劉　杰

超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系建構(gòu)
——從《刑法》第13條之“但書規(guī)定”說起

劉杰

（華東政法大學法律學院，上海200042）

我國《刑法》第13條之“但書規(guī)定”不應只有形式上的宣示意義，在司法實踐中，應當采用第13條“但書規(guī)定”使無處罰必要性的行為出罪?！暗珪?guī)定”的模糊性亟待理論上構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系來填充“但書規(guī)定”之要素“情節(jié)顯著輕微危害不大”的實質(zhì)內(nèi)容。在違法構(gòu)成要件層面，根據(jù)適用的條件不同，分別從“不限定”與“緊急狀態(tài)”出發(fā)，建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由體系；在責任構(gòu)成要件層面，以“期待可能性”理論為邏輯起點，建構(gòu)超法規(guī)責任阻卻事由體系。

超法規(guī)犯罪阻卻事由；但書規(guī)定；期待可能性

保障人權(quán)是刑法的題中應有之義。而保障人權(quán)的第一要素，就是不能懲罰無處罰必要性的行為。我國《刑法》對違法阻卻事由與責任阻卻事由均有所規(guī)定。《刑法》第20條正當防衛(wèi)之規(guī)定以及第21條緊急避險之規(guī)定是違法阻卻事由；而《刑法》第16條不可抗力與意外事件之規(guī)定則是責任阻卻事由（區(qū)別于刑事責任的阻卻事由）?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪阻卻事由顯然無法滿足實踐的需要，如職務行為、法令行為以及被害人承諾之行為等等都是我國學者為阻卻無處罰必要性行為入罪所引入的刑法理論。然而，脫離刑法條文的規(guī)范依據(jù)，單純在理論上提出阻卻犯罪事由，是否有置刑法條文于無視的嫌疑？同時，無論是采取傳統(tǒng)的四要件理論，抑或大陸法系階層理論，將概括的犯罪阻卻事由置于何種地位，似乎都難以與犯罪論體系進行銜接，來保證犯罪論體系的協(xié)調(diào)性。而《刑法》第13條的“但書規(guī)定”是刑法規(guī)范體系開放性的體現(xiàn)，為超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論建構(gòu)留下了口子。因此，筆者提出，應從階層的犯罪論體系出發(fā)，以《刑法》第13條“但書規(guī)定”為基礎(chǔ)，構(gòu)建“超法規(guī)犯罪阻卻事由”的理論體系。

一、反思與重構(gòu)：從《刑法》第13條“但書規(guī)定”說起

超法規(guī)犯罪阻卻事由，是指刑法沒有明確規(guī)定，但可以阻卻犯罪成立的事由。我國傳統(tǒng)刑法理論上并不存在超法規(guī)犯罪阻卻事由，超法規(guī)犯罪阻卻事由是隨著大陸法系刑法理論引入我國后才開始興起的。然而，由于我國的犯罪論體系正在四要件理論和階層理論之間劇烈周旋，超法規(guī)犯罪阻卻事由在刑法體系中的定位也就變得十分模糊。與此同時，我國《刑法》第13條的“但書規(guī)定”是出罪事由，“但書規(guī)定”的模糊性造成司法上無法適用出罪事由，這就需要構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由理論體系來為司法確立一個評價標準：超法規(guī)犯罪阻卻事由，是指刑法沒有明確規(guī)定，但可以阻卻犯罪成立的事由。

（一）理論建立的規(guī)范依據(jù)：刑法第13條之“但書規(guī)定”

雖然超法規(guī)犯罪阻卻事由本身就是指刑法沒有明確規(guī)定的出罪事由，但是，如果想要在中國的刑法體系下構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由，必須找出其規(guī)范基礎(chǔ)。“我們知道，在任何一個法治社會里，對各種違法犯罪行為的評價與認定，應當堅持‘規(guī)范在前、價值隨后’的基本原則，而不是顛倒。”［1］168而超法規(guī)犯罪阻卻事由在我國《刑法》中的規(guī)范基礎(chǔ)正是第13條的“但書規(guī)定”。

《刑法》第13條規(guī)定，“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪?！痹摋l通過“列舉”“抽象”形式規(guī)定了犯罪的一般概念。刑法理論上將該條后段稱之為“但書規(guī)定”，但是對于“但書規(guī)定”的功能，刑法理論上存在“形式說”與“實質(zhì)說”兩種觀點?！靶问秸f”認為：“犯罪的概念不是認定犯罪的具體標準，同樣，刑法第13條的‘但書’也不是宣告無罪的具體標準，司法機關(guān)只能根據(jù)刑法規(guī)定的犯罪成立條件認定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會危害性的大小認定犯罪?！保?］93與此相對，“實質(zhì)說”則認為，“但書”條款既具有刑事立法上收縮犯罪圈、限制刑法打擊范圍的功能，同時也具有刑事司法上排除行為的犯罪性、保障基本人權(quán)的功能。［3］100從司法實踐上看，“形式說”的觀點似乎占據(jù)了上風，鮮有案例是以刑法第13條的“但書規(guī)定”出罪。

按照筆者的觀點，“實質(zhì)說”具有現(xiàn)實意義，質(zhì)言之，以“但書規(guī)定”出罪具有合理性。從規(guī)范角度來說，最高法院在1989年《關(guān)于一審判決宣告無罪的公訴案件如何適用法律問題的批復》規(guī)定：“對被告人有違法行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時引用刑法第10條（現(xiàn)為刑法第13條）和刑事訴訟法第11條第1項的規(guī)定作為法律根據(jù)?！睆臈l文淵源上來說，也許在制定該條“但書規(guī)定”之時，立法者確實沒有將其作為出罪的事由。但是，進入風險社會之后，犯罪標準的前移，法律擬制犯罪等立法技術(shù)導致刑法擴大化的風險，人權(quán)保障受到了嚴重的威脅。從風險社會更加需要保障人權(quán)的角度出發(fā)，在保持刑法規(guī)范的周延性與穩(wěn)定性的前提下，有必要以該條“但書規(guī)定”作為基礎(chǔ)，建構(gòu)超法規(guī)的犯罪阻卻事由的理論體系，在犯罪論體系中對《刑法》13條“但書規(guī)定”重新進行定位，賦予其以阻卻犯罪成立的重大使命。

（二）“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的內(nèi)涵梳理

對于《刑法》第13條但書規(guī)定中的“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”的內(nèi)涵，儲槐植教授作了比較詳細的界定。他認為，“‘情節(jié)顯著輕微’中的情節(jié)應是定罪情節(jié)和概括情節(jié)，既包括罪中情節(jié)，也包括罪前情節(jié)和罪后情節(jié)。犯罪是否顯著輕微的判定，通常需要從以下方面進行分析：犯罪的時間、地點、場所和環(huán)境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的對象，犯罪的動機，犯罪的次數(shù)，以及犯罪的后果?！：Σ淮蟆?，是指綜合考察犯罪的共同要件和全案的情節(jié)，行為對社會的危害尚不屬于嚴重，即行為對社會的危害在量上還未達到一定程度?！：Σ淮蟆劝ㄐ袨榭陀^方面的內(nèi)容，也涵括主觀方面內(nèi)容，是從主客觀相統(tǒng)一的角度來闡釋行為的社會危害性的?！保?］43筆者贊同儲槐植教授的觀點，并試圖通過第13條的“但書規(guī)定”的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”作為規(guī)范依據(jù)，建立超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系。

（三）對“不認為是犯罪”要素的界定

對于“但書規(guī)定”中的“不認為是犯罪”的理解，存有爭議。到底是已經(jīng)構(gòu)成犯罪，僅僅是不作為犯罪處理，還是本身就不是犯罪？

筆者認為，這里的“不認為是犯罪”是阻卻了犯罪的成立，易言之，符合“但書規(guī)定”的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”即不構(gòu)成犯罪。依據(jù)如下：第一，如果認為這里是構(gòu)成犯罪，僅僅是不作為犯罪處理，將與《刑法》第37條的規(guī)定矛盾。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！钡?7條中“情節(jié)輕微”的，可以免于刑事處罰，而“但書規(guī)定”中的“情節(jié)顯著輕微”，如果也認為是構(gòu)成犯罪免于處罰，在邏輯上存在矛盾；第二，從犯罪論的體系上看，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化，犯罪概念對犯罪論體系發(fā)揮作用。［2］98第13條是犯罪的一般概念，“但書規(guī)定”是其組成的一部分，也就是說“但書規(guī)定”也是犯罪論體系的組成部分，滿足“但書規(guī)定”的條件，其法律后果當然就是不構(gòu)成犯罪。

二、超法規(guī)違法阻卻事由的理論構(gòu)建

階層的犯罪論的核心是“不法”與“責任”，其中，“不法”包含形式違法性與實質(zhì)違法性。需要指出的是，這里的“違法”與我們?nèi)粘Ｉ钪杏谜Z“違法”并非同一概念。構(gòu)成要件該當性推導出行為符合形式違法性，而違法阻卻事由通常是在實質(zhì)違法性層面進行探討，超法規(guī)違法阻卻事由也不例外。在實質(zhì)違法性層面建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由理論，最大的難題來自于如何讓這些作為舶來品的超法規(guī)違法阻卻事由在我國的刑法體系下落地生根。

（一）超法規(guī)違法阻卻事由內(nèi)容的具體劃分

對于是否存在貫通所有違法阻卻事由的統(tǒng)一原理，存在“肯定說”（一元論）與“否定說”兩種觀點。［5］74理論上已有詳細論述，在此不再贅述。筆者持一元論觀點，并以“社會相當性”理論為基礎(chǔ)，建構(gòu)超法規(guī)違法阻卻事由的理論。對于理論體系的具體劃分，我國學者很早就展開了論述。陳興良教授將超法規(guī)違法阻卻事由分為兩類，一類是緊急行為，包括自救行為和義務沖突；一類是正當行為，包括職務行為、被害人承諾。［6］98張明楷教授則認為，應當包括法令行為、正當業(yè)務行為、被害人承諾、推定的承諾、自救行為、自損行為以及義務沖突。［2］211-220借鑒這些學者的理論，筆者認為：從適用的條件不同，可將超法規(guī)違法阻卻事由劃分為無限定狀態(tài)下的違法阻卻事由與緊急狀態(tài)下的違法阻卻事由。

（二）無限定狀態(tài)下的超法規(guī)違法阻卻事由

無限定狀態(tài)下的超法規(guī)違法阻卻事由，是指在常規(guī)狀態(tài)或者緊急狀態(tài)下都能適用、阻卻犯罪成立的超法規(guī)違法事由，包括被害人承諾、正當業(yè)務行為、法定行為以及自損行為。

在這里需要展開論述的是被害人承諾。理論界通常認為，承諾者只是能夠理解行為本身還不夠，還必須理解行為的范圍與結(jié)果。莎士比亞就曾在他的戲劇《威尼斯商人》中描述到，冒充律師的鮑西婭要求夏洛克只能割肉，而不能使安東尼流血，因為安東尼并未承諾流血的結(jié)果，最終拯救了安東尼。然而，藝術(shù)源于生活，卻也高于生活，鮑西婭的詭辯可能也只能停留在戲劇之中。行為與結(jié)果是當然的承接關(guān)系，具有認識能力的人對行為所作出的承諾，推導出的當然是其對結(jié)果的承諾。

有兩個案例可以進行討論。例一，射擊場上的姑娘F，手上拿著玻璃球，射擊名手S謹慎地瞄準玻璃球射擊，不幸失敗了，打中了F的手，使之負傷。例二，S缺乏應有的注意，輕率地射擊，給F造成同樣的傷害。對于上述案例，對承諾射程的設(shè)定不同，影響犯罪的成立。將承諾的對象限定在行為的觀點認為，兩個例子均不是基于被害人承諾所實施的行為，因而是違法的；認為承諾的對象也包括結(jié)果的觀點則主張，兩例的傷害結(jié)果包括在承諾中，因而阻卻違法性。［7］317筆者認為，承諾的對象理應包括結(jié)果。首先，行為人在作出承諾之時就應當預見自己可能遭受的結(jié)果，在一個平常人的認識之內(nèi)，任何優(yōu)秀的射手也不可能保證百發(fā)百中。F在作出承諾之時就應該預見S可能會存在失誤，導致自己受傷，盡管這種可能性極低，但是不能否認其存在。因此，除非S承諾自己不可能傷害到F，否則，S對F的承諾有效；其次，行為與結(jié)果總是具有承接性的，不可能單承諾行為，而拒絕承受行為的結(jié)果。簡言之，這里的承諾范圍，并不是承諾行為與承諾結(jié)果之間的區(qū)別，而是承諾具體結(jié)果與承諾概括結(jié)果的關(guān)系。所以，即使S缺乏應有的注意，仍然阻卻犯罪成立，除非他是故意的。

需要說明的是安樂死問題，安樂死出罪是一個新興的熱門話題。其實，安樂死問題可謂是特殊類型的被害人承諾，只是在我國其不具有出罪事由。首先，安樂死問題沖擊著傳統(tǒng)的倫理觀念，古語有云：“好死不如賴活著”，被害人承諾實施安樂死是否具有正當性值得討論；其次，我國刑法理論上的被害人承諾，存在有效射程，即重傷和死亡的結(jié)果承諾無效，由此可知，安樂死不可出罪。

（三）緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由

緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由，是指只有在緊急狀態(tài)下才能適用，并在違法構(gòu)成要件層面阻卻犯罪成立的超法規(guī)事由。包括自救行為、義務沖突以及推定的承諾。這并不意味著在緊急狀態(tài)只存在上述超法規(guī)違法阻卻事由，在緊急狀態(tài)下，既可存在不限定狀態(tài)的超法規(guī)違法阻卻事由，也可存在緊急狀態(tài)超法規(guī)違法阻卻事由。

需要說明的是自救行為。自救行為通常存在于各國的民事法律規(guī)范之中，鮮有出現(xiàn)在刑法典的條文之中，但在很多國家的刑法理論界，自救行為卻被看做是超法規(guī)的違法阻卻事由之一。要區(qū)分的是自救行為與正當防衛(wèi)之間的界限。在財產(chǎn)性違法犯罪情況下，行為雖然已經(jīng)即遂，但在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結(jié)束，仍然可以實行正當防衛(wèi)。［2］195在這種情況下，行為本不符合正當防衛(wèi)的“進行中”要件，但是法律擬制為正當防衛(wèi)。這其實是正當防衛(wèi)與自救行為競合的情形，應當以法規(guī)違法阻卻事由優(yōu)先于超法規(guī)違法阻卻事由為準。

三、超法規(guī)責任（有責性）阻卻事由的理論構(gòu)建

在階層的犯罪論體系中，要阻卻犯罪的成立，既可以通過在違法構(gòu)成要件層面實現(xiàn)，也可以通過在責任構(gòu)成要件層面進行排除。這里的責任是指犯罪成立階層理論中的第三階層——有責任性，與傳統(tǒng)蘇俄刑法理論中的“刑事責任”的概念不同，應予區(qū)分。在責任層面阻卻的也是犯罪的成立，而不是刑事責任的承擔。上文已經(jīng)對超法規(guī)違法阻卻事由進行了體系化的建構(gòu)，那么超法規(guī)犯罪阻卻事由是否包含超法規(guī)責任阻卻事由？

（一）責任阻卻的核心：期待可能性

作為建構(gòu)責任層面的超法規(guī)阻卻事由的理論基礎(chǔ)，期待可能性理論頗為值得關(guān)注。它是指：“在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實施適法行為的情況。沒有期待可能性時，雖然有對犯罪事實的認識，也存在違法性意識的可能性，但認為阻卻故意責任或過失責任的學說，稱為期待可能性理論?！保?］361-362也有學者稱為期待不可能性，其實質(zhì)都是同一含義。我國刑法理論界在早年已經(jīng)引入了期待可能性理論，但是對其定位一直較為模糊。其實，對期待可能性理論在責任論中的定位，即使在德國、日本刑法理論界，也存在不同的觀點。有的學者認為期待可能性是故意、過失的構(gòu)成要素；有的認為是與責任能力、故意或過失并列的第三責任要素；有的認為是阻卻責任的事由；還有認為是可罰的阻卻、減少責任事由。［9］7-8這些觀點大體可以歸類到積極的責任要素與消極的責任要素之中。從否定責任的功能上看，積極要素說和消極要素說沒有分別，兩者的區(qū)別主要是在評價的順序上以及判斷責任輕重方面。［10］56問題的關(guān)鍵在于，期待可能性理論能否作為一般的超法規(guī)責任阻卻事由呢？

對待這個問題，德國和日本采取了截然相反的態(tài)度。德國帝國法院曾經(jīng)有認可期待可能性作為超法規(guī)責任阻卻事由的傾向，在幾個著名的案例（首當其沖的就是癖馬案）中都認可了期待可能性理論可以作為超法規(guī)責任阻卻事由。但是，在經(jīng)過一段時間的彷徨之后，帝國法院最終明確表示反對超法規(guī)免責事由的立場。法院的立場也影響到了刑法理論界的觀點，如耶塞克、羅克辛等學者都論述了放棄超法規(guī)責任阻卻觀點的理由。德國的通說認為：“缺乏期待可能性不能是一般的超法規(guī)的責任阻卻事由，而應只限于法律規(guī)定的責任阻卻事由，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不能以缺乏期待可能性為由免除責任，否則會導致刑法的彈性過大，放縱犯罪?！保?1］62形成鮮明對比的是日本，期待可能性理論在引入日本之后得到充分發(fā)展，理論上的通說觀點是將其劃歸到超法規(guī)的責任阻卻事由。

筆者贊同將期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由。

將期待可能性理論置于何種地位，是由犯罪論體系的不同需求決定的。在責任構(gòu)成要件層面，將期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由，符合刑法的目的，并不違反罪刑法定精神。制定刑法的目的是為了限制刑罰，因為在無標準的刑罰現(xiàn)實下，受害的一定是弱勢的群體，刑法的直接目的可謂是罪刑法定。罪刑法定原則禁止突破實定法的限制，將未被刑法規(guī)定為有罪的行為認定為犯罪，但是，罪刑法定精神的實質(zhì)內(nèi)核是保障人權(quán)，是限制入罪，而不是對出罪的限制。因此，將期待可能性理論作為超法規(guī)責任阻卻事由并沒有違背罪刑法定原則的要求。

（二）具體的超法規(guī)責任阻卻事由

在犯罪構(gòu)成理論中，某些行為雖然具備了實質(zhì)違法性，但卻不具有可責性，這些就是基于期待可能性為理論基礎(chǔ)衍生出來的具體超法規(guī)責任阻卻事由，包括義務沖突、違法命令行為、強制行為以及被害人承諾行為。其中，義務沖突、被害人承諾等行為也可能是超法規(guī)的違法阻卻事由，但是在某些情況下它們具有實質(zhì)違法性，沒有充分具備阻卻違法性的要件，而在有責性構(gòu)成要件層面卻可以阻卻犯罪成立。

盡管筆者在建構(gòu)超法規(guī)責任阻卻事由的時候引入了期待可能性理論，但是不得不承認，期待可能性理論畢竟在刑法條文中沒有明確的規(guī)定，司法實踐中的認定標準也有模糊之處，在其發(fā)源地德國備受冷落，即使在其理論充分發(fā)展的日本，司法實踐中的適用也是非常謹慎的。因此，一方面，在立法上應當對理論的適用情形類型化，盡量規(guī)范其適用條件；另一方面，在司法實踐中也應謹慎、嚴格適用，防止放縱犯罪的情況發(fā)生。

四、結(jié)語

在現(xiàn)代社會，刑事政策與刑法發(fā)揮著各自的功能。對于刑法來說，保障人權(quán)是題中應有之義，是罪刑法定原則的必然要求。社會現(xiàn)象的復雜多變，而傳統(tǒng)犯罪阻卻事由無法滿足出罪的功能需求，因此，構(gòu)建超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系就成為當務之急。《刑法》第13條的“但書規(guī)定”為此提供了規(guī)范依據(jù)。對待超法規(guī)犯罪阻卻事由，一方面，通常的做法，是在總結(jié)特殊免責事由之后再納入刑法典的方式，完成由超法規(guī)犯罪阻卻事由向法定犯罪阻卻事由的嬗變。因此，在理論上對超法規(guī)犯罪阻卻事由進行梳理使之體系化就顯得尤為重要。另一方面，由于并沒有在刑法條文中進行明確規(guī)定，為避免司法實踐中盲目適用而弱化刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性，適用超法規(guī)犯罪阻卻事由應當慎之又慎。

［1］楊興培.反思與批評：中國刑法的理論與實踐［M］.北京：北京大學出版社，2013.

［2］張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］劉憲權(quán)，周舟.刑法第13條“但書”條款司法適用相關(guān)問題研究：兼論醉駕應否一律入罪［J］.現(xiàn)代法學，2011（6）.

［4］儲槐植，張永紅.刑法第13條“但書”與刑法結(jié)構(gòu)：以系統(tǒng)論為視角［J］.法學家，2002（6）.

［5］陳慶安.超法規(guī)排除犯罪性事由的體系建構(gòu)［J］.河南社會科學，2010（3）.

［6］陳興良.刑法學［M］.上海：復旦大學出版社，2003.

［7］張明楷：刑法格言的展開［M］.北京：北京大學出版社，2013.

［8］［日］大谷實.刑法講義總論［M］.東京：成文堂，1994.

［9］馬克昌.德日刑法理論中的期待可能性［J］.武漢大學學報（社會科學版），2002（1）.

［10］方鵬.德日期待可能性理論比較研究：以超法規(guī)責任阻卻事由為視角［J］.金陵法律評論，2008（1）.

［11］姜濤.期待可能性理論：引進還是拒絕［J］.江蘇大學學報，2005（4）.

D924.11

A

10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.02.12

2014-09-18

劉杰，華東政法大學法律學院碩士研究生，研究方向：刑法學。