李志國

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

隨著建筑揚(yáng)塵對于大氣污染的貢獻(xiàn)率不斷提升，治理成為當(dāng)務(wù)之急。建筑揚(yáng)塵作為造成霧霾的主要因素之一，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)治理關(guān)鍵是治理成本和收益如何分配和分享存在分歧，也就是治理責(zé)任的配置存在很大爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，治理成本應(yīng)當(dāng)由建設(shè)方承擔(dān)，主要理由是建筑揚(yáng)塵的產(chǎn)生根源是建設(shè)行為，因此應(yīng)當(dāng)對建設(shè)方課以責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，施工方是建筑揚(yáng)塵的制造者，法律應(yīng)當(dāng)約束行為，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)治理的首要法律責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的治理責(zé)任。

上述觀點(diǎn)各有一定道理，因?yàn)椴煌呢?zé)任配置必然產(chǎn)生不同的權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)規(guī)則體系，因此有研究之必要。如何解決好建筑揚(yáng)塵的治理難題？需要法治思維。張立偉認(rèn)為：何為法治思維？簡言之，法治思維就是將法治的諸種要求運(yùn)用于認(rèn)識、分析、處理問題的思維方式，是一種以法律規(guī)范為基準(zhǔn)的邏輯化的理性思考方式[1]。筆者認(rèn)為，建筑揚(yáng)塵屬于“歷史共業(yè)”，應(yīng)當(dāng)由全社會(huì)共同承擔(dān)，具體分為政府責(zé)任、企業(yè)責(zé)任、社會(huì)組織責(zé)任和公民責(zé)任，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)概括責(zé)任、政治責(zé)任、主導(dǎo)責(zé)任和“兜底”責(zé)任。

本文擬從建筑揚(yáng)塵治理是“歷史共業(yè)”，“歷史共業(yè)”的責(zé)任配置和政府承擔(dān)治理責(zé)任的制度設(shè)計(jì)三個(gè)方面加以論述。

一、建筑養(yǎng)成治理是“歷史共業(yè)”

1. 建筑揚(yáng)塵具有潛污染特性

眾所周知，只要進(jìn)行建設(shè)，就不可避免出現(xiàn)揚(yáng)塵，這是建筑施工的特點(diǎn)決定的。由于環(huán)境本身具備一定的自凈能力，因此歷史上建筑揚(yáng)塵并沒有對環(huán)境造成明顯損害，即使存在損害，或者因?yàn)閾p害后果非常小而被忽略不計(jì)，或者因?yàn)槎嘁蛞还麑?dǎo)致的因果關(guān)系的模糊而難以定論?？梢哉f，由于科學(xué)技術(shù)的有限性，建筑揚(yáng)塵污染在人們認(rèn)識到污染存在或其受法律規(guī)制之前就已存在，既往污染源已經(jīng)不存在或難以確定污染者。毋庸諱言，我們走的是一條“先污染后治理”的道路，嚴(yán)重污染已經(jīng)成為既成事實(shí)，理論上說誰污染，應(yīng)當(dāng)誰治理，但基于大氣污染的特殊性，由于污染物通常是流動(dòng)的，時(shí)過境遷，取證十分困難，很難追究到責(zé)任人。

2. 建筑揚(yáng)塵污染具有混合主體制造的特性

即使找到了污染者，污染主體多元化，到底是誰造成的，也難分伯仲，因?yàn)樵斐晌廴镜闹黧w多，有些甚至是一些個(gè)體行為，從總體而言，這樣造成的污染常常是難以確定誰是污染者。有些污染區(qū)域或某些能源污染存在著多個(gè)污染源，就大氣污染來講，工業(yè)廢氣排放污染、農(nóng)民焚燒桔桿排放污染、居民取暖排放污染、汽車尾氣污染、建筑揚(yáng)塵污染等等都是污染源。

3. 建筑揚(yáng)塵污染具有單獨(dú)治理不經(jīng)濟(jì)特性

即便能確定污染者，責(zé)令污染者交納一定的費(fèi)用，可數(shù)量畢竟有限，不適合單獨(dú)治理。實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生污染者“寧可繳納罰款或者排污費(fèi)也不愿意積極治理揚(yáng)塵污染”[2]。

4. 建筑揚(yáng)塵污染具有政府責(zé)任特性

政府在污染問題上難辭其咎。基于我國政府主導(dǎo)型經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)，事實(shí)上很多地方政府為了追求GDP，為了政績，在處理產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向、污染排放管理中經(jīng)濟(jì)發(fā)展與污染預(yù)防和治理之間的矛盾時(shí)，忽略環(huán)保，盲目追求GDP對大氣污染起到了推波助瀾的作用。

總之。建筑揚(yáng)塵導(dǎo)致污染屬于系統(tǒng)性作用的結(jié)果，是長期積累的結(jié)果，由于建筑規(guī)模隨著現(xiàn)代機(jī)械的使用規(guī)模不斷擴(kuò)大，效率不斷提高，同一時(shí)間同一地域建筑項(xiàng)目增多，所產(chǎn)生的揚(yáng)塵聚集達(dá)到一定數(shù)量，超過環(huán)境的有效載荷，在風(fēng)的帶動(dòng)下進(jìn)入大氣環(huán)流，揚(yáng)塵和其他大氣污染因素相互疊加發(fā)生作用造成的。再加上環(huán)境資源的持續(xù)性破壞，也使得環(huán)境自我凈化能力大為削弱，造成污染是因?yàn)槌^了大氣自我凈化能力極限，可見大氣污染的形成原因復(fù)雜，無法判定具體是哪一個(gè)人或者是哪些人造成的，因此是一種“歷史共業(yè)”。

二、“歷史共業(yè)”的責(zé)任配置

1. 建筑揚(yáng)塵污染必須有人承擔(dān)責(zé)任

既然我們認(rèn)識到建筑揚(yáng)塵污染具有復(fù)雜性、潛伏性、持續(xù)性和廣泛性特點(diǎn)，是“歷史共業(yè)”，如果不治理，情況會(huì)日趨惡化。治理就必須找到責(zé)任主體，由其承擔(dān)法律責(zé)任。但是明知肯定有責(zé)任主體，又難以確定真正的具體的責(zé)任主體。大自然的法則告訴我們，污染環(huán)境必須有人承擔(dān)后果，已經(jīng)造成的污染必須得到治理，正在發(fā)生的污染必須得到遏制，未來的污染必須進(jìn)行預(yù)防。

2. 責(zé)任配置的困境

對建筑揚(yáng)塵采取防護(hù)措施和科學(xué)治理至少涉及到以下成本：防護(hù)物成本、安裝成本、路面硬化水泥砂石成本、灑水沖洗的人工和設(shè)施成本，綠化成本、對施工帶來不方便勞動(dòng)效率降低的負(fù)面成本等，以及因此需要多支付的管理成本，如果采用系統(tǒng)管理，還涉及因此多支出的硬件成本、軟件成本、人員培訓(xùn)成本、運(yùn)輸成本等，如果采用新技術(shù)降塵還有技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓和許可等成本等等。政府強(qiáng)化監(jiān)管，常用手段是加強(qiáng)監(jiān)控，被列為重點(diǎn)揚(yáng)塵污染源的單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時(shí)限建設(shè)、安裝自動(dòng)監(jiān)控設(shè)備及其配套設(shè)施，配合自動(dòng)監(jiān)控系統(tǒng)的聯(lián)網(wǎng)，并保證自動(dòng)監(jiān)控設(shè)備及其配套設(shè)施的正常運(yùn)行，這又涉及增加自動(dòng)監(jiān)控設(shè)施成本和管理成本。

按照慣常思維，誰實(shí)施了污染行為，誰距離控制目標(biāo)最近，則誰承擔(dān)成本，理由是實(shí)施成本低廉，施行方便，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為所有義務(wù)都被課以施工人承擔(dān)，但是我國建筑業(yè)本身就是勞動(dòng)力密集型的微利企業(yè)，由其承擔(dān)，負(fù)擔(dān)顯然過重，再加上工程建設(shè)領(lǐng)域普遍實(shí)行了強(qiáng)制招投標(biāo)，采用工程量清單報(bào)價(jià)，有相當(dāng)多施工人為了獲得項(xiàng)目，很多時(shí)候報(bào)價(jià)時(shí)表面上有文明施工費(fèi)（含建筑揚(yáng)塵措施費(fèi)）一項(xiàng)，盡管也有立法要求保障文明施工費(fèi)，但在建筑市場為買方市場的背景下，實(shí)際上此項(xiàng)費(fèi)用客觀上是難以保障的，施工人往往出于壓低報(bào)價(jià)中標(biāo)之需，文明施工費(fèi)大部分被實(shí)質(zhì)上消化掉，名存實(shí)亡。再說施工人已經(jīng)依法納稅，稅收中已經(jīng)概括包含了它的社會(huì)義務(wù)，因此施工人往往拒絕承擔(dān)，不得已承擔(dān)的話，因其不合理，逃避和規(guī)避就成為必然。

于是“誰受益，則誰承擔(dān)”就成為成本負(fù)擔(dān)的依據(jù)，很顯然施工現(xiàn)場的工人因揚(yáng)塵治理得到好處，勞動(dòng)保護(hù)程度得以提升，避免或者減輕了揚(yáng)塵導(dǎo)致的塵肺等職業(yè)病，工地周圍的民眾和不特定多數(shù)的市民也成為受益人，能夠更多地呼吸新鮮空氣，避免各種呼吸道疾病等等，但是由他們承擔(dān)，一方面過于分散，操作困難，而且這些主體承擔(dān)能力有限，實(shí)施操作成本也很高，更為重要的是基于對勞動(dòng)者的加重和特殊保護(hù)的社會(huì)法理念，由弱勢群體即工人承擔(dān)也不具合理性和可操作性。那么由周圍的民眾承擔(dān)，又會(huì)遭到強(qiáng)烈的抵制，因?yàn)槿绻麤]有這一建設(shè)行為，就不會(huì)發(fā)生建筑揚(yáng)塵，正是建設(shè)行為導(dǎo)致危害的發(fā)生，他們正常的工作和生活是由于建設(shè)行為而打破，呼吸新鮮空氣是他們的天然權(quán)利，由其承擔(dān)師出無名，也難以界定周圍的范圍有多大，客觀上征收十分困難，有媒體報(bào)道有地方按戶收取空氣清潔費(fèi)，誰想呼吸新鮮空氣，誰就付費(fèi)，社會(huì)效果非常不好，怎么看，都像是“強(qiáng)盜邏輯”。

那么只能由建設(shè)方承擔(dān)似乎是合理的，但是建設(shè)方往往認(rèn)為，建筑揚(yáng)塵污染是“歷史共業(yè)”，不應(yīng)由其承擔(dān)。歷史上建筑揚(yáng)塵不可避免，屬于建筑常態(tài)，即使今天技術(shù)進(jìn)步、管理科學(xué)，仍然無法完全避免建筑揚(yáng)塵。由他們承擔(dān)歷史上別人制造的污染，并不合理。至于過去污染沒有形成，或者形成以后，由于政府并未重視，沒有相應(yīng)規(guī)則由其承擔(dān)，現(xiàn)在突然歸咎于其，由于成本分流與分?jǐn)倷C(jī)制還未形成，他們也不愿意承擔(dān)，同時(shí)也存在無能力或者承擔(dān)能力不足的問題。

3. 責(zé)任配置的概括承擔(dān)

大氣污染涉及到所有在此環(huán)境下生活、工作的所有人，如果我們承認(rèn)污染的形成是“歷史共業(yè)”，新鮮、干凈的大氣無疑是公共產(chǎn)品，政府須為民眾提供足夠的質(zhì)量好的公共產(chǎn)品，已經(jīng)成為法治政府、責(zé)任政府的當(dāng)然義務(wù)，建筑揚(yáng)塵治理責(zé)任應(yīng)當(dāng)由政府概括承擔(dān)。

在學(xué)術(shù)界，中西方學(xué)者都對責(zé)任政府的內(nèi)涵進(jìn)行了界定。美國公共管理學(xué)界具有較大影響力的庫珀教授從20世紀(jì)90年代開始研究政府的倫理責(zé)任，其《行政倫理學(xué)：實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任的途徑》被美國公共行政學(xué)會(huì)評為公共管理學(xué)科使用最廣泛的教材。他把公務(wù)員的職責(zé)分為客觀責(zé)任和主觀責(zé)任，客觀責(zé)任是源于法律、組織機(jī)構(gòu)、社會(huì)對人員的角色期待，主觀責(zé)任則根植于我們自己對忠誠、良知、認(rèn)同的信仰，他主張行政倫理責(zé)任是政府責(zé)任的關(guān)鍵[3]?！恫既R克維爾政治百科全書》中認(rèn)為責(zé)任政府是指一種需要通過其賴以存在的立法機(jī)構(gòu)向全體選民負(fù)責(zé)，行使行政權(quán)力，證明自己的行為是合法、合理的，并且對自己的錯(cuò)誤行為負(fù)責(zé)的行政機(jī)構(gòu)[4]。西方話語未必適合我國國情，但無可否認(rèn)的是，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)深度拓展和社會(huì)主義民主政治逐步發(fā)展的年代，在公民的權(quán)利意識、政府與社會(huì)的規(guī)則意識不斷高漲的情況下，責(zé)任政府的構(gòu)建恐怕也要吸收西方話語的合理成分。即“在當(dāng)下的語境中，一個(gè)負(fù)責(zé)任的大城市政府應(yīng)該是這樣一個(gè)政府，即政府能夠有效回應(yīng)社會(huì)和民眾的基本要求并積極采取行動(dòng)加以滿足，一切政府行為必須符合和有利于社會(huì)公民的意志和利益，在行使職責(zé)過程中積極承擔(dān)政治責(zé)任、行政責(zé)任、法律責(zé)任和道德責(zé)任，并接受來自行政系統(tǒng)內(nèi)部和外部的制度控制，以保證責(zé)任的實(shí)現(xiàn)回應(yīng)社會(huì)、民眾合理的利益訴求，并為民眾的利益表達(dá)提供制度化的通道，在此過程中要建立起政府的責(zé)任體系及有效的責(zé)任追究機(jī)制?！盵5]

三、政府承擔(dān)治理責(zé)任的制度設(shè)計(jì)

由于治理環(huán)境污染存在外部不經(jīng)濟(jì)性，則必須由政府主導(dǎo)，輔之以市場手段才能實(shí)現(xiàn)，因此政府應(yīng)當(dāng)有所為有所不為。

1. 政府的創(chuàng)建人責(zé)任

政府在建筑揚(yáng)塵治理中要承擔(dān)相應(yīng)的政府責(zé)任，首先是創(chuàng)建人的責(zé)任。環(huán)保需求的被動(dòng)性決定了環(huán)保產(chǎn)業(yè)的市場需求要靠政府的政策來創(chuàng)造，規(guī)則的創(chuàng)設(shè)必須充分公平合理，發(fā)揮公眾參與作用，環(huán)境污染涉及公眾權(quán)益，“誰污染誰治理”原則貫徹和實(shí)施，要充分公示信息，聽取公眾意見。要通過有關(guān)法定民主程序的制定，保障社會(huì)公眾在可持續(xù)發(fā)展重大事項(xiàng)方面的參與權(quán)，使“誰污染誰治理”原則建立在更加民主、更加科學(xué)的基礎(chǔ)之上。

法律手段不局限于強(qiáng)制，必須體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)激勵(lì)政策，發(fā)揮引導(dǎo)功能。首先必須承認(rèn)建筑揚(yáng)塵的產(chǎn)生屬于典型的“歷史共業(yè)”，政府首先需要對整個(gè)建筑市場的揚(yáng)塵產(chǎn)生狀況進(jìn)行評估，就平均治理能力和水平進(jìn)行概括，形成評價(jià)建筑揚(yáng)塵治理的基本標(biāo)準(zhǔn)。以此為基礎(chǔ)，對于超過平均標(biāo)準(zhǔn)的主體予以補(bǔ)助，明確補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，意圖在于獎(jiǎng)勵(lì)其在建筑揚(yáng)塵治理中的努力，補(bǔ)助額度應(yīng)當(dāng)具備足夠的激勵(lì)，一方面補(bǔ)償其在揚(yáng)塵治理方面的投入，另一方面也可以考慮使其獲得相應(yīng)的利潤。而對于處于標(biāo)準(zhǔn)線以下的主體，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)民事賠償責(zé)任。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，建筑揚(yáng)塵致人損害屬于特殊侵權(quán)行為，致害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。受害人只要提供了致害人侵權(quán)行為的初步證據(jù)和損害后果證據(jù)，就可以推定因果關(guān)系存在，至于致害人是否存在過錯(cuò)則在所不問。

建筑揚(yáng)塵致人損害客觀存在，但是對于受害人來說舉證相當(dāng)困難，原因在于此種損害往往多因一果，難以厘清具體哪些損害與建筑揚(yáng)塵直接相關(guān)，更何況建筑揚(yáng)塵對人身造成的損害往往并非即時(shí)，通常具有一定的滯后性，使損害的確定增加了相當(dāng)大的難度。

因此政府在創(chuàng)建規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮針對建筑揚(yáng)塵污染的特殊性，規(guī)定法定賠償制度。一方面限制最高賠償限額，另一方面可以根據(jù)建筑揚(yáng)塵制造的次數(shù)、天數(shù)等估算單次污染對于受害人的賠償額度。

2. 政府的守夜人責(zé)任

政府應(yīng)當(dāng)支持建筑揚(yáng)塵治理產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，最基礎(chǔ)的職能就是健全建筑產(chǎn)業(yè)市場體系，完善招投標(biāo)體制和機(jī)制，培育和營造產(chǎn)業(yè)發(fā)展的良好環(huán)境，鼓勵(lì)和實(shí)現(xiàn)公平競爭，使建筑揚(yáng)塵治理的成本在建筑市場領(lǐng)域合理攤銷。

守夜人責(zé)任意味著政府治理建筑揚(yáng)塵，不能迷信強(qiáng)制。針對建筑揚(yáng)塵污染，很多地方都采取了專項(xiàng)治理、綜合治理等嚴(yán)厲措施治理揚(yáng)塵，其共性是加強(qiáng)行政管制，即采用公法方式治理，已經(jīng)取得了階段性的明顯效果，有關(guān)部門擬延續(xù)這種解決思路，引入高科技手段，加強(qiáng)監(jiān)管，強(qiáng)化落實(shí)，具體辦法是健全揚(yáng)塵治理法律體系、增加強(qiáng)制性規(guī)范、提高規(guī)范的可操作性，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法。

這些治理方式主要是加強(qiáng)行政管制，盡管強(qiáng)制方式不可或缺，但往往需要耗費(fèi)巨大的人力、物力和財(cái)力，成本高昂，存在權(quán)力尋租，短期見效快，長期則難以持續(xù)的不足；普遍存在社會(huì)參與度不高，被治理對象消極抵制、規(guī)避法律現(xiàn)象突出；管制相對人沒有自覺履行動(dòng)力，千方百計(jì)逃避、規(guī)避監(jiān)管現(xiàn)象突出，主動(dòng)采用環(huán)保新技術(shù)動(dòng)力不足，采取降塵措施不主動(dòng)，導(dǎo)致管制措施的整體效率不彰，效果難以長效；同時(shí)，與之相應(yīng)的環(huán)保產(chǎn)業(yè)發(fā)育不足，難以形成良性互動(dòng)，最終影響治理效果。

3. 政府的調(diào)控人責(zé)任

作為建筑環(huán)保產(chǎn)業(yè)的調(diào)控人，政府要維護(hù)環(huán)保產(chǎn)業(yè)總量的基本平衡，要優(yōu)化和提升環(huán)保產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)層次。采取系統(tǒng)治理，國際流行的BIM，即建筑信息系統(tǒng)，將可能的污染源，比如開發(fā)新技術(shù)，引入精細(xì)化管理，將建筑構(gòu)件工廠化制造，施工組織管理嵌入環(huán)保要求和標(biāo)準(zhǔn)，將環(huán)保措施貫穿建設(shè)的整個(gè)生命周期，最大限度地減少運(yùn)輸、物料擺放和施工作業(yè)中產(chǎn)生的揚(yáng)塵污染，其實(shí)質(zhì)是粗放管理向精細(xì)化管理轉(zhuǎn)變的問題。

4. 政府的公益人責(zé)任

對于具有公益性和外部性特征的環(huán)保項(xiàng)目和環(huán)保設(shè)施，政府要采取直接或間接的手段加大扶持力度。政府為環(huán)境治理所花的每一分錢，其實(shí)都是來自于納稅人。我黨的群眾路線教育實(shí)踐活動(dòng)已經(jīng)取得初步成效，政府厲行節(jié)約，反對奢靡之風(fēng)，節(jié)約下來大筆經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮應(yīng)用于民生，其中治理環(huán)境污染應(yīng)當(dāng)處于更加優(yōu)先的位置。

一般認(rèn)為，我國建筑揚(yáng)塵治理沒有實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)的根本原因是建筑揚(yáng)塵治理法律體系不健全，強(qiáng)制性規(guī)范不夠，可操作性不強(qiáng)，需要更多地制定建筑揚(yáng)塵治理法或者相配套的行政法規(guī)等等。強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法，就可以實(shí)現(xiàn)建筑揚(yáng)塵治理之目的。似乎已經(jīng)形成一個(gè)思維定式，即建筑揚(yáng)塵治理既然符合社會(huì)公共利益的要求，具有無可爭議的正當(dāng)性基礎(chǔ)，基于這種“線性思維”，行政管制措施順理成章成為經(jīng)濟(jì)和有效的制度選擇。

其實(shí)在持續(xù)性大規(guī)模實(shí)施某一規(guī)則遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期效果，甚至出現(xiàn)異化時(shí)，需要反思既有規(guī)則的合理性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。建筑揚(yáng)塵治理的突出問題是“法不責(zé)眾”，其重要原因就是治理成本和效益分配不盡合理。利害關(guān)系人缺乏治理的創(chuàng)造性和積極性。因此建筑揚(yáng)塵治理必須更多地采用激勵(lì)方式，激勵(lì)方式即根據(jù)價(jià)值規(guī)律，利用價(jià)格、稅收、投資、信貸、微觀刺激和宏觀調(diào)節(jié)等經(jīng)濟(jì)杠桿調(diào)整或影響有關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生或者消除環(huán)境污染行為的政策，引入市場競爭機(jī)制，使厲行環(huán)保者受益，環(huán)境污染者受損，優(yōu)勝劣汰，以實(shí)現(xiàn)環(huán)保目標(biāo)。

激勵(lì)政策需要強(qiáng)制措施的配套和支持，只有將二者協(xié)同，才能將經(jīng)濟(jì)外部不經(jīng)濟(jì)性內(nèi)部化，就是使生產(chǎn)者或者消費(fèi)者產(chǎn)生的外部成本，進(jìn)入他們的生產(chǎn)或者消費(fèi)決策，由他們自己承擔(dān)或者“內(nèi)部消化”。協(xié)同的理想模式是強(qiáng)制為激勵(lì)政策提供保障和實(shí)施條件，激勵(lì)政策為強(qiáng)制措施目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供源源不斷的動(dòng)力和制度支持，共同實(shí)現(xiàn)權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)以及責(zé)任的平衡。

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