摘要：隨著反壟斷法實施的逐步成熟，價格壟斷協(xié)議已成為反壟斷執(zhí)法部門大力打擊的對象。價格壟斷協(xié)議不僅嚴(yán)重?fù)p害消費者利益，還扭曲價格信號、弱化價格對市場的調(diào)節(jié)作用，導(dǎo)致市場進入壁壘的產(chǎn)生，產(chǎn)生排除限制競爭的效果，擾亂市場競爭秩序。對價格壟斷協(xié)議的矯正需要從立法、執(zhí)法、司法3個方面展開，以構(gòu)建一個完善的矯正機制：立法方面，確立認(rèn)定價格壟斷協(xié)議的基本原則，并構(gòu)建包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的完整法律責(zé)任體系；執(zhí)法方面，需要進一步明確執(zhí)法機構(gòu)，實施激勵性執(zhí)法政策并規(guī)定豁免情形；司法方面，應(yīng)減輕私人訴訟的舉證責(zé)任以鼓勵私人通過訴訟維權(quán)。

關(guān)鍵詞： 價格壟斷協(xié)議；本身違法原則；合理性原則；寬恕政策；私人訴訟

中圖分類號：DF414文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.08

一、引言2014年8月，國家發(fā)展和改革委員會（以下簡稱發(fā)改委）對日本住友等8家汽車零部件企業(yè)和日本精工等4家軸承企業(yè)在汽車行業(yè)實施價格壟斷的行為依法進行了處罰，合計罰款高達12.35億元。上述12家“日企”之所以面臨如此巨額的罰款，原因在于其實施了價格壟斷協(xié)議，觸犯了《反壟斷法》所維護的市場競爭秩序。其實這并非我國反壟斷執(zhí)法部門首次出擊規(guī)制價格壟斷協(xié)議，早在2011年，發(fā)改委就對山東兩家在醫(yī)藥行業(yè)涉嫌價格壟斷的醫(yī)藥企業(yè)順通和華新開出合計700多萬元的罰單，這也是發(fā)改委就價格壟斷協(xié)議開出的首張罰單；同年，發(fā)改委對通信行業(yè)巨頭中國電信和中國聯(lián)通進行了相關(guān)調(diào)查，確認(rèn)其在通信市場中存在涉嫌價格壟斷的行為。2013年，發(fā)改委接著又在液晶面板市場對韓國三星、LG等6家國際知名大型液晶面板企業(yè)的價格壟斷行為進行了處罰，包括責(zé)令退還、沒收和罰款，總金額高達3.53億元；發(fā)改委同年在煙酒行業(yè)中對茅臺和五糧液實施價格壟斷的行為合計罰款4.49億元；在奶制品行業(yè)中，合生元、美贊臣等6家乳粉生產(chǎn)企業(yè)的價格壟斷協(xié)議也受到了發(fā)改委的處罰，共處罰款近7億元。2014年，在發(fā)改委宣布對日本12家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷案的處罰時，也已查明克萊斯勒與奧迪存在價格壟斷行為，近期將會進行處罰，與此同時，對奔馳的調(diào)查也正在進行。從近年來發(fā)改委對價格壟斷協(xié)議的頻頻出擊、打擊范圍愈來愈廣、罰款數(shù)額一再攀高的趨勢中，可以窺探出我國反壟斷執(zhí)法部門已開始對價格壟斷協(xié)議的規(guī)制問題予以重視。

二、價格壟斷協(xié)議矯正的必要性價格壟斷通常是指某個經(jīng)營者通過濫用其市場支配地位或市場優(yōu)勢地位，或兩個以上的經(jīng)營者通過合謀、串通等形式，操縱、控制市場價格，排擠價格競爭，侵害其他經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的市場經(jīng)營行為。狹義的價格壟斷指的是直接通過某種價格行為限制市場競爭，以謀求高額的利潤[1]。價格壟斷在我國《反壟斷法》中并沒有單列出來，而是分散在各個規(guī)制對象當(dāng)中：橫向壟斷協(xié)議中有固定或變更價格的橫向價格壟斷協(xié)議，縱向壟斷協(xié)議中有縱向價格限制協(xié)議，濫用市場支配地位中有低于成本價銷售等情形。本文所討論的價格壟斷只限于狹義的價格壟斷協(xié)議，包括橫向價格壟斷協(xié)議和縱向價格限制協(xié)議，即并不要求實施者具備市場支配地位或市場優(yōu)勢地位。價格壟斷協(xié)議實施壟斷行為的手段是通過達成操控價格的協(xié)議，造成其他經(jīng)營者和消費者的損失，獲取價格上的壟斷利益，這就賦予了價格壟斷協(xié)議一定意義上的特殊性與獨立性，需要運用特殊的矯正機制進行規(guī)制。

西南政法大學(xué)學(xué)報李丹：價格壟斷協(xié)議的矯正機制探索（一）損害消費者利益

價格壟斷協(xié)議對消費者利益的損害表現(xiàn)在兩個方面：（1）價格壟斷協(xié)議侵害了消費者的選擇權(quán)。價格壟斷協(xié)議涉及的都是替代性相對較弱的產(chǎn)品，否則價格壟斷協(xié)議就無法達成。在產(chǎn)品替代性弱的條件下，經(jīng)營者不需要技術(shù)創(chuàng)新，不需要花費成本提高產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量就可以獲得可觀的壟斷利潤，而消費者只能無可奈何地接受，壟斷者實現(xiàn)了壟斷利益，而廣大消費者卻失去了選擇權(quán)。（2）價格壟斷協(xié)議直接剝奪了消費者的價格福利。合理范圍的低價是消費者福利的重要組成部分，支付的價格越高，甚至超出合理范圍，消費者福利就被更多地壓縮。“理論分析表明，與真正充滿競爭的市場相比，壟斷協(xié)議的參與者勢必會采用更低的產(chǎn)出率和更高的價格。”[2]更低的產(chǎn)出率是為了減少成本，更高的價格是為了增加利潤，結(jié)果則是價格壟斷協(xié)議的參與者攫取了其中的巨大差額，消費者福利剩余向價格壟斷者不公正地轉(zhuǎn)移。消費者作為商品和服務(wù)市場路徑的終端，承擔(dān)了前面所有過程所產(chǎn)生的成本，價格壟斷造成的價格不合理上漲最終由消費者來買單。從宏觀意義上講，沒有什么比壟斷價格協(xié)議更能損害消費者的權(quán)益了 [3]。

（二）扭曲價格信號，弱化價格對生產(chǎn)的調(diào)節(jié)作用

在市場經(jīng)濟條件下，價格是調(diào)節(jié)社會生產(chǎn)和需求的最重要機制，是市場經(jīng)濟中最活躍的因素、最靈敏的信號。亞當(dāng)·斯密把市場價格機制稱為“一只看不見的手”[4]，正是這只“看不見的手”指揮著市場主體的活動。價格也是一種激勵因素，正如斯蒂格勒所說，“價格是促使人們從事生產(chǎn)并發(fā)現(xiàn)新的生產(chǎn)可能性的最基本的激勵因素，它本身總是在起著配給有限供給量的作用：它上升，以便抑制過多的消費和擴大生產(chǎn)；它下降，以便刺激消費、減少生產(chǎn)和消除過多的存貨?！盵5]可是，一旦產(chǎn)品的價格由于經(jīng)營者之間的價格壟斷協(xié)議被固定下來，價格的配給功能將不復(fù)存在，生產(chǎn)要素?zé)o法得到合理分配，優(yōu)勝劣汰的市場機制也被破壞，導(dǎo)致劣質(zhì)產(chǎn)品不能被淘汰，效率低下的企業(yè)充斥市場。價格壟斷協(xié)議衍生的非正常價格不能客觀地反映商品的價值和市場供求關(guān)系，會給相關(guān)市場中其他沒有簽署價格壟斷協(xié)議的商品經(jīng)營者提供不真實的市場消費信息，不僅對生產(chǎn)產(chǎn)生錯誤導(dǎo)向，也會給消費者造成無從選擇的困境，最終將導(dǎo)致社會資源的浪費。

（三）導(dǎo)致市場進入壁壘

由于價格壟斷協(xié)議一般是以固定價格的方式進行的，固定價格背后往往存在著一股強大的經(jīng)濟力量，價格被固定的過程也是資本集中的過程，經(jīng)濟力量的過度集中將在相關(guān)市場形成一個強大的經(jīng)濟壁壘，將對壁壘以外的經(jīng)濟力量進入相關(guān)市場造成很大的阻礙，這實際上涉及潛在競爭問題。在判斷相關(guān)市場是否存在價格壟斷協(xié)議時，不僅需要分析相關(guān)市場上的現(xiàn)實競爭，同時還要考慮潛在競爭。如果潛在的競爭者通過設(shè)備更新或者技術(shù)改造等正常經(jīng)營手段，能夠輕易地進入特定的相關(guān)市場，則市場中的企業(yè)也就不太可能實施價格壟斷協(xié)議。例如，當(dāng)經(jīng)營者想要提價之時，他必須考慮是否會吸引其他經(jīng)營者轉(zhuǎn)產(chǎn)加入相關(guān)市場中的競爭；如果其他經(jīng)營者的市場進入沒有多大阻礙，則構(gòu)成了現(xiàn)實經(jīng)營者提高價格的潛在威脅；若相關(guān)市場中存在價格壟斷協(xié)議，其影響相當(dāng)于在市場中存在一個擁有市場支配地位的企業(yè)，其他經(jīng)營者不敢貿(mào)然加入該市場。因此，當(dāng)相關(guān)市場內(nèi)存在價格壟斷協(xié)議時，該市場的進入壁壘是十分牢固的。

（四）排除限制競爭，擾亂競爭秩序

充滿競爭的市場是一個各種資源可以自由流動的市場，只有這樣才可以保證各種資源得到合理配置。價格壟斷協(xié)議往往會打亂這種競爭的秩序，使得競爭者無法自由地進入和退出市場。優(yōu)勝劣汰是市場競爭的基本規(guī)則，經(jīng)營者為了避免在激烈的市場競爭中遭遇淘汰的命運，不得不改進技術(shù)、改善管理，不斷提高生產(chǎn)效率，從而推動整個行業(yè)生產(chǎn)效率的提高。然而壟斷協(xié)議使得價格長期穩(wěn)定在一定的水平上，由于價格競爭是競爭的基本形式，因此價格的固定使得相關(guān)市場上經(jīng)營者之間的競爭基本消失。在這種狀況下，即使一個技術(shù)落后、經(jīng)營乏術(shù)的企業(yè)，只要按部就班，也能在固定的價格體系中獲得一份平均利潤，從而喪失提高效率、降低成本的原動力，最終導(dǎo)致整個產(chǎn)業(yè)效率低下。除此之外，固定價格掩蓋了統(tǒng)一價格之下個別企業(yè)在財力、技術(shù)、管理水平等方面的差異，這使得這些決定利益分配的重要因素都被排除在利益分配之外，經(jīng)濟利益很難通過市場競爭實現(xiàn)最優(yōu)的分配。

三、價格壟斷協(xié)議的矯正機制的完善在我國《反壟斷法》頒布以前，對固定或者變更價格的行為，國家往往通過各種針對價格的單行法律對其加以規(guī)制。這種立法體制在規(guī)制價格壟斷協(xié)議方面存在著很大的弊端，最為明顯的缺陷在于，針對價格行為的單行法律、法規(guī)并沒有就限制競爭的價格協(xié)議進行系統(tǒng)性的規(guī)制，其反壟斷的作用十分有限，因此難以在市場化不斷深入的大環(huán)境下保證市場競爭的良性發(fā)展。隨著2008年《反壟斷法》的頒布實施，這一狀況得到了很大的改觀。現(xiàn)行《反壟斷法》整合了之前法律、法規(guī)中關(guān)于價格壟斷協(xié)議的各種規(guī)定，對價格壟斷協(xié)議的規(guī)制已取得一定成效。但是《反壟斷法》畢竟是我國第一部規(guī)制壟斷行為的法律，立法技術(shù)不夠成熟，相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致《反壟斷法》中有關(guān)價格壟斷協(xié)議的規(guī)定仍然不夠完善，進一步的完善措施可以從立法、執(zhí)法、司法三個角度進行構(gòu)建，以形成一個包括對相關(guān)行為的認(rèn)定、執(zhí)行機關(guān)、執(zhí)行程序到制裁手段以及損害賠償在內(nèi)的法律規(guī)制體系。

（一）立法方面

1.確立基本原則

目前，只有極少的國家將不同類型的價格壟斷協(xié)議同等對待，大多數(shù)國家對橫向價格壟斷協(xié)議和縱向價格限制協(xié)議是區(qū)別對待的。一般而言，對橫向價格壟斷協(xié)議適用本身違法原則，對縱向價格限制協(xié)議適用合理性原則。

（1）橫向價格壟斷協(xié)議——本身違法原則。本身違法是一個不需要價值判斷的“事實問題”，在存在橫向價格壟斷協(xié)議的情況下，只要發(fā)生固定或變更價格的事實，不需要再繼續(xù)考證其是否有合理性，可以直接認(rèn)定其不合法。本身違法原則起源于美國，在這個原則的形成過程中，法官逐漸發(fā)現(xiàn)那些嚴(yán)重阻礙市場競爭的行為實際上是通過直接或間接地剝奪消費者的選擇權(quán)或提高消費成本而實現(xiàn)的，消費者的當(dāng)前利益和長遠利益是否受到侵害成為構(gòu)建該原則的核心支柱。橫向價格壟斷協(xié)議的特征是生產(chǎn)者的剩余增加，消費者的剩余減少。生產(chǎn)者或經(jīng)營者的利益是個人利益或集團利益，消費者的利益因主體的不確定性歸屬于社會公共利益。由于各市場主體市場影響力的不同，限制競爭協(xié)議通常只是少數(shù)生產(chǎn)者或經(jīng)營者之間的事，即受益主體只可能是少數(shù)人，很顯然，消費者利益和潛在競爭者的“公共”利益遠遠大于前者。橫向價格壟斷協(xié)議之所以被認(rèn)定為“本身違法”，其理由可由泛泛的“危害競爭，損害公共利益”細化為侵害消費者利益，反壟斷法不僅反對大企業(yè)間的價格壟斷，也禁止小企業(yè)的價格同盟，其唯一的價值就是消費者福利[6]。橫向價格壟斷協(xié)議存在的危害后果十分嚴(yán)重，對消費者福利和市場競爭毫無益處，應(yīng)當(dāng)適用本身違法原則，本身違法原則所含的剛性在案件處理方面可以“快刀斬亂麻”，減少橫向價格壟斷協(xié)議可能出現(xiàn)的反復(fù)，有利于反壟斷執(zhí)法部門執(zhí)法。

（2）縱向價格壟斷協(xié)議——合理性原則?？v向價格壟斷協(xié)議不同于橫向價格壟斷協(xié)議，其帶來的不一定是消極影響，某些縱向價格協(xié)議此時為避免歧義，我們就不稱之為“縱向價格壟斷協(xié)議”，而以“縱向價格協(xié)議”代替。在一定意義上還存在促進競爭的積極意義，我們不能對其一概論之。早在1985年，美國司法部就頒布了《縱向限制行為的規(guī)制》，其基調(diào)是主張大多數(shù)縱向限制行為有利于競爭。盡管該準(zhǔn)則最后并未施行，但說明支持縱向限制的思想已經(jīng)產(chǎn)生了很大影響?？v向價格協(xié)議一方面使得某些行業(yè)的分銷商向顧客提供更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品與服務(wù)。如在汽車銷售行業(yè)，汽車購買人在分銷商處即4S店不僅可以購買汽車還可享受4S店的售后服務(wù)。若制造商與分銷商達成縱向價格協(xié)議固定最低轉(zhuǎn)售價格，且該價格超過不附加任何服務(wù)轉(zhuǎn)售其產(chǎn)品的成本，分銷商只能不斷增加服務(wù)競爭方面的支出，直到零售的邊際成本提高到超過固定的最低轉(zhuǎn)售價格，以便盡可能地攫取已被固定的轉(zhuǎn)售價格和零售成本之間的差額[7]。這就提高了消費者享受服務(wù)的質(zhì)量。另一方面，縱向價格協(xié)議可以防止“搭便車”的現(xiàn)象。在一般情況下，制造商要求分銷商通過免費增加售前服務(wù)的方式促進總需求的增加，但一些投機的分銷商自身不提供此類服務(wù)，而是以低價出售產(chǎn)品去“搭”其他分銷商的“便車”。制造商通過縱向價格協(xié)議要求分銷商遵守最低轉(zhuǎn)售價格，使得那些不愿意提供服務(wù)的投機分銷商不再有“搭便車”的機會，從而激發(fā)分銷商提供服務(wù)的積極性，這也能使得消費者享受更為優(yōu)質(zhì)的售前服務(wù)?？梢娍v向價格壟斷協(xié)議存在一定程度的合理性，但并不是所有縱向價格協(xié)議都不違法，應(yīng)在具體案例中進行具體分析，即在認(rèn)定縱向價格壟斷協(xié)議是否違法時應(yīng)當(dāng)適用合理性原則。

2.完善法律責(zé)任體系

被認(rèn)定達成價格壟斷協(xié)議的生產(chǎn)者或經(jīng)營者承擔(dān)的責(zé)任有行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。完善價格壟斷協(xié)議法律責(zé)任的基調(diào)是加大處罰力度，對違法者形成威懾，從而有效遏制價格壟斷協(xié)議在市場中的泛濫。

（1）建立以行政罰款為主的行政責(zé)任制度。行政責(zé)任在反壟斷中的主要作用在于迅速制止和排除壟斷行為，恢復(fù)被破壞的市場競爭秩序，保護社會公共利益，并為受到壟斷行為損害的經(jīng)營者和消費者提供及時有效的救濟[8]。行政罰款是目前我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在規(guī)制價格壟斷協(xié)議時主要采用的責(zé)任形式。從各國反壟斷法的規(guī)定看，盡管規(guī)定了多種行政責(zé)任形式，但一般多采用罰款形式。之所以如此，這與罰款所具有的特性不無關(guān)系。首先，罰款作為一種行政措施，雖然會使違法行為人遭受損失，但不會像刑罰那樣產(chǎn)生貶損受罰者的社會倫理評價的消極后果，它也可以起到威懾作用，從而達到預(yù)防違法行為發(fā)生的目的。其次，罰款的運用具有較大的靈活性。各國反壟斷法對罰款數(shù)額多規(guī)定了一定的區(qū)間，反壟斷主管機關(guān)在進行處罰時，可以根據(jù)違法行為的具體情節(jié)從既定的罰款額度中選擇一個具體數(shù)額，靈活性較大，并且罰款的數(shù)額可以根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的情況進行調(diào)整以適應(yīng)實踐的需要。最后，在各國的反壟斷執(zhí)法實踐中，對違反反壟斷法的行為處以行政罰款的案件逐年增多，實際科處的罰款數(shù)額也越來越高。這些事實表明，罰款是行政制裁手段中最具有時效性的一種。鑒于此，我國對價格壟斷協(xié)議的規(guī)制應(yīng)建立以行政罰款為主要制裁手段的行政責(zé)任制度，但考慮到近年來價格壟斷協(xié)議的猖獗，各國均提高了對惡性卡特爾的罰款額度，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)可考慮在《反壟斷法》規(guī)定的1%到10%的限度內(nèi)適當(dāng)提高罰款額度，以加大懲罰力度。為更全面地規(guī)制價格壟斷協(xié)議，行政責(zé)任制度中還應(yīng)輔之以警告、責(zé)令停業(yè)整頓和吊銷營業(yè)執(zhí)照3種責(zé)任形式。警告適用于那些尚未實施的價格壟斷或雖已實施但未造成嚴(yán)重后果的非法壟斷行為，它由反壟斷執(zhí)法機關(guān)作出，具有法律約束力。責(zé)令停業(yè)整頓和吊銷營業(yè)執(zhí)照主要是針對企業(yè)的一些嚴(yán)重非法壟斷行為，如橫向價格壟斷協(xié)議，情節(jié)嚴(yán)重的，可以由反壟斷主管行政機關(guān)責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（2）建立具有懲罰性質(zhì)的民事賠償機制。從反壟斷法遏制壟斷行為、維護競爭秩序的立法目的來看，民事賠償責(zé)任機制應(yīng)當(dāng)具有懲罰性，而不僅僅是補償性的，否則，就很難實現(xiàn)立法目的。只有通過具有懲罰性質(zhì)的民事賠償機制，才能激發(fā)私人反價格壟斷的積極性，從而彌補公力執(zhí)法對私人利益關(guān)注的不足，使私人的損失得到切實補償。美國反壟斷法中的民事責(zé)任形式主要是3倍賠償，如《謝爾曼法》第7條規(guī)定：任何因違反反壟斷法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的，可以向法院起訴，不論數(shù)額大小，一律給予其損害額的3倍賠償，并由行為人承擔(dān)訴訟費用和合理的律師費。美國私人訴訟在反壟斷中發(fā)揮著重要作用與此規(guī)定不無關(guān)系，這點是值得我國借鑒的。但是這要建立在我國反壟斷私人訴訟相對完善的前提下，這屬于司法方面，后文將詳細論述。要說明的是，在民事賠償數(shù)額的確定方面，在美國相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，可以借鑒我國《消費者權(quán)益保護法》中關(guān)于欺詐性行為賠償?shù)囊?guī)定，并不以3倍賠償為限，通常以價格壟斷協(xié)議造成損失的3倍執(zhí)行，但若起訴者為消費者，一般損失較小，若執(zhí)行3倍賠償以后，賠償金額尚不足500元，按500元為最低賠償額執(zhí)行，并由行為人承擔(dān)訴訟費用和合理的律師費。這才能鼓勵遭受損失的消費者積極提起訴訟，維護自身的合法利益。采用具有懲罰性質(zhì)的民事賠償不僅是對價格壟斷受害人的補償，而且是對實施價格壟斷協(xié)議者的懲罰，它加大了違法的代價，對于遏制當(dāng)前價格壟斷協(xié)議和威懾未來潛在的價格壟斷協(xié)議都有重要作用。

（3）強化刑事責(zé)任制度。對價格壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑事責(zé)任，其理論根據(jù)是德國刑法學(xué)家耶舍克教授衡量不法行為是否具備“應(yīng)刑罰性”的4個標(biāo)準(zhǔn)，即價格壟斷協(xié)議是否具備“應(yīng)刑罰性”。以價格壟斷協(xié)議所破壞之法益的價值與程度為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為其侵害的市場自由競爭機制是一項重大的法益；以價格壟斷協(xié)議對于客體侵害之危險性為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為市場自由競爭的機制是極容易受到價格壟斷協(xié)議侵害的；以行為人在良知上之可責(zé)性為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為達成價格壟斷協(xié)議的經(jīng)營者在主觀上具有非常明顯的惡意；以刑罰之不可避免性為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為僅僅規(guī)定公法上的行政責(zé)任往往是不充分的，并不能有效地遏制價格壟斷協(xié)議的發(fā)生，其適用刑罰具有不可避免性[9]。我國《反壟斷法》對刑事責(zé)任也有所規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡撘?guī)定既缺乏對價格壟斷協(xié)議在何種情況下才構(gòu)成犯罪的明確界定，沒有對適用范圍作出清楚規(guī)定，也未對制裁措施進行規(guī)定，這極大地限制了反壟斷刑事責(zé)任制度規(guī)制價格壟斷協(xié)議的威懾價值。對此，我們可以借鑒市場經(jīng)濟發(fā)達國家在反壟斷立法和執(zhí)法方面的經(jīng)驗，可以通過本身違法原則來界分價格壟斷行為的罪與非罪，規(guī)定只有情節(jié)特別嚴(yán)重、危害特別大的價格壟斷協(xié)議才構(gòu)成犯罪。同時，為防止形成過度威懾，應(yīng)嚴(yán)格限定刑事責(zé)任的適用范圍，規(guī)定只適用于橫向價格壟斷協(xié)議以及危害特別嚴(yán)重的縱向價格壟斷協(xié)議；刑事責(zé)任的類型也僅限于罰金和監(jiān)禁，不宜過重[10]。

（二）執(zhí)法方面

1.執(zhí)法機構(gòu)的進一步明確

我國目前有關(guān)價格的執(zhí)法采用的是二元制。依據(jù)《反壟斷法》，由發(fā)改委負(fù)責(zé)處理價格壟斷的相關(guān)違法行為，依據(jù)《價格法》及其配套法規(guī)，地方政府和價格主管部門也有權(quán)管理價格相關(guān)行為。這種執(zhí)法體制因執(zhí)法權(quán)分散，造成執(zhí)法成本過高，工作效率低下，易出現(xiàn)管轄權(quán)交叉、重疊或空白等現(xiàn)象，使權(quán)責(zé)劃分出現(xiàn)剪不斷、理還亂的困境；某些地方政府級別較低，又容易受地方利益的影響而不能公正處理相關(guān)違法行為，缺乏必要的權(quán)威性；價格主管部門又是各級政府的組成部分，其人員編制和經(jīng)費預(yù)算都受各級政府的控制，缺乏價格壟斷執(zhí)法部門應(yīng)有的獨立性，難以承擔(dān)重任；部分價格壟斷執(zhí)法人員并不是專職人員，其本身承擔(dān)的業(yè)務(wù)已經(jīng)相當(dāng)繁重，再承擔(dān)價格壟斷執(zhí)法這樣專業(yè)要求非常高的業(yè)務(wù)，恐怕分身無術(shù)，更為重要的是這些執(zhí)法人員缺乏作為價格壟斷協(xié)議執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)具有的專業(yè)素養(yǎng)，由他們負(fù)責(zé)價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法工作，顯然無法滿足反壟斷執(zhí)法工作的要求。從發(fā)達國家與地區(qū)的經(jīng)驗來看，一元制執(zhí)法是價格壟斷執(zhí)法的明智選擇。我國應(yīng)分階段分步驟把壟斷價格的執(zhí)法權(quán)收歸發(fā)改委。價格壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有較高權(quán)威，對于查處價格壟斷以及懲罰措施實施的重要性是不言而喻的，反壟斷法的特點和任務(wù)決定了價格壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)該具有權(quán)威性和獨立性，因為處理的案件需要得到強制實施，而面臨的對象往往是實力雄厚、規(guī)模龐大的企業(yè)，如果執(zhí)法機構(gòu)沒有高度的權(quán)威性和獨立性，就不能勝任這一職責(zé)。與地方政府和價格主管部門相比，發(fā)改委顯然更能勝任。當(dāng)然，由于國家經(jīng)濟政策的適時性、某些價格壟斷協(xié)議的性質(zhì)認(rèn)定的模糊性和競爭后果評價的不確定性以及價格壟斷案件處理結(jié)果影響力大等因素的存在，價格壟斷案件的處理需要深厚的專業(yè)知識、精湛的業(yè)務(wù)技術(shù)和高超的經(jīng)濟政策水平，因此，發(fā)改委中的價格壟斷執(zhí)法人員需要補充經(jīng)濟學(xué)家、法學(xué)家及其他學(xué)科行業(yè)的專家。

2.激勵性執(zhí)法政策的實施

由于各國在反壟斷法中都規(guī)定惡性價格壟斷協(xié)議是“本身違法”的，并采取了嚴(yán)厲的制裁措施，所以企業(yè)之間的合謀通常是秘密進行的，違法證據(jù)隱藏得很深，難以被發(fā)現(xiàn)。一般來說，對默契型價格壟斷協(xié)議的規(guī)制較為困難，因為企業(yè)會在私下進行合作，表面上并沒有相關(guān)合作的痕跡，反壟斷執(zhí)法機關(guān)在調(diào)查此類行為時取證尤為困難。惡性價格壟斷協(xié)議的隱秘性成為反壟斷執(zhí)法的一個主要障礙，其調(diào)查取證工作的較高難度往往限制了反惡性價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法工作的效率。在合謀行動被發(fā)現(xiàn)的概率很低的情況下，事后懲罰措施不能有效制止違法行為。因此，如何有效地發(fā)現(xiàn)企業(yè)的這種合謀行為，便成為各國反壟斷執(zhí)法的重點和難點。許多國家已經(jīng)或正在對遏制惡性價格壟斷協(xié)議的政策進行積極改革，為了使執(zhí)法更容易進行，目前世界主要國家都在司法實踐中采用了“寬大計劃”。“寬大計劃”是指在某些允許的情況下，如果參與合謀的企業(yè)自愿地向反壟斷執(zhí)法機關(guān)提供詳細的企業(yè)之間達成壟斷協(xié)議的違法事實，則對企業(yè)的罰金可以被降低甚至免除。在某種意義上，它不同于申訴中的討價還價，它是一個根據(jù)事先確定的標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)或個人主動交代相關(guān)材料的行為。“寬大計劃”在中國一般表述為“寬恕政策”。中國《反壟斷法》明確規(guī)定：“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！币环矫妫?寬恕政策的實施便于收集價格壟斷協(xié)議的信息或者證據(jù)。為了有效處罰價格壟斷協(xié)議行為，反壟斷執(zhí)法機關(guān)必須掌握這些行為存在的信息以及證明其違法并予以處罰的證據(jù)。一般來說，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)獲得有關(guān)卡特爾行為的信息和證據(jù)材料的途徑主要有：公權(quán)力的直接介入、強制威脅以及寬恕政策。與公權(quán)力直接介入相比，寬恕政策能夠獲得全面的信息和證據(jù)材料，而不限于現(xiàn)存的文件材料或其他有形證據(jù)材料；與強制威脅相比，寬恕政策可確保獲得信息和證據(jù)材料的真實性，因為寬恕申報者若不提供真實可靠的材料信息，其將失去獲得減免處罰的機會。另一方面，寬恕政策的實施可以降低價格壟斷協(xié)議的反壟斷執(zhí)法成本。寬恕政策不僅在調(diào)查階段發(fā)揮著重要作用，而且美國司法部也承認(rèn)其采取的辯訴交易節(jié)約了大量的訴訟費用和執(zhí)法資源，歐盟也在考慮引進這樣一套解決機制。因而，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以利用這些節(jié)省出來的資源去調(diào)查和懲處更多的違法行為，以提高偵查和懲罰的效率以及增強反壟斷法的威懾力[1]。近年來我國價格壟斷的反壟斷執(zhí)法之所以可以取得如此好的執(zhí)法效果，在很大程度上歸功于中國版“寬大計劃”——寬恕政策的作用，這促使許多違法企業(yè)主動交代違法事實并積極采取措施彌補相關(guān)經(jīng)營者和消費者的損失，以最小的執(zhí)法成本取得了最大的執(zhí)法效益。通過寬恕政策規(guī)制價格壟斷協(xié)議，可以考慮進一步擴大其適用范圍，但必須明確的是，寬恕政策并不是萬能的，在擴大適用范圍的同時，必須輔之以嚴(yán)厲的制裁措施，才能使之成為抑制縱向價格壟斷協(xié)議的有效政策工具。

3.豁免情形的規(guī)定

前文提到，橫向價格壟斷協(xié)議因其危害后果的嚴(yán)重性而適用本身違法原則，因此橫向價格壟斷協(xié)議不宜規(guī)定豁免情形。縱向價格限制協(xié)議并不總是產(chǎn)生消極作用，在某些情況下它也可以產(chǎn)生積極作用或者說它的積極作用要大于消極作用，各國反壟斷法律雖然對于縱向價格限制協(xié)議原則上都持否定態(tài)度，但有原則也有例外。例如，歐盟競爭法就十分重視固定價格行為的豁免：得到豁免的固定價格行為首先應(yīng)有助于商品的生產(chǎn)或分配，或是促進技術(shù)進步或經(jīng)濟發(fā)展，并允許消費者對實施上述行為所產(chǎn)生的利益分享某一合理部分；同時不得向有關(guān)企業(yè)強行施加為達到上述目標(biāo)并非必不可少的限制，或使這些企業(yè)得以在有關(guān)產(chǎn)品的大部分消除影響[2]。 關(guān)于豁免情形在我國《反壟斷法》中雖然也有規(guī)定，但其僅針對壟斷協(xié)議，對縱向價格限制協(xié)議并不完全適用，因此應(yīng)當(dāng)作出細化規(guī)定。首先，代理關(guān)系中的限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議可以有條件地豁免。代理人與被代理人之間的價格協(xié)議是否違法，關(guān)鍵是看兩個因素：代理人是否處于從屬地位；代理人是否承擔(dān)經(jīng)濟風(fēng)險。若代理人不具備獨立地位也不承擔(dān)經(jīng)濟風(fēng)險，其與被代理人應(yīng)當(dāng)歸屬于一個企業(yè)，因而其協(xié)議屬于內(nèi)部行為，是可以得到反壟斷法豁免的。其次，制造商的獨立行為可以豁免。制造商和分銷商就他們的產(chǎn)品在市場上的價格和接受程度交換信息是合理的[3]，制造商通常希望確保其分銷商能夠得到足夠的利潤以促使分銷商能夠支付諸如雇傭和培訓(xùn)更多銷售人員以及從事展示其產(chǎn)品的技術(shù)性能這樣的活動，并且希望那些“搭便車”的人不會干預(yù)。對此類價格限制予以保護，是為了尊重制造商獨立的商業(yè)決定權(quán)利，因此制造商對交易價格進行自由裁量的行為在缺乏壟斷的主觀意愿時不為反壟斷法所規(guī)制。最后，母子公司之間的價格協(xié)議也可以得到豁免。若子公司與其母公司達成的協(xié)議中具有某些限制競爭的內(nèi)容，由于子公司與其母公司在公司法中被視為一個經(jīng)濟實體，則子公司與其母公司達成的協(xié)議是這一實體內(nèi)部的分工協(xié)議，事實上不是獨立企業(yè)間的競爭關(guān)系[7]63-65，因而其限制價格的協(xié)議應(yīng)該得到反壟斷法的豁免。

（三）司法方面

公力救濟和私力救濟是反壟斷法得以實施的兩大保障，對這二者的建設(shè)都不容忽視，同時，為了價格壟斷協(xié)議的民事責(zé)任必須明確的一點是，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事訴訟只能由檢察機關(guān)提起，私人并無資格提起刑事訴訟，私人只能提起民事訴訟以追究違法者的民事責(zé)任。落到實處，反壟斷法的私人訴訟制度是必不可少的。我國《反壟斷法》規(guī)定了私人訴訟，但實施效果并不好，相比歐美發(fā)達國家，我國涉及價格壟斷協(xié)議的私人訴訟案件起訴少、立案少、勝訴少。究其原因，主要在于受害主體勢單力薄，無法舉證證明被告存在違法行為。這就引出一個關(guān)鍵性問題——舉證責(zé)任的分配，可以說舉證責(zé)任的分配問題是阻礙私人當(dāng)事人提起價格壟斷訴訟的最大障礙。我國反壟斷私人訴訟屬于民事訴訟的范圍，應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟規(guī)則，在舉證責(zé)任的承擔(dān)上一般采用“誰主張，誰舉證”這一證據(jù)規(guī)則，即私人當(dāng)事人必須提出被告參與或?qū)嵤﹥r格壟斷協(xié)議的證據(jù)，若不能提出相關(guān)證據(jù)，則可能面臨法院不予受理或敗訴的后果。價格壟斷案件又不同于一般的民事案件，要提供“被告簽訂了壟斷協(xié)議”、“原告因壟斷協(xié)議而遭受損失”之類事實的證據(jù)，對于執(zhí)法機關(guān)而言也是難題，是有時還要借助寬恕制度才能完成的艱巨任務(wù)，對私人當(dāng)事人而言，更是幾乎不可能完成的任務(wù)。一方面，對價格壟斷協(xié)議的發(fā)生、被告在壟斷協(xié)議中的地位、造成損害的程度等一系列事實的證明，需要根據(jù)被告的內(nèi)部資料以及相關(guān)市場的商業(yè)信息進行專業(yè)分析才能得出結(jié)論，而這些資料與信息的獲取和分析是私人當(dāng)事人幾乎無法達成的。另一方面，為了躲避反壟斷調(diào)查，壟斷協(xié)議的達成和實施都是秘密進行的，私人當(dāng)事人憑借自身力量很難證明壟斷協(xié)議的存在。這也就解釋了為何價格壟斷私人訴訟會出現(xiàn)“起訴少、立案少、勝訴少”的現(xiàn)象，在勝訴希望渺茫的情況下，私人沒有提起反壟斷訴訟的動力，也就合情合理了[4]。要解決當(dāng)事人舉證難的問題，可以從以下幾個方面著手：（1）證據(jù)開示?？梢越梃b美國的“審前證據(jù)開示制度”，在庭審前，原告可要求被告提供與案件有關(guān)的事實和信息，若被告拒絕提供，法庭可以以藐視法庭罪對被告實施處罰，從而避免價格壟斷協(xié)議的實施者隱藏相關(guān)證據(jù)。“審前證據(jù)開示”在英美法系國家興起的法理依據(jù)也說明了我國在價格壟斷協(xié)議的司法過程中借鑒該制度的必要性，其興起源于通過“證據(jù)開示”，雙方當(dāng)事人及律師可以了解相互之間掌握的證據(jù)情況，有助于雙方依照事實準(zhǔn)備訴訟過程中的論辯，使案件的判決最終取決于案件事實而不是某一方律師的訴訟技巧，這也是減輕弱勢方的舉證責(zé)任，同時避免弱勢方由于經(jīng)濟實力懸殊而無法聘用有經(jīng)驗的律師而導(dǎo)致敗訴，從而確保公平原則實現(xiàn)的一種方式。（2）反壟斷執(zhí)法機關(guān)提供相關(guān)證據(jù)。私人訴訟中涉及的案件若已處在反壟斷執(zhí)法機關(guān)調(diào)查之中，原告可以請求執(zhí)法機關(guān)提供其所掌握的相關(guān)證據(jù)，以減輕自身取證難的困境。但因為反壟斷執(zhí)法機關(guān)還未最終認(rèn)定被告違法，原告必須遵守保密規(guī)則，不得隨意對案件相關(guān)人之外的主體泄露反壟斷執(zhí)法機關(guān)提供的證據(jù)，以維護被告的正當(dāng)權(quán)益。（3）后繼執(zhí)行。原告可以借助反壟斷執(zhí)法機關(guān)已處理的案件直接向法院提起訴訟，法院即可不再審理徑直作出判決，這一方面是對執(zhí)法機關(guān)權(quán)威性的認(rèn)定，提高反壟斷執(zhí)法機關(guān)的威信，另一方面既可以鼓勵私人訴訟，彌補受害人因壟斷協(xié)議造成的損失，也能對價格壟斷協(xié)議的實施者形成威懾。這是在不改變舉證責(zé)任分配原則下減輕原告舉證責(zé)任的最佳辦法，可以極大地鼓勵受害人提起私人訴訟。

市場經(jīng)濟條件下的價格壟斷協(xié)議形式多樣，魚龍混雜。立法只能對其認(rèn)定原則和法律責(zé)任作出一般性規(guī)定，在具體案件中需要執(zhí)法機關(guān)靈活運用執(zhí)法政策，使立法的規(guī)定落到實處，反壟斷私人訴訟也是矯正價格壟斷協(xié)議的重要手段，需要排除私人訴訟的障礙，鼓勵私人訴訟。只有立法、執(zhí)法、司法配合得當(dāng)，才能構(gòu)建一個完整的價格壟斷協(xié)議矯正機制，遏制價格壟斷協(xié)議的泛濫，維護市場競爭秩序。JS

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