上成本效益的參考架構，卻可以提出一個完整的理論。

再進一步，法學論述里，幾乎無分軒輊的，把追求正義當作終極目標①一般人觀念中，正義是質的概念;然而，由量的角度，也可以看到正義中量的部分。譬如，紅綠燈放置，交警多少，官司件數(shù)，審判時間，受刑人生活空間，人權指標，犯罪率等等。?？墒?，前面指出:基本上，法學/法律是在處理價值沖突的問題。當正義這種價值和其他價值發(fā)生沖突時，如何取舍顯然非常重要。在思維分析時，要有言之成理的論述。譬如，關于訴訟時效②訴訟時效，是量的規(guī)定，但背后的原因在于:時間久，不容易有足夠的證據(jù)論斷。質不好，在一定的意義上，也可視為量不足。的規(guī)定，可以清清楚楚地看出，“事實真相”的價值和其他價值(時間拉長、搜證不易、數(shù)據(jù)容易有瑕疵、當事人記憶模糊、司法體系運作愈益困難，等等)，發(fā)生沖突時，當代法治社會幾乎毫無例外的取舍，是讓個別案件上“追求真相”的價值讓位，而選擇“司法體系有效運作”的價值。而且，訴訟時效的規(guī)定，是利用“量”(時間長短)這種工具!

法學宿儒波斯納嘗言:“對正義的追求，不能無視于代價”(理查德·A·波斯納，2003);關于法學里的質和量，可以依樣畫葫蘆:“對于質和量的取舍，成本效益的斧鑿在法學里處處可見”!

五、結論

在前言部分提到，本文是響應波斯納教授的呼吁，希望經(jīng)由社會科學，為法學帶來不同的養(yǎng)分。就性質而言，本文有兩點新意:傳統(tǒng)法學里，通常是由程序正義和實體正義的角度論述。本文延續(xù)已有的研究成果，由“質”和“量”這兩個概念，嘗試由不同的切入點，檢驗法學和法律。由奧運的競賽規(guī)則，可以體會質和量的差別;本文進一步論證，并且和部門法聯(lián)結。另一方面，本文利用經(jīng)濟分析的架構，嘗試提出一以貫之的分析;經(jīng)濟分析為法學所注入的新意，還有很大的空間等待發(fā)揮。

在內(nèi)容上，本文的發(fā)現(xiàn)可以簡單歸納如次:法律可以視為規(guī)則，而規(guī)則的性質就是工具。法律所要處理的問題，可以由“質”和“量”的角度著眼?！叭壳笔菍Ψ蓷l文內(nèi)容的描述，也提供了設計法律的參考指標。三部曲的結構，可以由成本效益的角度，提出合情合理的解讀。

無論是質和量、三部曲或經(jīng)濟分析，都擴充了對法律的體會。為法學研究添增新的成分，為解釋和操作法律帶來新的工具。“新的”，意味著更多的可能性，當然未必是好的;至于片斷瑣碎的新意，會不會累積足夠的能量，帶來法學研究的典范轉移(paradigm shift)?這個問題的答案，要讓證據(jù)來說話;而毫無疑問的，時間會產(chǎn)生足夠的證據(jù)!

[1] 艾爾·巴比，2009:《社會研究方法》，中譯本，華夏出版社。

[2] 陳光中，2012:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社。

[3] 陳光中、葛琳，2006:《刑事和解初探》，《中國法學》第5期。

[4] 孔德婧，2013:《李某某涉強奸案為何未測骨齡》，《北京青年報》10月20日。

[5] 理查德·A·波斯納，2003:《法律的經(jīng)濟分析》，中譯本，中國大百科全書出版社。

[6] 孫長永，2013:《刑事訴訟法學》，法律出版社。

[7] 熊秉元，2014:《奧運規(guī)則與法學研究——初探法學中的質與量問題》，《宏觀質量研究》第4期。

[8] 熊秉元，2013:《正義的成本:當法律遇上經(jīng)濟學》，東方出版社。

[9] 邢以群，2011:《管理學》，高等教育出版社。

[10]Barbara，Wild，Michael，Erb，and Mathias，Bartels，2001，“Are Emotions Contagious?Evoked Emotions While Viewing Emotionally Expressive Faces:Quality，Quantity，Time Course and Gender Differences”，Psychiatry Research，102(2)，pp．109-124．

[11]Bavel，Jan，Van，2006，“The Effect of Fertility Limitation on Intergenerational Social Mobility:the Quality-Quantity Trade-off during the Demographic Transition”，Journal of Biosocial Science，38(4)，pp．553-569．

[12]Chatman，Daniel，G．，2008，“Deconstructing Development Density:Quality，Quantity and Price Effect on Household Non-work Travel”，Transportation Research Part A:Policy and Practice，42(7)，pp．1008-1030．

[13]Cooter，Robert，B．，and Ulen，Thomas，2011，“Law and Economics”，New Jersey:Prentice Hall．

[14]Deaton，Angus，1988，“Quality，Quantity，and Spatial Variation of Price”，The American Economic Review， 78(3)，pp．418-430．

[15]Haslam，Nick，and Laham，Simon，M．，2010，“Quality，Quantity，and Impact in Academic Publication”， European Journal of Social Psychology，40(2)，pp．216-220．

[16]Hsiung，Bingyuan，2009，“Benchmarks and Economic Analysis”，Review of Law and Economics，5(1)，pp．75-99．

[17]Matell，Michael，S．，and Jacoby，Jacob，1971，“Is There an Optimal Number of Alternatives for Likert Scale Items?I．Reliability and Validity”，Educational and Psychological Measurement，31(3)，pp．657-674．

[18]Maurer，Todd，J．，and Pierce，Heather，R．，1998，“A Comparison of Likert Scale and Traditional Measures of Self-efficacy”，Journal of Applied Psychology，83(2)，pp．324-329．

[19]Podsakoff，Philip，M．，Michael，Ahearne，and Mackenzie，Scott，B．，1997，“Organizational Citizenship Behavior and the Quantity and Quality of Work Group Performance”，Journal of Applied Psychology，82(2)，pp．262-270．

[20]Posner，Richard，1987，“The Decline of Law as an Autonomous Discipline:1962-1987”，Harvard Law Review，100(4)，pp．761-780．

■責任編輯 羅英

Further Discussion the Quality and Quantity in Law

Xiong Bingyuan
(Law and Economics Research Center，Zhejiang University)

While legal scholars often examine issues from the perspective of procedural justice and substantive justice，the present article attempts to employ the concepts of“quality”and“quantity”to study legal issues．The main findings can be summarized as follows:law can be viewed as rules，and rules can be viewed as tools．Legal issues can often be analyzed fruitfully from the perspective of“quality”and“quantity”．The article has put forward the“three－step structure”to clarify the relationship between“quality”and“quantity”．It provides a description of the law and suggests a benchmark for law making．Furthermore，the“three-step structure”can be explained by the costbenefit analysis．

Quality;Quantity;Criminal Procedure Law;Economic Analysis