蔡娜

摘 要：本文就工商部門在治理商業(yè)賄賂中面臨的問題和困境進行了分析，并針對這些問題提出了解決的對策，以期推動我國社會主義市場經(jīng)濟又好又快地發(fā)展。

關鍵詞：工商部門；商業(yè)賄賂；治理對策

商業(yè)賄賂是一種嚴重的不正當競爭手段，破壞社會主義經(jīng)濟市場秩序，也增加了交易成本，助長腐敗之風，毒化社會風氣，是我國社會主義經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的一大障礙。工商行政管理部門，承擔著查處商業(yè)賄賂的重要職責，如何更好有效地治理商業(yè)賄賂，促進社會經(jīng)濟又好又快地發(fā)展，是當前工商行政管理機關必須關心的重要課題。

一、商業(yè)賄賂概述

（一）商業(yè)賄賂的概念。“賄賂”一詞出現(xiàn)于《左傳·昭公六年》：“亂獄滋豐，賄賂并行?！爆F(xiàn)大多是指行為人為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的行為。商業(yè)賄賂作為經(jīng)濟活動中的一種現(xiàn)象，指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段買通對方單位或個人，以排擠競爭對手，爭取交易機會或交易優(yōu)惠條件的行為。

（二）商業(yè)賄賂的構成要件。商業(yè)賄賂的構成要件：（1）商業(yè)賄賂的主體是作為行賄人的經(jīng)營者，定義中所指的經(jīng)營者，既可以是企業(yè)，也可以是個人，但必須是在工商行政管理機關登記注冊的經(jīng)營者。（2）商業(yè)賄賂行為人在主觀上有在經(jīng)營活動中爭取交易機會，排斥競爭的目的，是出于商業(yè)目的直接故意的。若行為人不是出于直接故意，而是被迫賄賂的話，則不構成商業(yè)賄賂。（3）商業(yè)賄賂的客觀上采用了以秘密給付財物或其它手段賄賂對方單位或個人行為。在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，其手段主要表現(xiàn)為“回扣”，即經(jīng)營者暗中從賬外向交易對方或其他影響交易行為的單位或個人秘密支付錢財或給予其他好處的行為?；乜鄣谋憩F(xiàn)形式一般有三種：現(xiàn)金回扣即賣方從買方付款中扣除一定比例或固定數(shù)額，在賬外返還給對方；實物回扣，如給付對方高檔家用電器等名貴物品；提供其他報酬或服務，如為對方提供異地旅游等。[1]這直接侵害了競爭對手和消費者的經(jīng)濟利益，也損害了公平競爭的經(jīng)濟秩序。（4）商業(yè)賄賂在客觀上是其手段的違法性，商業(yè)賄賂手段的違法在于其違反了競爭法，具體而言是違反了《反不正當竟爭法》的禁止條款。

（三）商業(yè)賄賂與回扣的界限。所謂回扣，是指在商品交易中，賣方在收取的貨款中扣出一部分送給買方或者其他經(jīng)辦人的錢財。回扣和商業(yè)賄賂有著千絲萬縷的聯(lián)系：一是并非所有的回扣都構成商業(yè)賄賂?；乜郯▋煞N：一種是賬外暗中的回扣，即《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定；另一種是明示入賬的回扣，即回扣記入正規(guī)財務賬，并且有據(jù)可查，兩種回扣方式中，賬外暗中是法律所禁止的行為，而明示入賬是法律所允許的方式。[2]其中，只有賬外暗中的回扣才構成商業(yè)賄賂，屬于不正當競爭的違法、犯罪行為。二是回扣僅是商業(yè)賄賂的一種表現(xiàn)方式。很多人片面理解了《反不正當競爭法》、《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定，經(jīng)常能聽到商業(yè)賄賂就是回扣的表述，這種觀點是不全面的。商業(yè)賄賂較為典型的客觀表現(xiàn)形式是賬外暗中給予或收受“回扣”，但這不過只是商業(yè)賄賂的一種形式。商業(yè)賄賂還包括其他類型的賄賂方式，如直接送以財物、其他利益來購買或銷售商品；如買方為購得緊俏商品而給予賣方的金錢、財物等等。

（四）商業(yè)賄賂的危害性。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》，它又是一種腐敗行為，對我國的危害主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）阻礙市場經(jīng)濟的良好發(fā)展。商業(yè)賄賂行為既不利于市場的穩(wěn)定和經(jīng)濟秩序的發(fā)展，又敗壞了社會道德和行業(yè)風氣，還妨礙政府對市場秩序的合法有效監(jiān)管。（2）妨礙市場公平競爭。商業(yè)賄賂行為一般都披著回扣的外衣，具有一定程度的隱蔽性和欺騙性，破壞了市場公平競爭原則。許多人對商業(yè)賄賂的態(tài)度是：認為通過行賄來謀求不平等交易機會的行為，是該受法律制裁；但是為了獲得平等交易機會而“行賄”，這種花錢擺平事情的做法屬于行業(yè)慣例，還是應該寬容的。這種認識對遏制商業(yè)賄賂帶來許多負面影響。經(jīng)營者不管何種原因采取商業(yè)賄賂手段銷售產(chǎn)品或服務，從本質上都扭曲了市場公平競爭。（3）損害政府公信力。由于商業(yè)賄賂行為的經(jīng)營者大多數(shù)的行賄對象是國家工作人員，國家工作人員接受賄賂后又為了自己保官或晉升或其他理由行賄，嚴重破壞了國家廉政制度建設。接受賄賂的國家工作人員利用自己工作的便利而中飽私囊，損公肥私，商業(yè)賄賂腐蝕了國家工作人員的純潔性。達成交易的商業(yè)賄賂導致不公平競爭和違法犯罪行為也使政府監(jiān)管更加不到位，導致權力尋租的丑惡現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，這也嚴重損害了政府的形象和公信力。

二、工商部門治理商業(yè)賄賂遇到的問題

（一）治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)不完善。1996 年11月國家工商行政管理局頒布的《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，規(guī)定：“商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！边@是“商業(yè)賄賂”作為專門術語第一次在行政法規(guī)中亮相。目前，我國涉及商業(yè)賄賂的法律法規(guī)有很多部，例如《反不正當競爭法》、《公司法》等等。這些法律從商業(yè)賄賂的主體、主觀方面和行為等不同角度對商業(yè)賄賂作出了規(guī)定，但并不完善：一是商業(yè)賄賂主題概念不清，商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄，行賄主體比較單一，但受賄主體卻比較復雜，有國家工作人員或者一般的中介代理，這我國法律將商業(yè)賄賂的主體統(tǒng)稱為經(jīng)驗者；二是商業(yè)賄賂行為認定比較簡單，由于商業(yè)賄賂主體認定單一，使工商部門在處理商業(yè)賄賂案件中，認定商業(yè)賄賂行為主要是考慮是否“帳外暗中”這個重要特征，有些附贈式商業(yè)賄賂就不能得到查處。

（二）工商部門治理商業(yè)賄賂的行政執(zhí)法水平不高。工商部門治理商業(yè)賄賂的執(zhí)法水平不高是影響商業(yè)賄賂治理工作的重要因素。商業(yè)賄賂案件經(jīng)常涉及經(jīng)濟、法律、行政等多個領域，對工商部門工作人員的執(zhí)法水平要求相對比較高。但是目前我國工商行政執(zhí)法隊伍的執(zhí)法手段和水平在總體上與我國現(xiàn)在又好又快的經(jīng)濟發(fā)展要求還有很大的差距。不少工作人員在商業(yè)賄賂的治理工作中，常常會混淆商業(yè)賄賂與回扣、勞務費以及傭金等概念；并且大多數(shù)執(zhí)法工作人員不懂財會知識也不會查賬等上述問題嚴重妨礙了商業(yè)賄賂的治理工作，不利于案件的查辦。

（三）工商部門獲得商業(yè)賄賂的違法信息渠道少。商業(yè)賄賂的形式復雜，從剛開始巧立名目以回扣、勞務費、傭金等形式給予現(xiàn)金，到現(xiàn)在提供房子、汽車等實物，或提供出境旅游考察等服務，各種各樣的形式，層出不窮。同時商業(yè)賄賂的手段比較隱蔽，一般人也很難知道內情。目前，工商部門主要通過舉報投訴、部門移轉和日常檢查等途徑獲取案源信息，沒有專門有效的獲取商業(yè)賄賂違法犯罪信息的渠道。

（四）工商部門獲取治理商業(yè)賄賂的證據(jù)比較難。商業(yè)賄賂案件往往發(fā)生在商業(yè)活動中，且一般都只是行賄與受賄的雙方參與，具有共同的利益，案發(fā)時經(jīng)常會共同隱瞞相關情況，隱蔽性較強，人證物證都較少。商業(yè)賄賂的證據(jù)如證人證言、違法嫌疑人供詞以及財會憑證、會議記錄等證據(jù)，既容易更改又容易滅失，也不方便保存，這些情況使商業(yè)賄賂調查取證工作難以找到案件關鍵證據(jù)的突破口。另外，工商部門沒有查封、扣留等執(zhí)法手段，對那些變相以實物相折扣的賄賂更加難以及時取證，這增加了查找企業(yè)涉嫌商業(yè)賄賂證據(jù)的難度，給商業(yè)賄賂的治理工作帶來許多困難。

三、工商部門治理商業(yè)賄賂的對策

（一）完善治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)。一是完善滯后的法律法規(guī)，目前，我國反商業(yè)賄賂主要有《反不正當競爭法》第8條和1996年國家工商行政管理總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》以及最高人民法院、國家工商總局等就具體問題所做的司法和行政解釋。這些法律的制定都是90年代時期，對現(xiàn)在商業(yè)賄賂的新情況而言有些滯后，我們要將現(xiàn)有的禁止商業(yè)賄賂的法律規(guī)范更加具化，切合現(xiàn)在的形勢，對商業(yè)賄賂的作出有力的處罰，達到肅清市場經(jīng)濟這一毒瘤的目的，讓法律更好地為經(jīng)濟報價護航。二是具體地從違法行為的構成要件進一步明確商業(yè)賄賂的內涵，提高相關法律法規(guī)的可操作性，例如“帳外暗中”只是回扣的構成要件而不是商業(yè)賄賂的構成要件，經(jīng)營者的行為符合商業(yè)賄賂的構成要件，不管是明示入賬，甚至是繳納了各種稅款的行為，都可以構成商業(yè)賄賂，不能讓部分經(jīng)營者鉆了法律的空子。

（二）建立高效的執(zhí)法隊伍。建立高效的工商執(zhí)法隊伍，一是要加強行政指導。國家工商總局、各級省、市局工商部門要認真發(fā)揮指導、協(xié)調和組織指揮的職能，針對本地區(qū)的實際，制定出可操作性的指導意見，為基層執(zhí)法人員辦理商業(yè)賄賂案件提供參考意見。二是針對商業(yè)賄賂案件的特點，開展有針對性的業(yè)務培訓，提高辦案人員的執(zhí)法水平。鼓勵辦案單位在積極查辦案件的同時，多開展認真研究學習各地查處商業(yè)賄賂案件的典型做法，為以后辦案提供經(jīng)驗。

（三）加強與有關部門建立資源信息共享制度。加強各部門合作，強化打擊力度是有效遏止商業(yè)賄賂的重要手段。一是加強行政執(zhí)法機關與司法機關之間的合作，建立資源信息共享機制，及時查處商業(yè)賄賂案件。二是建立專門的商業(yè)賄賂舉報制度。商業(yè)賄賂案件比較隱蔽、獲取證據(jù)比較困難，僅僅依靠行政執(zhí)法機關和司法機關的力量可能無法查處很多案件，但建立專門的舉報獎勵制度，如有獎舉報制度等，提高群眾的參與積極性，對商業(yè)賄賂的案件信息來源會比較多。

（四）多運用電子取證查處商業(yè)賄賂案件。電子證據(jù)在現(xiàn)代新形勢下的商業(yè)賄賂案件中占有很重要的地位，往往電子證據(jù)會是整個案件的關鍵點。工商部門在對商業(yè)賄賂當事人辦公經(jīng)營場所進行現(xiàn)場檢查時，常常會檢查該企業(yè)嫌疑人的電腦，電腦會自動記錄文件最后修改時間、最后訪問時間、創(chuàng)建時間、創(chuàng)建者等，即使是已經(jīng)刪除的信息，也可以通過技術手段恢復數(shù)據(jù)，使關鍵證據(jù)浮出水面而不像以前的紙質版證據(jù)容易更改和滅失。

商業(yè)賄賂破壞了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，破壞了市場資源的合理配置，加大了交易成本，增加了消費者負擔，造成了社會財富的巨大浪費，并滋生著各種其他類型的經(jīng)濟犯罪，嚴重敗壞社會風氣，阻礙了我國社會主義市場經(jīng)濟的又好又快發(fā)展。因此，工商部門治理商業(yè)賄賂時要承擔自己的職責，清楚商業(yè)賄賂的構成和合法回扣的區(qū)別，提高對商業(yè)賄賂危害性的認識。在執(zhí)法過程中遇到的問題，也要及時找到解決措施。我們要建立一支高素質的查處商業(yè)賄賂的專業(yè)執(zhí)法隊伍，積極創(chuàng)新治理商業(yè)賄賂新的執(zhí)法手段，多運用現(xiàn)代科技手段查處商業(yè)賄賂，加強與其他部門合作，嚴格依法辦事，努力提高辦案水平，為我國又好又快的經(jīng)濟健康發(fā)展保駕護航，還給我們這個美麗的國家一個良性的社會、經(jīng)濟和生活秩序。

參考文獻：

[1] 周波.論教材管理領域的商業(yè)賄賂及其防范[J].湖湘論壇，2008.

[2] 周志國.對經(jīng)濟業(yè)務事項“回扣”業(yè)務的會計探討[D]. 廣西會計學會2007年學術年會，2007.