路瑤+張國林

摘要：欲實現(xiàn)依法治國，須先行依法行政。在黨的十八屆四中全會強調全面推進依法治國的語境下，以行政審批權的取消、保留和下放為主要措施的行政審批權配置改革無疑是重中之重，而其效果究竟如何，以何種程序、由誰來評價其效果是改革的重點，也是依法行政的保障。本文通過分析我國政審批權配置效果的現(xiàn)行檢驗機制，指出長期以來政府內部“自我檢驗”的無效是造成行政審批權配置改革難以深化的主要原因，須建立起以《行政許可法》和《行政訴訟法》為基礎，以市場評價為中心，以負面清單為模式，重在司法程序保護的行政審批權配置效果的法律檢驗機制。如此，方能擺脫“一放就亂、一收就死”的行政審批制度改革的兩難困局，實現(xiàn)大政府向大市場的轉變。

關鍵詞：依法治國；行政審批權；配置；檢驗

中圖分類號：DF41文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.01

2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，將全面推進依法治國作為全面改革發(fā)展模式和政府管理方式的突破口。在此之前，以簡政放權為形式的行政審批制度深化改革已于2012年起全面推進，簡政放權包括行政審批權的下放和取消，實質就是行政審批權的配置本文所提出的行政審批權配置涉及兩個方面的內容：其一，行政審批權的設定，即通過法律、行政法規(guī)、規(guī)章來設定行政審批權，確定審批事項和審批機關，解決配置哪些權力和配置給誰的問題；其二，行政審批權的具體實施，即由具體的實施機關執(zhí)行行政審批。文中所涉及的行政審批權配置主要是指第一種情況，即行政審批權的設定，但同時涉及少部分的具體實施，因為在具體實施過程中，行政機關自由裁量權的大小，以及是否嚴格按照授權范圍行使權力、私設行政審批權等情況都會變成行政審批權的再一次配置。問題。在全面推進依法治國前開啟的行政審批權配置改革，恰恰應和了“依法治國當自依法治‘權始”的論斷[1]?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，要“深入推進依法行政，加快建設法治政府”，以簡政放權為形式的行政審批權配置改革即是關鍵所在，申言之，行政審批權配置改革是行政審批制度改革的核心，亦是全面推進依法治國的前提。

根據(jù)黨的十八屆三中全會、四中全會精神，全面推進簡政放權，須讓市場在資源配置中起到?jīng)Q定性作用，其核心在于厘清哪些權力應當取消、哪些權力又需要保留，下放后的權力是直接取消以交還市場，還是由中央轉移到地方從而加強地方政府的自治權；如果地方政府接受了放權而并不將權力還給市場，其合理性如何來甄別，其合理性應當由誰來甄別。對行政審批權配置效果的檢驗有助于完善行政審批制度的構建，而對行政審批配置效果的檢驗，在本質上獨立于以文字、條文等正規(guī)形式表現(xiàn)出來的規(guī)制內容。所謂行政審批權配置效果的好壞，其含義是：在某一產(chǎn)業(yè)部門可觀察的經(jīng)濟行為中，有多大部分是只能由行政審批來加以說明的。斯蒂格勒通過對美國政府規(guī)制電力部門和證卷市場效果的檢驗，得出規(guī)制無效的結論[2]。因循斯蒂格勒的思路，我們對行政審批權配置問題的解決匯集到一點，即簡政放權需要一套行之有效的檢驗機制，這一套機制要在現(xiàn)行放松管制、以市場為主的背景下和理念下來設定，其程序要能夠保障行政審批權下放、取消和保留的合理性，此種機制能夠在某種價值判斷下正確評判行政審批權下放、取消和保留的合理性，我們將其命名為行政審批權配置效果的檢驗機制。

西南政法大學學報路瑤，張國林：依法治國語境下行政審批權配置效果的檢驗機制研究一、行政審批權配置與“市場決定論”在討論行政審批權配置時，不能忽視的一個背景，即在十八屆三中全會后，“市場決定論”成了我國經(jīng)濟發(fā)展的理論指導。十八屆三中全會報告指出“緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟體制改革”，十八界四中全會在依法治國中亦重申了這一點，這標志著我國將全面推進市場經(jīng)濟，進一步加強市場的作用，同時也意味著“市場決定論”是依法治國的重要內涵。市場在資源配置中起決定性作用意味著政府在社會經(jīng)濟中發(fā)揮的職能需要相應地從全能管制型轉為服務規(guī)制型，主要任務是更好地為市場服務。簡政放權正是為了配合市場的決定性作用而進行的重要改革步驟，簡政放權是為了更好地處理國家、地方政府和市場之間的關系而進行的行政審批制度深化改革。因此，對目前以簡政放權為措施的我國行政審批制度改革的討論，不能脫離“市場決定論”的理論背景。

（一）“市場決定論”背景下政府角色的重新定位

我國的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)歷了幾個重要的階段，頗具代表性，通過一定的視角進行觀察可以窺其全貌。對政府與市場之間關系的認識一直是經(jīng)濟發(fā)展中的核心問題，從政府和市場在資源配置中的不同作用進行觀察，我國經(jīng)濟發(fā)展大致分為三個階段：第一個階段，新中國成立到1979年的計劃經(jīng)濟階段。這一時期的資源配置是“大政府和小市場”，即政府的指令和計劃在資源配置中起決定性作用，市場的作用微乎其微。這一時期政府的行政審批權涵蓋了社會生活的方方面面，經(jīng)濟生活也毫無例外地受到行政審批的全面調控。第二，1979年到2013年，社會主義市場經(jīng)濟逐漸形成的階段。這一時期政府和市場的關系從資源配置的角度來看，就是政府逐漸退出和市場逐漸加強。受此影響，行政審批逐漸受到控制，規(guī)范行政審批的行使、減少行政審批事項成了這一時期的特點。這一階段又可以劃分為三個分段，其一是1979年到1984年的改革開啟階段，其二是1984年到1993年的改革起步階段，其三是1993年到2013年的改革深入階段。經(jīng)過三個分段的改革，我國的經(jīng)濟體制也經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟——商品經(jīng)濟——市場經(jīng)濟的轉變。關于1979年到2013年間的三個階段劃分，參見：張守文.“改革決定”與經(jīng)濟法共識[J].法學評論，2014，（2）：13-24.在文中，張守文教授對黨的十二屆、十四屆、十八屆三中全會報告的內容進行總結，指明了我國市場經(jīng)濟發(fā)展的三個重要時間節(jié)點，此一歸納對認識市場和政府的關系具有啟發(fā)性，固此處予以借鑒。第三，2013年十八屆三中全會以后的全面深化改革階段。與第一個階段形成鮮明對比的是，改革決定認為市場在資源配置中起決定性作用，要求減少國家（政府）對市場的干預，我國社會主義市場經(jīng)濟的深化改革選擇了“小政府和大市場”來定位政府與市場的關系。

在“市場決定論”背景下，政府要理性克制，改變以往大包大攬的作風，限制自身行政權力的行使范圍，充分發(fā)揮市場的作用。也即，在全面深化改革的背景下，政府是有限政府，而市場是無限市場，政府的作用是輔助市場，這一認識為政府角色的重新定位提出了兩點要求：其一，法治政府。與市場經(jīng)濟相應的必然是法治社會[3]，法治社會要求政府必定是法治化的政府，深化行政審批制度改革，也成了我國推進法治政府建設的重要內容[4]。其二，服務型政府。計劃經(jīng)濟體制下的政府是管制型的政府，行政審批成為政府控制和管理經(jīng)濟的主要手段，市場經(jīng)濟體制要求政府成為服務型的政府，此時的行政審批將成為政府與市場、與社會溝通的橋梁[5]。因此，在“市場決定論”背景下，政府的角色應當向法治政府、服務型政府轉變，行政審批權的配置則應當立足于使行政審批向輔助化和規(guī)范化轉變，要充分發(fā)揮市場在資源配置中的作用。

（二）“市場決定論”背景下的三方關系判斷

為配合“市場決定論”而進行的簡政放權包含了兩個方面的重要內容：其一，中央下放一部分行政審批權給地方，簡稱為下放；其二，中央和地方直接取消一部分行政審批權，將行政審批權交還給市場，簡稱為取消。申言之，簡政放權涉及中央政府、地方政府、市場的三方關系，以及中央政府行政權、地方政府自治權、市場自主權的分配與平衡。

首先，中央政府與地方政府之間的關系包含了統(tǒng)一性和自治性兩個方面內容。有學者將中國改革開放三十多年的快速經(jīng)濟增長模式歸為威權式的地方分權模式[6]。一方面，作為單一制的國家，我國地方政府要接受中央政府的統(tǒng)一管理，其權力的行使要受到中央政府的限制，從而體現(xiàn)其關系間的統(tǒng)一性。另一方面，“市場決定論”要求更好地發(fā)揮市場的作用，由于我國幅員遼闊，在全國性的大市場下，尚有諸多的小市場，通過行政審批權的下放，中央政府讓地方政府直接與市場對話，地方政府擁有一定的事權和財政權，經(jīng)過中央政府簡政放權，地方政府的自治性得到了進一步加強。由此，在“市場決定論”背景下，中央政府對地方政府的限制逐漸減弱，地方政府的自治權力逐漸加強，這也是新時期中央政府與地方政府關系的縮影，當然，需要指出的是，這種關系主要體現(xiàn)在經(jīng)濟方面。

其次，政府（包括中央政府和地方政府）與市場的關系。在“市場決定論”背景下，政府要讓位于市場，無論是中央政府還是地方政府，都要成為服務型政府，為市場保駕護航。因此，在新的經(jīng)濟發(fā)展時期，政府與市場的關系恰如前文所言，是“小政府和大市場”的關系，當三方之權發(fā)生沖突時，應當優(yōu)先考慮市場的自主權利，而非政府之行政權力。問題在于，在我國現(xiàn)行的行政體制下，當中央政府將行政審批權下放給地方政府、地方政府加強了自治權后，很有可能沒有動力再將權力還給市場，反而進一步加強自身的自治權，從而阻礙市場的發(fā)展。例如，有學者指出：“在社會之中，地方會不斷創(chuàng)新制度來對付和解決實踐中發(fā)生的問題，從而產(chǎn)生制度創(chuàng)新的原始沖動，并以實踐中的問題為導向，時刻矯正制度創(chuàng)新的發(fā)展方向”，這勢必導致地方政府日益脫離社會，凌駕于社會之上[7]。據(jù)此，在“市場決定論”背景下，在中央政府、地方政府和市場的三方關系中，關鍵是加強和提高市場的地位，有傾向性地保護市場，讓各級政府為市場服務。

（三）“市場決定論”背景下行政審批權配置的價值取向

行政審批是政府管理經(jīng)濟的重要手段，在不同時期行政審批發(fā)揮的作用有所不同，其價值取向亦有所區(qū)別。行政審批制度的核心問題在于行政審批權的配置，包括行政審批權設立和實施的主體和客體，行政審批權的內容和范圍等重要方面。行政審批權的設定因循一定的價值取向，體現(xiàn)出政府在經(jīng)濟管理中的角色定位，價值取向的確立又因經(jīng)濟體制的不同而不斷修正，換言之，經(jīng)濟體制決定著行政審批的價值取向。在計劃經(jīng)濟時代，行政審批是國家進行資源配置的主要手段，大到軍事、工業(yè)，小至柴米油鹽，無一不通過行政審批統(tǒng)一配置調配。在這一時期，行政審批權的配置以政府的管制效率為價值取向，希望效仿前蘇聯(lián)的模式，在政府的統(tǒng)籌之下，早日趕英超美。有學者認為：“在計劃經(jīng)濟體制下，我國政府的行政審批范圍并不廣泛，只是集中在公安、刻字印鑄等少數(shù)領域?！盵8]此一觀點具有一定的代表性，但這僅僅表明持有該觀點的學者對行政審批的概念存在不同認識。中國進入計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型期，市場在資源配置中的作用逐漸放大，然而政府在資源配置中的作用仍然重要，行政審批成了政府管理市場的重要手段。在這一時期，政府雖然減少了行政審批權的設定，但由于擔心“市場失靈”，行政審批依然是政府管理經(jīng)濟的主要手段，只是行政審批的方式由直接的資源配置逐漸向間接的管理市場過渡。在這一時期，行政審批權配置的價值取向一如當時政府與市場的關系，不甚明確。行政審批權在配置過程中既想實現(xiàn)一個高效的政府，又想促成一個完備的市場，但總體而言，其價值取向更傾向于政府的管理效率，與計劃經(jīng)濟時期不同的是，此時的管理效率不再是管理經(jīng)濟的效率，而是管理市場的效率。有學者對這一時期行政審批的應然價值取向進行了論述：“行政審批的理論基礎與價值取向是社會正義，這是由行政審批的產(chǎn)生邏輯與自身性質決定的?！盵8]該論點表明，行政審批權的配置應當以公平正義為價值取向，這也體現(xiàn)了行政審批的公共性。例如，有學者指出：“提倡公共性并不意味著要取消和貶低私人活動及其自利性，而是主張一種更合理的自利性， 反對那種過度擴張的自利性?！盵9]這表明，在設定行政審批權時，希望其相對人的行為符合公平正義的要求，而不是盲目的自利。2013年，十八屆三中全會開啟了全面市場經(jīng)濟的時代，市場經(jīng)濟體制成了我國經(jīng)濟發(fā)展的基礎，在“市場決定論”的語境下，政府干預經(jīng)濟的作用被進一步減弱，市場的作用得到加強，大量的行政審批權被取消和下放，保留的行政審批主要是為了輔助市場。與轉型期不同的是，在全面市場經(jīng)濟階段，相信市場能夠解決資源配置問題，“市場失靈”是例外，因此，在這一階段，行政審批權的配置除了以應然狀態(tài)的公平正義為價值取向外，市場的效率亦是重要因素。

二、行政審批權配置的法治化路徑“市場決定論”背景下的行政審批制度改革一定是法治化的改革，而我國行政審批權配置法治化改革的基礎由兩部法律所決定：其一是《行政許可法》，規(guī)范著行政審批設定的權限、種類、程序等重要事項；其二是《行政訴訟法》，明確規(guī)定了行政審批（應當包括作為抽象行政行為的行政許審批的設定和作為具體行政行為的行政審批的實施）超越法定界限時的救濟程序。在“市場決定論”背景下討論行政審批制度改革的法治化路徑，應從《行政許可法》第13條引入《行政許可法》第13條規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；（四）行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”，該條指出了行政許可的設定不能跨越的邊界——即政府做不好的應當由市場來決定，當市場能夠有效解決時，行政審批的設定就沒有必要了。正如李克強總理所言：“把不該管的微觀事項堅決放給市場、交給社會，該加強的宏觀管理切實加強，做到事前審批要多放，事中事后監(jiān)管問責要到位。”[10]關于行政審批設定的所有問題，都需要在《行政許可法》第13條所劃定的邊界下進行。

（一）行政審批權設定的傳統(tǒng)機制

2004年實施的《行政許可法》旨在將行政審批納入法治化軌道，以適應市場經(jīng)濟的需要，這一點無疑與目前的簡政放權實踐相吻合，但在《行政許可法》實施10年之際，國家仍需要通過簡政放權對行政審批制度進行改革，以更好地發(fā)揮市場的作用，這又表明《行政許可法》制定的基本目標并未實現(xiàn)，其中的原因值得思考。

如前文所述，《行政許可法》第12條、13條為行政許可的設定劃定了邊界，要求在設定行政許可時，必須優(yōu)先考慮市場的需要，考量市場是否能夠自主解決問題。同時，《行政許可法》第14條、15條、16條、17條對設定行政許可的主體、權限和范圍進行了規(guī)定，明確了行政許可的法律表現(xiàn)形式。除此之外，《行政許可法》第19條還規(guī)定了行政許可設定的民主聽證程序。若嚴格按照《行政許可法》的上述規(guī)定來設定行政審批，我國的行政審批制度應當早已步入法治化軌道，然而現(xiàn)實中出現(xiàn)了地方人大和政府通過法規(guī)、規(guī)章、決定等形式違法設定行政審批從而影響市場發(fā)展的情況，這就涉及我國行政審批權設定的傳統(tǒng)機制問題，當然主要涉及設定的理念和程序問題。

我國的行政審批權通常體現(xiàn)在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等規(guī)范性文件當中，由于設定行政審批權的主體不同，設定的程序要求也不盡相同。通過法律設定行政審批權，需要經(jīng)過全國人大及其常委會通過，增設和取消都需要經(jīng)過嚴格的程序，能夠保證行政審批權的設定符合《行政許可法》的要求。通過行政法規(guī)設定行政審批，須由國務院通過，其形式和內容亦十分規(guī)范；部門規(guī)章由國家部委制定，受國務院的監(jiān)督，在行政審批權的設定方面也鮮有違法現(xiàn)象產(chǎn)生。問題在于地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章在設定行政審批權時常常會違反《行政許可法》的規(guī)定，出現(xiàn)維護部門利益而影響市場發(fā)展的情況。究其原因主要有兩個方面：

其一，按照《行政許可法》的規(guī)定，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章能夠設定行政審批權的范圍十分有限，只能在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的情況下設定，且地方政府規(guī)章只能設定一年以內的臨時性許可。由于法律、行政法規(guī)適用于全國范圍，無法兼顧各地區(qū)間的差異，而地方政府又難以根據(jù)實際情況合法地通過行政審批權的設定來有效行使其管理職責，這就導致直接面對市場的地方政府常常通過違法設定行政審批權來實現(xiàn)其管理目的。這種違法設定行政審批權的種類非常多，比較常見的是在規(guī)章中通過備案和處罰相結合的形式，變相地將備案設定為前置性審批，而地方政府規(guī)章設定前置性審批是被《行政許可法》第15條所禁止的。

其二，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章違法設定行政審批后，并沒有恰當?shù)姆沙绦騺韺崿F(xiàn)違法救濟。首先，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章在設定行政審批權時，通常經(jīng)過主管部門擬定草案——網(wǎng)上征集意見——多次討論修改——有權機關通過的程序。由于草案的擬定由政府主管部門負責，網(wǎng)上征集意見又常常無人問津，聽證程序往往流于形式，最終草案的修改取決于討論環(huán)節(jié)，部門利益較輕易地進入到了規(guī)范性文件當中，使得有些行政審批權僅僅是為了滿足部門利益的需要。實踐中甚至出現(xiàn)某些地方政府規(guī)章為了某一機構而存在的現(xiàn)象，一旦規(guī)章被撤銷，該機構就失去了存在的合法理由。其次，當市場中的個人和企業(yè)受到違法設定的行政審批權侵害時，其救濟途徑十分有限。在通常情況下，人們的合法權益受到侵害時，以人民法院為代表的司法機關能夠提供充分的救濟，但在受到違法行政審批侵害時，這一途徑往往會受阻。依據(jù)1990年實施的《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，針對抽象行政行為提起的行政訴訟法院不予受理1989年《行政訴訟法》第12條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為。”，這就使得地方政府通過前述程序違法將行政審批權設定在法規(guī)、規(guī)章、決定中時，即使侵害了相對人的合法權益，法院也無法提供救濟。正如有學者研究指出，《行政訴訟法》主要圍繞行政處罰行為設計，缺乏對全部行政行為的科學把握[11]。當行政審批權的設定給行政相對人帶來侵害時，唯一的救濟途徑就變成了各級人大和各級政府的自查和相互監(jiān)督，使得對行政審批權違法設定的救濟主要依賴于政府的內部監(jiān)督。每年的大規(guī)模法規(guī)、規(guī)章清理成了檢驗行政審批權設定合法性的主要途徑。內部審查固然可以對違法設定行政審批權起到控制作用，但基于行政機關的內部關系，即使是上下級之間仍然有千絲萬縷的聯(lián)系，這極易導致審查的無效率和失敗，部門利益仍然可以通過行政審批權的設定得到保留。這也是為何在《行政許可法》施行10年來，行政審批制度改革仍然需要依靠政府內部的簡政放權來完成的重要原因。

（二）審批事項選擇的法治化

行政審批權的配置關鍵在于哪些事項能夠設定行政審批，哪些主體享有行政審批權。前文述及，當市場機制能夠有效調節(jié)時，不需要設定行政審批。然而難點在于哪些是市場機制能夠有效調節(jié)的，哪些是政府應當進行審批的事項并不明確。有學者研究認為，不管是在行政許可制度的設計過程中還是在具體許可的實施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何和諧共存的難題[12]。市場機制傾向于個人自由的實現(xiàn)，而行政審批權設定的合理性在于公共利益的維護，如《行政許可法》第12條明確規(guī)定，可以設定行政審批權的事項包括了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟調控、有限資源開發(fā)利用、公共資源配置、提供公共服務等一系列與公共利益相關的事項。即使在《行政許可法》對公共利益做了如此明確列舉的情況下，公共利益仍然是一個模糊的概念。要想真正依據(jù)《行政許可法》實現(xiàn)行政許可事項的法治化選擇，除了在法律、法規(guī)中對相關事項進行列舉外，一套行之有效的評價機制和程序是必然選擇，即誰有權評價行政審批權，依據(jù)何種標準來評價，誰有權來監(jiān)督行政審批權的行使等。

行政審批事項選擇的法治化首先需要明確中央和地方在行政審批事項設定方面的權限分配。依據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章只能設定法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的行政許可，而目前地方能夠設定的行政審批權十分有限，行政審批事項通常由中央政府直接決定，這很難兼顧各地的實際情況，容易造成前文所述的地方主動越權設定行政許可的情況。因此簡政放權的一個重要目的是為地方政府松綁，將屬于中央的行政審批權下放給地方，讓地方自主決定哪些事項需要設定行政許可。但是，簡單依靠簡政放權很可能如以往一樣出現(xiàn)中央時放、時收的不確定情況，欲實現(xiàn)行政審批事項選擇的法治化，應當建立中央和地方在行政審批事項選擇方面的法律程序，尤其應注意地方自治權的加強，并建立一套切實可行的評價機制。

另一方面，行政審批事項選擇的法治化，還包括通過一套法律機制來評判哪些事項應當保留，哪些事項應當由市場自主決定。 由于行政審批是政府根據(jù)市場變化，因勢利導地采用比法律更為靈活的管制手段，行政審批本身就具有與法治化格格不入的諸多特征。即便如此，行政審批制度仍然能夠且需要實現(xiàn)法治化，但主要是在程序方面，可以說行政審批制度的法治化改革，主要是行政審批制度的程序法治化。在“市場決定論”背景下，這套法律機制應當包含兩個方面：其一，審慎評估保留的事項。因為在“市場決定論”背景下，我們應當更加相信市場的決定作用，市場是能夠做好的，僅在極少數(shù)的情況下會出現(xiàn)失靈；其二，當政府的行政審批事項選擇跨越法律界限，從而侵犯行政相對人的合法權益時，除了傳統(tǒng)的如政府內部清理的救濟形式外，適當提供司法救濟，由法院來審查其合法性將是法治化的關鍵，這一點也在新的《行政訴訟法》中有所體現(xiàn)。 2014年11月1日通過的新《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”這表明在新的《行政訴訟法》實施后，法院有權對設定行政審批的抽象性行政行為作出附帶性審查，在審理行政案件時，發(fā)現(xiàn)上述規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并應當向制定機關提出處理的司法建議。雖然我國法院仍然無法如美國法院一樣進行違憲審查，但是此次修改大大提升了司法審查在行政審批設定中的作用，向行政審批的法治化邁出了堅實的一步。

（三）對行政審批權實施的法律限制

在實踐中，行政審批權不僅種類繁多，而且相互重疊、沖突的現(xiàn)象屢見不鮮，這常常影響著人們選擇是否進入市場，以及是否采取合法形式進入市場。例如，沿街叫賣的成本主要是躲避巡查，以及可能面臨的被相關機關處罰，但更大的社會成本則是可能出現(xiàn)的質量風險。合法進入市場則意味著較高的門檻、前期進入的成本、受到監(jiān)管的成本。以開辦一家飯店為例，申請時需要取得衛(wèi)生許可、污水排放的環(huán)保許可、工商登記等審批，開業(yè)后還要接受衛(wèi)生、環(huán)保、工商、檢驗檢疫等機關的后續(xù)監(jiān)督，除此之外還需要負擔稅收、房租等固定成本支出。兩者相比較不難發(fā)現(xiàn)，商販選擇不合法的經(jīng)營比合法的經(jīng)營成本更低，因此小商小販通常不會有意愿取得營業(yè)執(zhí)照，但對不取得營業(yè)執(zhí)照的小商小販的監(jiān)管是困難的，這勢必又會增加整個社會的質量成本。因此，簡政放權首先指向了降低市場門檻，使得小商販能夠以極低的成本合法進入市場，解決以往多頭審批的問題。然而，這僅僅折射出行政審批權配置問題的一個方面，在行政審批權的配置尤其是在實施中，還大量存在著不透明、不清晰、不協(xié)調的現(xiàn)象。當簡政放權成為放松管制的必要手段時，如何處理好放權和限權的關系，也成了簡政放權中不得不面對的難題，當然，依法限權將是解決問題的主要途徑。

1.行政審批權的公開

依法限權首先要依據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對哪些事項能夠設定行政審批權，哪些事項不能設定行政審批權進行清理。此種清理主要涉及到兩個方面：第一，各級政府內部對以往的行政法規(guī)、規(guī)章、決定等規(guī)范性文件進行內部審查，以甄別文件內容的合法性；第二，各級人民代表大會除了自查以外，還需要對各級政府的行政審批權設定進行監(jiān)督，尤其是實現(xiàn)各級政府向人大履行規(guī)范性文件備案的制度。除此之外，依法限權要求將政府的行政審批權透明化，這就涉及行政審批權的公開問題。在網(wǎng)絡日益普及的客觀環(huán)境下，行政審批權的公開，應當體現(xiàn)在通過政府網(wǎng)站公布行政審批事項，并及時統(tǒng)計更新行政審批事項。但各級政府在行政審批權的網(wǎng)絡公開方面做得并不理想，尤其是各級地方政府的表現(xiàn)更是參差不齊。國務院通過中編辦網(wǎng)站及時更新各部委的行政審批事項清單，例如到2014年3月為止，各部委共有行政審批事項950項。一些省市也通過公布清單的形式來公開行政審批事項，例如成都市政府網(wǎng)站公布的行政權力目錄。江蘇省人民政府也有行政權力網(wǎng)上公開的目錄。但是，在各級地方政府公布的目錄中，有的反映出了行政審批權的設定，而有的僅僅涉及行政許可。同時，除了國務院的清單外，其余各省市的統(tǒng)計資料難以反映出以前設定的行政審批和目前保留的行政審批之間的聯(lián)系，也即簡政放權的實施效果難以體現(xiàn)。行政審批權的公開有助于理清政府內部的行政審批事項，同時也有助于對行政審批權的監(jiān)督和限制。然而，中央行政審批事項的統(tǒng)計尚有比較清晰的脈絡，到了地方卻變成了一筆糊涂帳，以前有多少審批權，現(xiàn)在保留下來了多少、下放了多少、取消了多少，很難獲得一個準確的數(shù)字，這也是本文在研究過程中所面臨的一大難題。相關研究指出，2001 年至2011 年間，國務院先后對各部門的審批項目進行了5輪全面清理。國務院部門共取消調整審批項目2183 項，占原審批項目總數(shù)的60.6%。據(jù)統(tǒng)計，各?。?區(qū)、市） 本級共取消調整審批項目3.6 萬余項，占原有審批項目總數(shù)的68.2%[13]。目前，地方政府已經(jīng)開始做出改變，在簡政放權的背景下，地方政府也積極開始了行政審批事項清單的公布，但仍然需要較大的改進。

2.行政審批程序的簡化

依法限權同時還要求行政審批程序的簡化。當依據(jù)法定程序取得了行政審批權后，相關部門仍然有較大空間的自由裁量權，這就導致民眾常常知道哪些事項該由什么部門進行審批，具體操作時仍然碰壁。例如，律師執(zhí)業(yè)證的申請要求取得無刑事犯罪記錄的證明，該證明要求戶籍所在地公安機關出具，公安機關在實踐就出現(xiàn)了五花八門的要求，有的需要律師事務所出具所函、有的禁止委托辦理、有的甚至要求公證，這大大影響了行政效率，也很容易滋生腐敗。因此，除了行政審批權的公開外，對行政審批權的限制，還需要對行政審批程序進行簡化。各地經(jīng)過多年的實踐，推出了“一站式”審批、聯(lián)合審批等便民、簡化的審批方式，在審批過程中，各部門不僅相互協(xié)調提高了審批效率，還可以互相監(jiān)督，降低通過審批而尋租的可能性。北京市政府更探索了新的簡化思路，各級主管部門充分運用現(xiàn)代科技手段，加快推進電子政務和網(wǎng)上審批建設，積極推動行政審批網(wǎng)絡化、業(yè)務處理規(guī)范化和監(jiān)督管理信息化，不僅規(guī)范了審批流程、提高了審批效率，而且確保了審批權下放后續(xù)監(jiān)管的有效性[14]。除上述集中審批、網(wǎng)上審批的手段外，行使行政審批權的部門和個人還應當轉變執(zhí)法觀念，時刻從便民、高效、服務的角度來進行審批，而不是站在管理者的高姿態(tài)來審查、批準。一如前文所例舉的無刑事犯罪記錄證明的開具，公安機關對公民的犯罪記錄本就是全國聯(lián)網(wǎng)的，對公民是否犯罪一目了然，民警們竟然擔心此證明會被公民非法利用，個中緣由仍然是相關機關的執(zhí)法理念問題。因此，行政審批的簡化，不僅僅是在行政審批權行使中的形式簡化，更是服務觀念的簡化。

3.建立行政審批權實施的責任制

在民事關系中，責任是權利、義務實現(xiàn)的法律保障。民事權利、民事義務唯有與民事責任結合，民事權利才受到責任關系的保護[15]。責任，即違反義務或職責所要承擔的不利后果，責任的存在能夠迫使權利人或權力人合法、合理地行使其權利和權力。在行政審批制度中，責任也是對行政相對人合法權益予以保護的最終屏障，行政審批的法治化，需要建立起行政審批權實施的責任機制，以確保行政審批權不被濫用，保障行政相對人的合法權益。有效的行政審批責任制的建立需要注意以下方面：第一，簡政放權要求相關部門認真清查、清理內部的行政審批權，做到該取消的要取消，該下放的要下放。有關部門不認真進行自查自清，對該清理的沒有清理，或者避重就輕、化整為零的，應當追究有關負責人及領導人的責任。各級機關凡超過職權，不嚴格依照《行政許可法》的規(guī)定設定行政審批的，應當追究有關負責人的法律責任。第二，行政審批權原則上應當由專門部門行使，要避免多頭、重復審批，要最大限度地減少審批人員的自由裁量權。第三，強化行政審批責任制。一是對部門領導人和審批人員定期實行審批責任檢查，實行行政審批過錯責任追究制度；二是制定故意拖延、不審批投訴制度、追究制度，以解決重審批、輕管理的問題[16]。唯有建立起有效的行政審批責任機制，才能夠保障相對人的合法權益，才能夠使行政審批權配置的法治化目標最終實現(xiàn)。

三、行政審批權配置效果評價機制的重塑行政審批權配置效果的評價機制是行政審批權配置效果檢驗的核心內容。行政審批權的設定和實施是否合理，是行政審批權合法性的重要延伸，雖然《行政許可法》為行政審批權的設定劃定了界限，但這一界限仍然模糊，需要進行充分的解釋。政府和市場的界限問題，不僅僅涉及合法性判斷，更是一個合理性評價。有研究指出，“合理”標準到底應當是什么？ 應當是誰的合理標準？ 這直接影響著行政行為失當性或者適當性的判斷[17]。在實踐中，建立一套有效的評價機制，從而界定哪些是政府能夠做好的，哪些是應當還給市場的，是必然的選擇，也是行政審批制度法治化的重要標志。前文述及，我國行政審批權的合理性評價機制以各級政府的自我評價為主，忽視了市場和公民的評價，難以實現(xiàn)真正的恰當性，使得行政審批權的設定和適用能夠滿足市場的要求，更好地服務于市場，因此，重新構建行政審批權合理性評價機制勢在必行。

（一）合理性評價原則的含義

合理性評價不同于合法性評價，行政審批權的設定和實施可能完全符合《行政許可法》的規(guī)定，但是另一方面也確實造成了公民的不滿，影響了市場的發(fā)展，從而成為不合理的行政審批。合理性原則又稱“比例原則”，本就是行政法中的重要原則，有關正義、平等、正當?shù)确▋r值都被統(tǒng)攝在行政合理性原則之中[18]。通常，行政合理性原則的內容包含以下部分：行政行為必須符合法律的目的；行政行為必須具有合理的動機；行政行為必須考慮相關的因素；行政行為必須符合公正法則[18]。比例原則通常又被表述為最小侵害原則，是指“如果還有對個人利益限制更小的可替代的措施，政府就不應采取現(xiàn)有的措施來實現(xiàn)既定的合法目的”[19]。在運用中，行政合理性原則主要用于對行政自由裁量權的限制，也即在行政行為實施時，權力主體即使合法運用自由裁量權，也可能被認定為失當行政，從而被撤銷或宣告無效。例如，對某一違法行為的行政處罰幅度是500元-2500元，而相關部門對輕微違法行為處以2500元的罰款，就可能會導致相對人的合法權益因自由裁量權的濫用而受到侵害，依據(jù)行政合理性原則，上述處罰行為即為典型的失當行政行為，是可以被撤銷的。

作為一種典型的行政行為，行政審批在設定（抽象行政行為）和實施（具體行政行為）時，當然要符合行政合理性原則的要求，合理性評價原則首先要滿足行政合理性原則，合理性的標準是合理性評價的關鍵問題。究竟是以行政相對人的標準來評價，還是以公共機關的標準來評價？從保護行政相對人的角度出發(fā)，采取一般行政相對人的評價標準更為可行。在政府和市場之間作出合理性評價，除了依據(jù)傳統(tǒng)的正義、平等、正當?shù)确▋r值作出判斷外，更為重要的是市場的效率這一價值判斷，關于此，前文已有充分說明。在“市場決定論”背景下，行政審批權的合理性評價原則應當包含市場效率，并且主要依據(jù)市場效率這一標準來進行評判。

（二）評價主體的選定

前文述及，合理性的評價標準以及由誰來評價是合理性評價機制的關鍵，因此，需要認真考量評價主體的選擇以及選擇程序。在我國，能夠對行政審批的合理性作出評價的主體主要有各級人民代表大會、各級政府、社會中間組織以及受到行政審批所限制的公民、法人、其他組織。各級人大和各級政府代表著國家，而公民、法人、其他組織為市場發(fā)聲，社會中間組織則是介于國家和市場之間的有效緩沖和粘合劑。然而，我國目前行政審批評價中的主要問題是國家一方的評價之聲過大，市場和中介組織的聲音常常被忽略，這就使得市場一方的公民、法人、其他組織的評價流于形式。對行政審批合理性的評價不僅僅是各級政府提高行政效率、改善行政服務的重要手段，更是公民、法人、其他組織的重要權利。若評價的機制設計不合理，合理性評價很可能就會成為政府的自我陶醉，而無法實現(xiàn)兼聽則明。恰如在公司當中，小股東的聲音常常被掩蓋，在對行政審批的合理性進行評價時，市場一方的聲音也常常被忽略，如此，市場一方的主體也成了用腳投票的典型，而改用其他的甚至是違法的方式進行無聲的抗議。因此，評價主體的選擇和設定程序，需要聽到來自不同主體的聲音，如此才能綜合判斷行政審批權是否進行了合理的配置，此時，一種對抗式的程序值得考慮，即用市場一方的評價權利與國家一方的評價權力對抗，使程序達到均衡。

1.各級人大和各級政府的評價

作為人民的權力機構，各級人民代表大會是當然的評價主體。作為行政審批權的制定主體和實施主體，各級政府亦是當然的評價主體。但正如前文所述，在地方，各級人大和政府的規(guī)范性文件的形成，常常摻雜著政府部門利益，這就使得在進行評價時，地方人大和地方政府均難以做到客觀。以省級人大為例，其下設了數(shù)個專門工作委員會，法制、教科文衛(wèi)、城環(huán)、財經(jīng)等，這些專門委員會在起草立法草案時，除了向社會公開征求意見外，到相關政府部門開展調研工作更是重點。據(jù)此，省級人大制定的地方性法規(guī)，難免會受到部門利益的影響。由是，雖然各級人大和各級政府已經(jīng)普遍意識到了簡政放權的重要性，開啟了自我反省式的規(guī)范性文件清理，將不合理的行政審批權下放或者取消，但是自省式的下放和取消出現(xiàn)了比“放空”更讓人擔心的權力“空放”現(xiàn)象，這種現(xiàn)象在地方尤其普遍。此外，在放權方式中，絕大多數(shù)為“委托”，以“直接交辦”或“擴大審批權限”等方式放權的占少數(shù)。在簡政放權的過程中，“放權錯位”、“放權不完整”、“放權有水分”等情況普遍存在[20]。上述事實凸顯了各級人大和各級政府自我評價、自我清理的弊端，在整個下放和取消的過程中，來自其他主體的聲音必不可少。在實踐中，為了降低部門利益對簡政放權的影響，重慶市人大和重慶市政府在進行規(guī)范性文件清理時，采取了以課題形式與高校合作評價的方式，取得了良好的效果，也在一定程度上提高了清理的客觀性，此一做法值得推廣并形成制度。

2.市場主體的評價

市場中的各類主體實是行政審批權所限制的對象，當權力對權利進行限制時，一定要有正當?shù)睦碛?。在行政審批權的限制中，這一正當理由只能是公共利益。然而何謂公共利益，則是眾說紛紜。《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條對公共利益進行了列舉《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需要征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（一）國防和外交的需要；（二）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要；（三）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（四）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要；（五）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！?，但仍然無法涵蓋所有的社會公共利益。《行政許可法》第13條也有類似的列舉，但公共利益的內容仍然無法具體化。因此，當國家（政府）通過行政審批權對市場主體的私人權利進行限制時，私權利主體理應獲得相應的評價權來與之對抗，否則行政審批權的限制就很難保證是為了公共利益而進行，甚至有可能對私人權利進行直接剝奪。市場主體的評價權來自三個方面：行政立法、行政執(zhí)法和司法過程中的評價。首先，在行政立法過程中，立法主體應當充分、廣泛地征求市場主體的意見，也可以按照《行政許可法》第19條的規(guī)定通過聽證會、論證會等形式聽取意見。然而，受我國法治傳統(tǒng)和公民意識所限，政府并不重視意見征集，公民也早已習慣用腳投票，立法過程中的征求意見和聽證往往流于形式。其次，在行政執(zhí)法過程中，當發(fā)現(xiàn)行政審批權的設定和行使不恰當時，公民有權提出異議，公共機關應當對異議采取必要措施，但是目前我國的《行政復議法》《行政復議法》第1條規(guī)定：“為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監(jiān)督行政機關依法行使職權，根據(jù)憲法，制定本法。”僅針對具體行政行為，不處理抽象行政行為。這就使得行政相對人在行政執(zhí)法過程中，即使發(fā)現(xiàn)了規(guī)范性文件所設定的行政審批不合理，也無法通過合法途徑提出異議。最后，必要的司法保障必不可少。在司法中保護市場主體的評價權，比在立法和執(zhí)法程序中更為重要，因為司法是權利保障的最后屏障。市場主體完全可以通過司法程序，對不合理的行政審批提起訴訟，從而達到規(guī)制主體和規(guī)制受體之間程序權利的平衡，并且只有通過這樣的程序才能真正保障各方對行政審批的合理性評價得到充分的表達。

作為國家和市場之間的緩沖地帶，社會中間組織對行政審批權的合理性評價也起著重要作用，不過社會中間組織的評價權主要是在國家和市場之間傳遞相關的信息，從而及時應對瞬息萬變的經(jīng)濟形勢。在實踐中，某些中間組織具備了從事審批代理中介服務的資質，能夠代表國家（政府）行使一部分行政審批職能，同時幫助市場主體申請行政審批，是國家和市場間的黏合劑。

（三）負面清單條件下的反向評價理念

目前，對行政審批事項的清單管理已經(jīng)逐漸成為行政審批制度改革的共識，各地紛紛開始建立行政審批清單，以起到透明化審批的效果并接受社會監(jiān)督，方便市場主體進行審批申請。然而，各地審批清單的建立從積極的意義上而言是使行政審批更加透明化，卻并沒有改變行政審批的設定理念，行政審批仍然是政府管制市場的重要手段，只是有所放松，行政審批的實質依然是將資源配置中的重要內容交由政府來處理。在傳統(tǒng)的行政審批理念下，市場是容易失靈的，大多數(shù)時候需要通過行政審批來管理市場，因此行政審批可以說代替了市場在資源配置中的作用。但是，簡政放權的真正目的是讓市場在資源配置中起決定性作用，這與一直以來我國的行政審批傳統(tǒng)并不一致，十八屆三中全會以后，國家調整了以往的經(jīng)濟發(fā)展思路，更加注重市場的作用。新的經(jīng)濟發(fā)展思路要求我們相信市場的作用，相信市場失靈并非常態(tài)，而是特殊情況，這一思路的轉變就為行政審批制度的改革提出了要求。

2014年上海自貿區(qū)的負面清單按照《國民經(jīng)濟行業(yè)分類及代碼》（2011年版）分類編制，包括18個行業(yè)門類。S公共管理、社會保障和社會組織、T國際組織2個行業(yè)門類不適用負面清單。新版負面清單共139條特別管理措施，較2013版減少了51條，至139條，縮短幅度為26.8%[21]。負面清單與以往的行政審批模式有著根本的區(qū)別，一般傳統(tǒng)的行政審批是通過門檻似的規(guī)定，讓某一部分市場主體能夠進入到市場當中，其思路是法不允許皆禁止；負面清單則不同，負面清單是阻止某些市場主體進入到市場當中，其思路是法不允許皆自由。從上海自貿區(qū)的負面清單來看，禁止的事項僅為139條，且比2013年減少了51條，表明自貿區(qū)對市場自主調節(jié)的充分信任。另一方面，負面清單并非簡單地放松管制，只是采取了與以往管制大相徑庭的思維模式。此外，與負面清單相匹配的還包括權力清單和責任清單。李克強總理指出：“政府拿出完整的權力清單，法無授權不可為；對企業(yè)則要給出負面清單，法無禁止皆可為；同時，政府該怎么管市場，要理出責任清單，法定職責必須為。就鼓勵創(chuàng)業(yè)和創(chuàng)富而言，這三個清單缺一不可?！盵22]

（四）行政制約與司法審查相結合的評價機制

行政審批制度改革的效果如何，需要經(jīng)得起市場的檢驗。然而，市場的評價是否會被政府接受，誰有最終的權力來決定行政審批權配置的合理性，是十分關鍵的問題。如果市場作出評價，政府認為該評價不符合實際情況，因此充耳不聞，就會造成行政審批制度改革止步不前。例如，中央政府將相關行政審批權下放給地方，地方再次下放進行縱向配置，該行政審批權經(jīng)過成本—收益的分析被認為是無效率的，是不需要設定的，那么有行政審批權的地方政府就應當取消此項審批，還權給市場。然而，地方政府很可能對此無動于衷，繼續(xù)行使此項審批權，此時，就需要一種客觀評價機制來決定究竟支持政府還是支持市場。通常，這種客觀評價機制由第三方機構來實施，這樣才能夠實現(xiàn)價值無涉的客觀評判，然而，在目前我國對抽象行政行為司法審查并不完善的實際情況下，司法審查還必須與行政制約相結合。根據(jù)《行政訴訟法》的相關規(guī)定，出現(xiàn)行政審批權侵害相對人的合法權益時，司法機關可以審查行政機關在實施行政審批權時是否合理，同時對設定行政審批權的規(guī)范性文件進行附帶性審查，審查的結果僅僅能決定該行政審批權在個案中是否適用。此時就會出現(xiàn)如下困境：當某項行政審批權被評價為不合理時，司法機關沒有權力來決定是否將其取消，只能求助于設定行政審批權的立法機關?？v使新的《行政訴訟法》進行了修改，但司法機關的審查、評價權仍然有限，也表明要擴大司法機關的審查權限尚需時日，在此情形下，理性的選擇是將司法審查與行政制約相結合，充分利用行政機關內部的制約，加快權力清單和責任清單的制定，將行政審批權限定在清單范圍之內，避免其越權，當然，理想的狀態(tài)是由司法機關對行政審批權的合理性進行最終評判。

四、結語依法治國首先要依法治權，即依法治理行政審批權。在依法治國的語境下，依法治權的核心是行政審批權配置的改革，而改革的核心則是政府和市場邊界的劃分。本文指出，政府和市場不可能有一個完全清晰的邊界，在依法治國語境下，應當更加偏向于市場，以市場的評價標準來評判行政審批權是否應當受到限制。行政審批權的配置需要轉變思路，以負面清單為模式，由可以做什么向不能做什么進行轉變，從而徹底改變政府職能。在依法治國的語境下，行政審批權的配置，應符合《行政許可法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，當行政審批權的配置不合法、不合理時，司法機關應當有權進行評判。所謂行政審批權配置的法治化評價機制，更主要的是程序合法化。本文的研究僅僅是一次淺嘗輒止的探索，尚無法完全回答檢驗機制的具體建構問題，然而對于行政審批權配置改革中的這一重要命題，本文的研究尚可謂拋磚引玉，至少從路徑選擇和價值取向以及法律調整等層面進行了解構，為行政審批權配置效果檢驗機制的最終完善提供了初步的思路。JS

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