段啟俊　王蕾

摘 要：司法實(shí)踐中在認(rèn)定發(fā)廊手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為時(shí)存在較大爭議，導(dǎo)致不同法院對(duì)此類案件作出有罪、無罪兩種不同判決。學(xué)界對(duì)此問題同樣存在肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。從同一法律概念在不同部門法的語境中可能存在不同含義，以及以社會(huì)危害性作為依據(jù)不具備衡量屬性并且從刑法解釋的一般理性的角度而言，提供手淫服務(wù)不應(yīng)屬于刑法意義上的賣淫行為。司法實(shí)踐中對(duì)此存在認(rèn)識(shí)差異的原因主要在于不同主體在認(rèn)定此問題時(shí)分別采用了行政法思維模式與刑法思維模式。而由于兩種思維模式在思維特征、適用范圍以及邏輯線索等方面存在較大差別，因而如果不加區(qū)分地適用就會(huì)導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)纳踔潦清e(cuò)誤的結(jié)論，在對(duì)刑法問題進(jìn)行思考和認(rèn)定時(shí)應(yīng)適用刑法思維而非行政法思維。

關(guān)鍵詞：手淫服務(wù)；賣淫行為；行政法思維；刑法思維

作者簡介：段啟俊，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士（湖南 長沙 410082）

王 蕾，湖南大學(xué)法學(xué)院研究生（湖南 長沙 410082）

發(fā)廊等服務(wù)場所提供的手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為一直是具有較大爭議的話題。雖然治安管理處罰法和刑法對(duì)賣淫及其相關(guān)行為的處罰規(guī)定相對(duì)明確，但是對(duì)于“賣淫行為”本身的具體表現(xiàn)形式及其邊界范圍均未作出規(guī)范界定，這在客觀上導(dǎo)致不同主體在認(rèn)定發(fā)廊提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為時(shí)作出了不同定性。相應(yīng)地，對(duì)于同一行為運(yùn)用行政法思維和刑法思維這兩種不同的法律思維去評(píng)判時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論。因此，為實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的公正合理及保證判決結(jié)果的可預(yù)測性，應(yīng)當(dāng)明確提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為，從而使辦案人員能夠運(yùn)用正確的法律思維評(píng)判此類案件，作出公正合理的處理。

一、問題的提出

2011年7月，廣東省佛山市南海區(qū)警方查處的一理發(fā)店的三位老板因雇傭員工為他人提供手淫等服務(wù)涉嫌組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪而被檢察院提起公訴，該案后經(jīng)二審法院發(fā)回重審、南海區(qū)檢察院撤回起訴并決定不起訴后，最終認(rèn)定三位被告人的行為不構(gòu)成犯罪{1}，此案的發(fā)生及最終的結(jié)果再一次引起學(xué)界的爭論和輿論的關(guān)注。在此之前，國內(nèi)也有類似案例，對(duì)于發(fā)廊提供手淫服務(wù)的情形，不同法院卻作出了無罪、有罪兩種截然不同的判決。作出無罪判決的如：2008年，重慶市黔江區(qū)法院認(rèn)定龐某協(xié)助休閑會(huì)所組織經(jīng)營包含色情按摩服務(wù)的非法活動(dòng)，雖構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪的指控，但因會(huì)所提供的涉及女性按摩男性器官的行為并不是我國刑法規(guī)定的賣淫行為，因而龐某不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪；2010年，泉州市豐澤區(qū)檢察院因徐某組織女技師為顧客手淫，以組織賣淫罪對(duì)其提起公訴，一年后檢察院又因事實(shí)、證據(jù)有變?yōu)橛沙坊仄鹪V。相反，法院對(duì)提供手淫服務(wù)作出有罪判決的有：2004年，福州福清市法院認(rèn)定湯某涉嫌按摩店手淫服務(wù)案成立容留賣淫罪；2008年，江門市中級(jí)人民法院認(rèn)定范某協(xié)助徐某（另案處理）的發(fā)廊為顧客提供手淫服務(wù)，構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪；2010年，上海市徐匯區(qū)人民法院認(rèn)定徐某某在其發(fā)廊內(nèi)容留他人提供手淫服務(wù)達(dá)三次以上，其行為構(gòu)成容留賣淫罪。

依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，單純的賣淫行為并不屬于犯罪的范疇，對(duì)于賣淫者，一般只做治安處罰，只有組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣淫者才可能構(gòu)成犯罪。對(duì)于上述案例，依據(jù)我國刑法第五章第八節(jié)有關(guān)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的規(guī)定，檢察院以行為人組織、容留、介紹他人提供手淫服務(wù)等行為觸犯刑法為依據(jù)提起公訴，法院對(duì)案件作出審理判決的一般邏輯應(yīng)該是：首先認(rèn)定提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為；然后在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，即提供手淫服務(wù)若不屬于刑法意義上的賣淫行為，則行為人的行為無罪；若屬于刑法意義上的賣淫行為，則應(yīng)依據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定作出有罪判決。

本文將對(duì)提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一問題展開研究，并從刑法角度來論證手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫行為。在此基礎(chǔ)上，通過對(duì)比行政法思維和刑法思維在思維特征、適用范圍及邏輯線索等方面的差異，對(duì)提供手淫服務(wù)不應(yīng)屬于刑法意義上的賣淫行為這一觀點(diǎn)作出更深層次的理論探討，以期對(duì)學(xué)理研究和司法實(shí)踐有所裨益。

二、提供手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫行為

根據(jù)刑法第358條之規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，控制他人從事賣淫活動(dòng)的行為。因此，判斷某一行為是否屬于該條所規(guī)定的“賣淫活動(dòng)”是判斷該行為是否構(gòu)成組織賣淫罪的前提。根據(jù)司法實(shí)踐中的通行觀點(diǎn)，賣淫行為是指以營利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交或者實(shí)施類似性交的行為，但不包括單純?yōu)楫愋允忠袨楹团匀榻恍袨?。而且，根?jù)權(quán)威解釋，賣淫是指婦女出賣肉體的行為。{2}因此，將賣淫行為限定為以營利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交或者實(shí)施類似性交的行為是符合一般公眾的理解能力和預(yù)測范圍的。但是，實(shí)踐中新類型案件的不斷發(fā)生總是會(huì)在一定程度上沖擊人們的既定觀念和通常見解，對(duì)于提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一新問題，學(xué)界同樣存在肯定說和否定說兩種截然不同的觀點(diǎn)。

1. 肯定說

持肯定說的學(xué)者認(rèn)為提供手淫服務(wù)屬于刑法上的賣淫行為，對(duì)此主張主要從三個(gè)方面進(jìn)行論證。首先，從相關(guān)規(guī)定及規(guī)范性文件的角度。2000年最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例〉第三十條規(guī)定的答復(fù)（行他字[1999]第27號(hào)）》中指出：《治安管理處罰條例》第三十條規(guī)定的“賣淫嫖娼”，一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。至于具體性行為采用什么方式，不影響對(duì)賣淫嫖娼行為的認(rèn)定。2001年公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)（公復(fù)字[2001]4號(hào)）》中指出：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理。因此，將提供手淫服務(wù)認(rèn)定為賣淫行為有法可依。其次，從社會(huì)危害性的角度。賣淫方式的變化及多樣性掩蓋不了性交易作為賣淫行為的本質(zhì)，也不能否定賣淫行為的社會(huì)危害性，以提供手淫服務(wù)的方式的賣淫對(duì)社會(huì)管理秩序的危害程度并不比其他方式的賣淫行為低。{3}而且，將提供手淫服務(wù)排除在賣淫行為范圍之外，刑法打擊面就會(huì)過窄，這不僅會(huì)影響家庭和諧，也有害社會(huì)公序良俗，因此將此類行為予以刑法治理便于理有據(jù)。再次，從刑法解釋的角度。將刑法上的賣淫行為這一概念進(jìn)行擴(kuò)大解釋，使之包括提供手淫服務(wù)具有內(nèi)在的正當(dāng)性。因?yàn)閺目陀^而言，此類行為同樣具有嚴(yán)重的法益侵害性，刑法應(yīng)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。此外，法律不是僵死的文字，其應(yīng)該隨時(shí)空因素變化而變化，對(duì)傳統(tǒng)的賣淫概念，應(yīng)該隨著時(shí)間變化有突破。{4}伴隨人們觀念的轉(zhuǎn)變，將提供手淫服務(wù)列入賣淫行為的范疇不會(huì)超出國民的預(yù)測可能性。因此，將提供手淫等色情服務(wù)視為賣淫，進(jìn)而將組織等行為入罪，是法律之本意。盡管國務(wù)院法制辦的復(fù)函并不是權(quán)威的立法解釋，但是將賣淫視為“以滿足對(duì)方性欲的行為”之理念應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿痉ㄕ叩目隙ê妥袷亍?

2. 否定說

與持肯定說的學(xué)者相反，持否定說的學(xué)者不贊同將提供手淫服務(wù)認(rèn)定為刑法上的賣淫行為，對(duì)此主張也主要是從三個(gè)方面進(jìn)行論證。

首先，從刑法解釋的角度論證。刑法中的賣淫行為應(yīng)限于人體間生殖器與某器官的粘膜接觸，不宜擴(kuò)大解釋包括“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“波推”等手淫服務(wù)在內(nèi)。也就是說，賣淫是指“以營利為目的，滿足不特定對(duì)方的性欲的行為，包括與不特定的對(duì)方發(fā)生性交和實(shí)施類似性交行為，……但是，組織他人單純?yōu)楫愋允忠模M織女性用乳房摩擦男性生殖器的，組織女性被特定人包養(yǎng)的，不應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪”{5}。做出這種解釋的依據(jù)有兩點(diǎn)：第一，行政法針對(duì)的是違法行為，刑法打擊的是犯罪行為，違法與犯罪是不同層次的概念。因此，刑法與行政法對(duì)同一術(shù)語的含義可能存在一定差異，行政法視野中有關(guān)賣淫行為的解釋并不當(dāng)然等同于刑法法意義上的解釋。第二，前述最高院的答復(fù)以及公安部的批復(fù)針對(duì)的對(duì)象是《治安管理處罰條例》中不夠明確的內(nèi)容而作出，因而其適用的對(duì)象應(yīng)限于依據(jù)《治安管理處罰條例》而進(jìn)行的行政行為，由于此答復(fù)或批復(fù)不具有司法解釋的性質(zhì)，因此答復(fù)或批復(fù)中的觀點(diǎn)并不是適用刑法時(shí)所必須依據(jù)的內(nèi)容。其次，從罪刑法定原則的角度論證。提供手淫服務(wù)是否屬于刑法上的“賣淫行為”直接影響罪與非罪的認(rèn)定，而提供手淫服務(wù)作為一種新興現(xiàn)象仍屬立法空白點(diǎn)，在法律未明文規(guī)定提供的情況下，將其認(rèn)定為犯罪行為有悖罪刑法定原則之要求。此外，我國在類似組織賣淫罪這類罪刑的配置方面嚴(yán)重失衡，應(yīng)采取以刑釋罪的方法縮小對(duì)“賣淫行為”的解釋，嚴(yán)格控制入罪范圍，滿足罪行均衡的要求。{6}最后，從刑法謙抑性的角度論證。將提供手淫服務(wù)認(rèn)定為相關(guān)賣淫類犯罪顯然是一種在社會(huì)新型矛盾凸顯的情況下，倉促尋求刑法制裁的表現(xiàn)。這種無形中擴(kuò)大刑法的適用范圍，視刑法為解決社會(huì)矛盾的萬金油的做法，顯然是對(duì)刑法謙抑性的違背。而且，將手淫服務(wù)排除在刑法意義上的賣淫行為之外，更利于司法操作。因?yàn)?，若不排除，那么?dāng)使用身體其他部位提供色情服務(wù)時(shí)是否也屬于賣淫行為的范疇，這種隨之而來的不確定必然導(dǎo)致賣淫行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂，不利于司法操作。{7}

3. 筆者觀點(diǎn)：提供手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫行為

通過對(duì)不同觀點(diǎn)進(jìn)行梳理可以發(fā)現(xiàn)，持肯定說的學(xué)者主要從相關(guān)文件的具體規(guī)定、社會(huì)危害性以及刑法解釋的角度來展開具體論證，而持否定說的學(xué)者則主要是從刑法解釋、罪刑法定原則以及刑法的謙抑性的角度來作出回應(yīng)。對(duì)比持兩種觀點(diǎn)的學(xué)者具體論證的過程，筆者認(rèn)為，肯定說在其論證過程中存在一定缺陷，因而贊同否定說的主張，即認(rèn)為提供手淫服務(wù)不應(yīng)屬于刑法意義上的賣淫行為。

（1）同一法律概念在不同部門法的語境中可能存在不同含義

隨著賣淫方式的多樣化，我國行政法相關(guān)規(guī)范對(duì)賣淫嫖娼的處罰對(duì)象已經(jīng)由原來單純異性之間的性交易擴(kuò)大到包括手淫、口淫以及同性間性交易等行為在內(nèi)，這是符合社會(huì)治理需要的。但是，行政法中賣淫行為含義的變化并不必然引起刑法意義上此概念含義的改變，同一法律術(shù)語的含義在各部門法中的理解不盡一致應(yīng)當(dāng)是允許的，而且在現(xiàn)實(shí)中也是廣泛存在的。以“占有”一詞為例，占有制度在民法中和刑法中均具有重要地位，但是在民法和刑法視野中“占有”一詞的內(nèi)涵卻有很大不同，即民法上的占有可以是規(guī)范上、觀念上的占有，而刑法上的占有必須是事實(shí)上的占有。這種占有，并不是一般性的人和物之間的接觸，而要達(dá)到實(shí)際控制、支配的程度。{8}在筆者看來，民法意義上的占有是指行為人行使或者擁有所有權(quán)能中的占有權(quán)能，而刑法意義上的占有是指行為人對(duì)所有權(quán)能的全部占有或者擁有，包括占有權(quán)能、使用權(quán)能、收益權(quán)能、處分權(quán)能等。

因此，對(duì)行政法和刑法視野中的賣淫行為所包含的具體方式進(jìn)行不同解讀，不僅在理論上是說得通的，而且也是客觀實(shí)際的需要，不能因?yàn)樾姓ㄖ袑?duì)賣淫行為的具體方式作出了新規(guī)定，就當(dāng)然認(rèn)為刑法視野中的賣淫行為的外延同樣作出了改變。

（2）以社會(huì)危害性作為依據(jù)不具備衡量屬性

部分持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，通過提供手淫服務(wù)來謀取非法利益的行為對(duì)家庭和諧以及社會(huì)管理秩序造成的危害并不比其他形式的犯罪小。但是這種危害程度的大小客觀上如何衡量？是否有法定的標(biāo)準(zhǔn)可資借鑒？刑法是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的最后的也是最嚴(yán)厲的手段，刑法的謙抑性要求司法實(shí)踐只有在窮盡其他手段無效后才能使用刑法手段。而目前，我國行政法有關(guān)條文對(duì)包括提供手淫服務(wù)在內(nèi)的賣淫嫖娼行為有明確的處罰規(guī)定，用之得當(dāng)足以維護(hù)好社會(huì)管理秩序。若僅因行政法對(duì)提供手淫服務(wù)打擊力度未達(dá)到所謂的理想狀態(tài)，即寄希望于刑法對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，這違背了刑法謙抑性原則，更不是嚴(yán)而不厲刑事政策的體現(xiàn)。

固然，非法提供手淫服務(wù)也會(huì)給社會(huì)管理秩序帶來危害，破壞家庭關(guān)系、沖擊社會(huì)道德，對(duì)于接受服務(wù)一方自身的身體健康也具有潛在危害，這是其不容否認(rèn)的客觀危害性。但是這種討論主要是在違背道德與違法的層面上展開的，而非關(guān)系到犯罪層面。而且，違背道德的行為并不一定違法，法與道德并不是完全相同的，二者在規(guī)范的約束力和強(qiáng)制性上有所區(qū)別。{9}法律的調(diào)整是外在的，是最低限度的道德，而道德調(diào)整是內(nèi)在的，其調(diào)整的范圍更廣。這種差別必然導(dǎo)致道德所約束的并不必然是法律調(diào)整的范圍，因此以道德的約束作用作為依據(jù)來論證提供手淫服務(wù)屬于刑法意義上賣淫行為的方式，缺乏說服力。

（3）將提供手淫服務(wù)認(rèn)定為刑法上的賣淫行為不符合刑法解釋的一般理性

法律語言由于其自身的模糊性以及立法技術(shù)的不夠完備，在適用法律的過程中對(duì)其進(jìn)行解釋就顯得必不可少，但不同的部門法對(duì)解釋的嚴(yán)格程度并不相同。由于刑法關(guān)乎到罪與非罪的認(rèn)定，因此對(duì)刑法進(jìn)行解釋時(shí)的嚴(yán)格程度是最高的，我們應(yīng)恪守嚴(yán)格解釋的原則，以使解釋結(jié)論符合罪刑法定原則之要求。具體而言，即以語義解釋為首要方法，綜合判斷解釋結(jié)論是否在語義可能的射程之內(nèi)，是否會(huì)逾越人們的預(yù)測可能性，而且要盡量限制擴(kuò)張解釋的應(yīng)用。正如周永坤教授在討論男男之間是否構(gòu)成賣淫行為時(shí)所指出的那樣：“我們解釋法律時(shí)要遵守三條規(guī)則，首先一條就是語詞規(guī)則，就是只能按照日常用語的含義（除非法律有明文規(guī)定另有含義）來解釋法律。不能跳過語詞解釋規(guī)則而追求所謂的‘立法原意。”{10}因此，從嚴(yán)格解釋刑法的角度出發(fā)，我們認(rèn)為將提供手淫服務(wù)認(rèn)定為刑法意義上的賣淫行為不符合刑法解釋的一般理性。

首先，根據(jù)傳統(tǒng)觀念，賣淫通常是指婦女為取得一定的報(bào)酬而與人發(fā)生性交的行為，具體又包括性交行為和類似性交行為。類似性交行為主要有口淫行為、手淫行為以及其他涉及生殖器官接觸的行為等。根據(jù)通說的見解，廣義上的手淫服務(wù)主要包括手淫行為和乳交行為。然而，依據(jù)目前刑事司法實(shí)踐通行的觀念，賣淫行為是指以營利為目的，與不特定的對(duì)方發(fā)生性交或者實(shí)施類似性交的行為，但不包括單純?yōu)楫愋允忠袨楹团匀榻恍袨?。也就是說，廣義上的賣淫行為包括性交以及口淫行為、手淫行為等，但是我國刑法規(guī)制的賣淫行為并沒有將手淫服務(wù)包括在內(nèi)，因此不宜將其納入刑法的解釋結(jié)論之中。其次，如前所述，我國刑法所規(guī)制的賣淫行為是從狹義上進(jìn)行界定的，而且罪刑法定原則要求禁止類推解釋的適用，雖然廣義上的賣淫行為包括性交和類似性交行為（口淫行為、廣義上的手淫服務(wù)等），且刑法確實(shí)規(guī)制組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹提供性交和口淫的賣淫行為，但是這并不意味著刑法必然也要規(guī)制組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹提供手淫服務(wù)的行為。在我國刑法未作出明文規(guī)定之前，不能想當(dāng)然地類推適用。最后，刑法謙抑性作為指導(dǎo)刑法解釋的原則之一，要求不到確有必要的地步不得將某種行為規(guī)定為犯罪，在司法實(shí)踐中只有窮盡其他手段無效后才可以使用刑法手段。而提供手淫服務(wù)在我國治安管理處罰法中已經(jīng)作出了明確的處罰規(guī)定，那么司法實(shí)踐完全可以依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)定加以處理。

綜上所述，筆者認(rèn)為以牟利為目的的為他人提供手淫服務(wù)的行為不屬于刑法意義上的賣淫行為，對(duì)于組織或協(xié)助組織此類行為的人員，同樣不應(yīng)以組織賣淫罪及相關(guān)犯罪進(jìn)行處罰。

三、從準(zhǔn)確適用法律思維的角度論證提供手淫服務(wù)不構(gòu)成犯罪

對(duì)發(fā)廊提供手淫服務(wù)這一類案件，不同法院之所以作出有罪、無罪兩種判決，以及學(xué)界和公眾對(duì)此的觀點(diǎn)不一，從表面上來看，主要在于他們對(duì)提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為存在認(rèn)識(shí)上的差距。但是從更深層次來說，這種認(rèn)識(shí)上差異的發(fā)生，主要是因?yàn)樗麄冊(cè)谡J(rèn)定提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上賣淫行為時(shí)所運(yùn)用的法律思維有所不同：贊成有罪判決的主體運(yùn)用的是行政法思維；贊成無罪判決的主體運(yùn)用的是刑法思維。在同一問題上，不加區(qū)分地運(yùn)用行政法思維或者刑法思維，必然帶來不同的結(jié)論，而不適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用也將導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。因此，對(duì)于提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一問題進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，有必要首先對(duì)行政法思維與刑法思維的不同之處加以明確。這不僅可以深入了解行政法思維和刑法思維的內(nèi)涵，豐富法律思維的理論知識(shí)，而且在具體司法實(shí)踐中，能更好地指導(dǎo)法律職業(yè)者靈活準(zhǔn)確地運(yùn)用不同的法律思維處理不同案件，以更好實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的公正性和可預(yù)測性。

此外，因?yàn)樾姓ㄋ季S與刑法思維二者之間的現(xiàn)實(shí)差別，正是對(duì)兩種法律思維需要區(qū)別運(yùn)用的主要原因。所以，對(duì)同一類型的問題運(yùn)用同樣的思維方式，是達(dá)成共同對(duì)話的基礎(chǔ)，也是對(duì)具體問題能達(dá)成共識(shí)的前提。在認(rèn)定提供手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為問題時(shí)要達(dá)成共識(shí)，就需要在具體運(yùn)用何種法律思維時(shí)需達(dá)成統(tǒng)一：即統(tǒng)一運(yùn)用刑法思維而非行政法思維來進(jìn)行邏輯思考和結(jié)果判定。

要了解兩種法律思維的差異，首先應(yīng)該了解何為法律思維。所謂法律思維，是指“依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”{11}。廣義上的法律思維是所有法律人所進(jìn)行的法律思維，是法律人觀察社會(huì)現(xiàn)象、認(rèn)識(shí)社會(huì)規(guī)律所具有的一種獨(dú)特的思維方式；狹義的法律思維特指司法過程中，法官所采用的思維方式。{12}因而可以說，廣義上的行政法思維是指依據(jù)行政法律邏輯，以行政法的價(jià)值取向進(jìn)行思考、合理論證，解釋適用行政法所采用的法律思維方式。廣義上的刑法思維則是依據(jù)刑法邏輯，以刑法的價(jià)值取向進(jìn)行思考、合理論證，解釋適用刑法所采用的一種法律思維方式。不同的法律思維決定法律人理解和適用法律的過程存在差異，“盡管法律已經(jīng)對(duì)具體規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定，但具體規(guī)則在實(shí)踐中如何發(fā)揮作用仍需要依賴于主體以什么樣的認(rèn)知圖式和方法對(duì)法進(jìn)行思考、理解”{13}。因此，針對(duì)同一問題，從行政法思維與刑法思維的不同角度進(jìn)行分析，必然得出不同的觀點(diǎn)，由手淫服務(wù)是否屬于賣淫行為這一問題引起的爭議就是很好的例證。在廣東南海案中，警方依據(jù)行政法相關(guān)規(guī)定以涉嫌組織賣淫罪對(duì)李某等人刑事拘留，檢方以同樣罪名提起公訴，再后來一審法院判決李某等人罪名成立。在二審法院發(fā)回重審且檢方補(bǔ)充偵查后認(rèn)識(shí)到刑事案件應(yīng)運(yùn)用刑法思維，嚴(yán)格適用刑法規(guī)定，最終以“不應(yīng)追究被告人刑事責(zé)任”為由撤回起訴，李某等人無罪釋放。分析該案可知，在二審法院發(fā)回重審前，公檢法三方在是否構(gòu)成犯罪的問題上主要是依據(jù)行政法思維來認(rèn)識(shí)與思考的，結(jié)果險(xiǎn)些辦成錯(cuò)案。

接下來，筆者將從思維特征、適用范圍及邏輯線索三個(gè)方面來具體分析行政法思維和刑法思維的差異，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步論證提供手淫服務(wù)不應(yīng)屬于刑法意義上的賣淫行為。

1. 從二者的思維特征來看

行政法思維是主體依照行政法的邏輯，圍繞行政主體與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從設(shè)定行政權(quán)力到規(guī)范行政權(quán)力的運(yùn)用再到監(jiān)督行政權(quán)力的行使最后到行政權(quán)力產(chǎn)生后果的補(bǔ)救，解釋適用行政法的一種法律思維方式。因?yàn)樾姓ㄋ婕暗念I(lǐng)域廣、內(nèi)容多、變動(dòng)大且技術(shù)性強(qiáng)等原因，形成統(tǒng)一的行政法典難度較大，所以到目前為止，我國并沒有制定一部統(tǒng)一的行政法典，相關(guān)規(guī)定散見于各類規(guī)范性文件中，這就導(dǎo)致行政法思維較其他法律思維具有較強(qiáng)的變動(dòng)性。具體而言，社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動(dòng)，作為行政關(guān)系調(diào)節(jié)器的行政法律規(guī)范也將隨之改變{14}，因而行政法思維依據(jù)的行政法律邏輯、所形成的價(jià)值取向以及思維論證的程序也會(huì)相應(yīng)產(chǎn)生變化。例如，某一具體行政行為在之前是合法的，隨著行政法律規(guī)范的變動(dòng)到后面被認(rèn)定為不合法，運(yùn)用行政法思維考量這一具體行政行為時(shí)，需要綜合考慮規(guī)定該具體行政行為的法律規(guī)范修改前后的不同之處，法條設(shè)定與改動(dòng)的原因何在，是否具有合理性等情況，這種分析、綜合、論證的過程，就是行政法思維變動(dòng)的體現(xiàn)。對(duì)發(fā)廊提供手淫服務(wù)是否屬于賣淫行為的范圍，相關(guān)行政法規(guī)范一開始并未作出具體規(guī)定。然而，隨著賣淫活動(dòng)的屢禁不止和賣淫方式不斷多樣化，嚴(yán)厲打擊此類行為以維護(hù)公共秩序和倡導(dǎo)善良風(fēng)俗就顯得很有必要。以此為背景，為了加強(qiáng)對(duì)賣淫以及相關(guān)行為的行政治理，2001年公安部在其批復(fù)中，就明確了賣淫行為不僅指傳統(tǒng)意義上的性交活動(dòng)，還包括口淫、手淫、雞奸等方式。

相對(duì)而言，刑法思維是主體運(yùn)用刑法邏輯，依據(jù)刑法規(guī)定構(gòu)建起來的基礎(chǔ)框架，對(duì)具體實(shí)例是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪以及是否應(yīng)受刑事處罰、應(yīng)受何種刑事處罰進(jìn)行思考，并且以此為前提解釋適用刑法的一種思維模式。眾所周知，刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范，也是其他部門法的保障法。而且，因?yàn)樾谭ㄋ季S的運(yùn)用過程，不僅關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的判斷，還關(guān)系到刑事案件中當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)以及被告人的人權(quán)保障問題，這就決定了刑法思維的嚴(yán)謹(jǐn)性與程序性比行政法思維更為突出。具體而言，刑法思維的嚴(yán)謹(jǐn)性是指在具體運(yùn)用刑法思維過程中，從事實(shí)的認(rèn)定到法律的選擇，每一步都要有理性的思考、充分的論證，不斷進(jìn)行分析、綜合、判斷與推理，在規(guī)范和事實(shí)之間不斷往返。對(duì)于發(fā)廊提供手淫服務(wù)，在刑法未作明文規(guī)定前，根據(jù)刑法思維嚴(yán)謹(jǐn)性的特征要求，認(rèn)定提供手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫行為更符合刑事法律工作者的職業(yè)屬性。刑法思維的程序性是指在運(yùn)用刑法思維解釋適用刑法前，要按照法定程序進(jìn)行分析和論證，不僅要密切結(jié)合刑法的實(shí)體內(nèi)容，更要嚴(yán)格遵照刑事案件在程序法上的有關(guān)規(guī)定。細(xì)言之，即在分析某一行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，必須注意結(jié)合刑法實(shí)體規(guī)范分析、判斷此行為是否符合某一犯罪的犯罪構(gòu)成，進(jìn)行定罪處罰所依據(jù)的證據(jù)是否均已查證屬實(shí)并且排除合理懷疑。不僅如此，此種分析、判斷、論證的過程也應(yīng)嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定的具體程序進(jìn)行，畢竟這不僅關(guān)系到罪與非罪、此罪彼罪、罪之輕重的區(qū)別，還關(guān)系到被告人的人權(quán)保障問題。據(jù)此，結(jié)合我國相關(guān)刑法規(guī)范進(jìn)一步分析南海案，行為人組織多名女子為客人提供的“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“波推”服務(wù)的行為，并不屬于我國刑法意義上的賣淫行為，因而并不符合組織賣淫罪客觀方面的構(gòu)成要件，既然不符合具體個(gè)罪的構(gòu)成要件，就不應(yīng)認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪。

2. 從二者的適用范圍來看

行政法調(diào)整的是行政關(guān)系，行政關(guān)系又具體包括行政管理關(guān)系、行政法制監(jiān)督關(guān)系、行政救濟(jì)關(guān)系和內(nèi)部行政關(guān)系。因此，行政法思維的適用范圍應(yīng)對(duì)應(yīng)以上四個(gè)方面的內(nèi)容。以下以行政管理關(guān)系為例進(jìn)行分析（因?yàn)閷?duì)于賣淫等行為進(jìn)行行政治理首先適用的是行政管理關(guān)系，因此其他行政關(guān)系不是本文探討的重點(diǎn)），針對(duì)行政管理關(guān)系，行政法思維思考的范圍是行政主體是否適格，對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施的行政行為是否合法合理，行政行為不合法、不合理將承擔(dān)什么法律責(zé)任、采取什么補(bǔ)救措施。公安機(jī)關(guān)依法打擊賣淫行為的活動(dòng)就是行政管理關(guān)系的體現(xiàn)。首先，公安機(jī)關(guān)作為我國行政機(jī)關(guān)之一，依法管理社會(huì)治安，行使國家的行政管理職權(quán)，具備行政主體的資格。其次，公安機(jī)關(guān)打擊賣淫行為依據(jù)的是治安管理處罰法的相關(guān)規(guī)定，于法有據(jù)。另外，之所以對(duì)賣淫行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，是因?yàn)橘u淫行為助長了“不勞而獲”的不正之風(fēng)，敗壞社會(huì)風(fēng)氣；發(fā)展不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，容易造成家庭關(guān)系的不穩(wěn)定、社會(huì)人際關(guān)系的混亂；不特定的異性或者同性之間不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，與社會(huì)倫理道德相違背，沖擊傳統(tǒng)的道德風(fēng)尚和善良風(fēng)俗；而且這種秘密進(jìn)行的、低成本、低保障的性活動(dòng)，容易引起性病的傳播，侵犯他人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)性病的傳播達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，還可能會(huì)危害社會(huì)整體安全感。因此，公安機(jī)關(guān)打擊賣淫及相關(guān)行為的行政管理行為是合法且合理的。

相比之下，刑法思維的適用范圍與行政法思維的范圍有較大區(qū)別。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任及刑罰的法律，所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系范圍是所有受到犯罪行為侵害的社會(huì)關(guān)系，這些社會(huì)關(guān)系可以涉及生活的各個(gè)方面{15}，從財(cái)產(chǎn)權(quán)利到人身權(quán)利、從經(jīng)濟(jì)利益到社會(huì)秩序再到國家安全，這就決定了刑法思維適用范圍的廣泛性和普遍性，其可包括所有受侵害的社會(huì)關(guān)系，且這些受到侵害的狀態(tài)都是由犯罪行為所引起的；對(duì)引起受侵害狀態(tài)的犯罪行為，刑法思維采取的是從形式判斷到價(jià)值判斷這樣的順序{16}，即從刑事違法性的判斷到社會(huì)危害性的判斷。對(duì)于提供手淫服務(wù)，從形式判斷來看，因?yàn)椴⒉粚儆谖覈谭ㄒ?guī)制的范疇，因此不具備刑事違法性；從實(shí)質(zhì)判斷來看，提供手淫服務(wù)并不像其他賣淫行為那樣具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，不足以必須動(dòng)用刑法來規(guī)制。因此，提供手淫服務(wù)既不滿足形式判斷的要求，又與實(shí)質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)存在一定差距，因此不應(yīng)將其認(rèn)定為犯罪。

3. 從二者的邏輯線索來看

作為法律思維的下屬分類，行政法思維與刑法思維都必須遵守法律思維的基本規(guī)則{17}，而行政法思維與刑法思維在基本邏輯線索方面的差異，客觀上也會(huì)導(dǎo)致運(yùn)用不同思維去思考同一問題時(shí)產(chǎn)生不同的結(jié)論。從行政法思維來看，其堅(jiān)持以行政主體與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為邏輯線索。首先，行政主體要合法且必須能夠以自己的名義作出行政行為，并能夠獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。其次，體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行政行為必須是具體行政行為，即行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。{18}對(duì)于發(fā)廊提供手淫服務(wù)，公安機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)，具備行政主體資格，對(duì)此應(yīng)積極行使公安職權(quán)、履行公安職責(zé)，依法進(jìn)行治理。而且，公安機(jī)關(guān)依法治理發(fā)廊等場所提供手淫服務(wù)的特定活動(dòng)也是實(shí)施具體行政行為的表現(xiàn)，對(duì)于發(fā)廊及其相關(guān)負(fù)責(zé)人和參與者等行政相對(duì)人有義務(wù)服從公安機(jī)關(guān)的行政管理活動(dòng)。

而刑法思維的邏輯線索根植于刑法的目的之中，即以社會(huì)保護(hù)和人權(quán)保障兩方面為邏輯線索。具體而言，對(duì)于嚴(yán)重侵犯法益或者侵犯重大法益的行為，刑法應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為犯罪，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)保護(hù)的目的。但是，從另一方面來說，刑法只能將嚴(yán)重侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪，而不能將單純違反倫理道德的行為規(guī)定為犯罪{19}，這不僅是刑法謙抑性的要求，也是人權(quán)保障的要求。以發(fā)廊提供手淫服務(wù)為例，提供手淫服務(wù)違背了社會(huì)倫理道德但并沒有侵犯刑法所保護(hù)的利益，因而應(yīng)屬于治安管理處罰法的治理范疇，對(duì)之給予行政處罰即可。運(yùn)用刑法思維思考這一問題時(shí)，應(yīng)以刑法規(guī)范為基礎(chǔ)，還要堅(jiān)持保護(hù)人權(quán)的邏輯線索，而不是片面地以道德規(guī)范為基礎(chǔ)。提供手淫服務(wù)確實(shí)構(gòu)成了對(duì)公眾道德規(guī)范的沖擊，但是其并沒有違反刑法中有關(guān)賣淫行為的規(guī)定，因而可認(rèn)定此行為不構(gòu)成犯罪。

綜上所述，通過對(duì)行政法思維和刑法思維在思維特征、適用范圍及邏輯線索等方面的不同進(jìn)行分析，可以從法律思維這一深層次角度論證提供手淫服務(wù)不屬于賣淫行為的觀點(diǎn)。據(jù)此，回到前文重新評(píng)析此類案件時(shí)就有了更為清晰的思路。南海案中，依據(jù)公安部等部門的相關(guān)答復(fù)意見，手淫服務(wù)屬于賣淫行為的具體方式之一，公安機(jī)關(guān)在治理此類行為時(shí)運(yùn)用的是行政法思維，對(duì)此按照治安案件立案查處并處以治安處罰于法有據(jù)。但是，如果對(duì)此類案例按刑事案件來立案偵查，就需要依照刑事法的相關(guān)依據(jù)，適用刑法思維而非行政法思維。由于我國刑法并未將提供手淫服務(wù)列入賣淫行為的范疇，要李某等人構(gòu)成相關(guān)犯罪就有違罪刑法定原則。在該案的處理上，公安部門和檢察部門一開始就將行政法中的相關(guān)規(guī)定運(yùn)用到刑事案件中，不當(dāng)運(yùn)用行政法思維，將提供手淫服務(wù)認(rèn)定為刑法意義上的賣淫行為，進(jìn)而立案偵查并提起公訴，這顯然是不可取的。

此外，對(duì)類似案例的處理，“唯有法官與其他法律職業(yè)者享有共同的法律思維習(xí)慣，才能在特定具體問題上達(dá)成法律共識(shí)”{20}。在前面所例舉的案件中，福清市法院、江門中級(jí)法院以及上海市徐匯區(qū)法院的法官，不管是依據(jù)法律教義學(xué)的要求還是因面對(duì)社會(huì)輿論作出的判斷和強(qiáng)烈的倫理直覺不得不作出的妥協(xié){21}，他們運(yùn)用的是行政法思維處理刑事案件，最終得出行為人的行為構(gòu)成刑事犯罪的結(jié)論。而佛山市中院和重慶市黔江區(qū)法院適用的是刑法思維，最終得出行為人的行為不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。這些案例都是圍繞手淫服務(wù)是否屬于刑法意義上的賣淫行為這一關(guān)鍵問題展開，因而在處理此類案件時(shí)，首先應(yīng)明確手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫行為，然后在此基礎(chǔ)上正確運(yùn)用刑法思維對(duì)案件進(jìn)行評(píng)判。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)同案同判的結(jié)果，滿足判決結(jié)果的可預(yù)測性，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

四、結(jié) 論

行政與刑事的交叉案件在實(shí)踐中多有發(fā)生，因?yàn)樾姓ㄋ季S和刑法思維在思維特征、適用范圍及邏輯線索等方面存在較大區(qū)別，對(duì)此類案件的處理首先應(yīng)明確該運(yùn)用行政法思維還是刑法思維。刑法意義上的賣淫行為只包括以營利為目的的與不特定對(duì)象發(fā)生性交和類似性交的行為，而不包括單純提供手淫服務(wù)的行為，因此在運(yùn)用刑法思維來判斷時(shí)，便可得出如下結(jié)論：“在法無明文規(guī)定的情況下，為獲取金錢等利益而提供手淫服務(wù)不屬于刑法意義上的賣淫行為”{22}，不構(gòu)成組織賣淫罪及相關(guān)犯罪。在對(duì)賣淫行為進(jìn)行法律治理的過程中應(yīng)注意到行政法和刑法之間的界限，若不當(dāng)運(yùn)用行政法思維將提供手淫服務(wù)的行為認(rèn)定為刑法意義上的賣淫行為，并作為刑事案件立案偵查、移送審查起訴，就有釀成冤錯(cuò)案件的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

注 釋：

①案情簡介：佛山市南海區(qū)男子李某武、黃某亮、李某文合開理發(fā)店。2011年7月，三人因雇請(qǐng)多名員工提供“打飛機(jī)”（手淫）等色情服務(wù)而被當(dāng)?shù)鼐讲樘?，隨后李某武因涉嫌組織賣淫罪，黃某亮、李某文因涉嫌協(xié)助組織賣淫罪被提起公訴，2011年底南海區(qū)法院一審判決上述三人有罪。隨后佛山市中級(jí)法院認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，決定發(fā)回重審，并答復(fù)稱，根據(jù)該案中被告人及證人證言等證據(jù)，涉案場所只提供“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“波推”三種色情服務(wù)，而賣淫是不包括單純?yōu)楫愋允忠团杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨?。外界?duì)此解讀為：“提供手淫服務(wù)非賣淫”。后南海區(qū)檢察院撤回起訴并決定不起訴，且南海區(qū)院已于2013年對(duì)三人分別作出國家賠償，賠償款共約17.4萬元人民幣。具體可參見程景偉：《佛山三男子提供手淫服務(wù)改判無罪獲賠17萬元》，中國新聞網(wǎng)http：//www.chinanews.com/fz/2013/08-09/5146659.shtml，訪問時(shí)間2014年11月1日。

②中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），北京：商務(wù)印書館，2005年，第913頁。

③萬建成、張?jiān)撇ǎ骸短峁┦忠?wù)能否認(rèn)定為賣淫》，《中國檢察官》2012年第18期。

④舒銳：《組織手淫色情服務(wù)入罪，不違反罪刑法定》，《人民公安報(bào)》2013年7月10日第008版。

⑤{19}張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2011年，第1020-1021頁，第68頁。

⑥徐松林：《以刑釋罪：一種可行的刑法實(shí)質(zhì)解釋方法——以對(duì)“組織賣淫罪”的解釋為例》，《法商研究》2014年第6期。

⑦王鈺萍：《非性交色情服務(wù)行為的司法認(rèn)定》，《中國檢察官》2013年第11期。

⑧黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學(xué)》2009年第1期。

⑨伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第179-181頁。

⑩周永坤：《對(duì)“組織‘男男賣淫案”的法理分析》，《法學(xué)》2005年第1期。

{11}{13}王澤鑒：《民法思維》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第1頁，第1頁。

{12}王利明：《論法律思維》，《中國法學(xué)教育研究》2012年第2期。

{14}應(yīng)松年：《當(dāng)代中國行政法（上卷）》，北京：中國方正出版社，2005年，第13頁。

{15}高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2010年，第10頁。

{16}葉偉平：《刑法思維方法及其訓(xùn)練模式探討》，《公安學(xué)刊——浙江警察學(xué)院學(xué)報(bào)》，2013年第2期。

{17}鄭成良教授將這種規(guī)則歸納為六點(diǎn)：（1）法律思維必須以權(quán)利義務(wù)的分析作為思考問題的基本邏輯線索；（2）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性；（3）程序公共優(yōu)于實(shí)體公共；（4）普遍正義優(yōu)于個(gè)案正義；（5）理由優(yōu)于結(jié)論；（6）合法性優(yōu)于客觀性。參見鄭成良：《論法治理念與法治思維》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。

{18}姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年，第153頁。

{20}王利明：《論法律思維》，《中國法學(xué)教育研究》2012年第2期。

{21}朱蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

{22}陳旭均、蔣小美：《提供手淫“服務(wù)”不構(gòu)成介紹、容留賣淫罪》，《人民司法》2008年第16期。

The Masturbation Service Does not belong to Prostitution

in the Sense of Criminal Law

——Differences between Administration Law Thinking Mode and Criminal Law Thinking Mode

DUAN Qi-jun，WANG Lei

Abstract：Theres much controversy when pondering over whether the masturbation service provided in barber shop belongs to prostitution in the sense of criminal law in our countrys judicial practice，thus causing two kinds of court judgments of guilty or innocence.To this point，there are two academic opinions：Positive Theory and Negative Theory.For one legal concept may have different meanings in different branch law，and taking social harmfulness as the basis have no attribute of measurement，masturbation service does not belong to prostitution in the sense of criminal law，also with the perspective of interpretation of criminal law general rationality. A large gap in perceptions exists in judicial practice mainly due to different groups have adopted administration law thinking mode and criminal law thinking mode.It may produce inappropriate or even wrong conclusions with indiscriminate use of these two thinking modes，for they have different thinking characteristics，scope of application，logic routes etc.We must use criminal law thinking mode instead of administration law thinking mode when considering and identifying a criminal law issue.

Key words：masturbation service；prostitution；administration law thinking mode；criminal law thinking mode

（責(zé)任編校：文 泉）