肖燕雄　王麗娜

摘 要：中國新聞法制存在兩個有價值的傳統(tǒng)：注冊登記制、平衡理念。我國新聞法制建設(shè)必須直面現(xiàn)實(shí)、注重方法、講求實(shí)效，善于從歷史傳統(tǒng)中汲取資源，開拓接續(xù)傳統(tǒng)、超越傳統(tǒng)的法制建設(shè)新思維。接續(xù)、超越這些傳統(tǒng)的路徑有四條：首先，從兩個新聞法律的鄰接性文本——新聞道德和傳媒司法——中找到中國新聞法制建設(shè)的啟發(fā)性出口；其次，在中國新聞法制建設(shè)無本質(zhì)突破的現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)前進(jìn)的坦途，即壓力型立法的路徑：一是傳播科技壓迫新聞法制變革，二是具有“痛感”和“快感”之事逼迫新聞法制發(fā)展。

關(guān)鍵詞：新聞法制建設(shè)；傳統(tǒng)；“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”

作者簡介：肖燕雄，湖南師范大學(xué)新聞與傳播學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，博士（湖南 長沙 410081）

王麗娜，湖南師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 長沙 410081）

一、問題意識

在各種不同場合，常常有人被問起：“我國什么時候頒布《新聞法》？”《新聞法》隱隱地在人們心目中成為了一把萬能之鑰?！缎侣劮ā肥欠裼杏煤汀缎侣劮ā方ㄔO(shè)是兩個緊密相連、互為影響的問題。有用才去建設(shè)，建設(shè)好才能談使用。這個“建設(shè)”包括了內(nèi)容和路徑兩個層面的問題?！缎侣劮ā酚喠⒅绊毾朊靼资裁礃拥姆芍贫炔攀呛虾豕秸x的，然后采取恰當(dāng)而切合實(shí)際的路徑和方法去努力使之成形?？傊?，不同的路徑和內(nèi)容決定了制度是否有用。它既關(guān)涉理論，同時又是實(shí)際操作藝術(shù)。

2008年3月，一位新聞出版部門高官的話為我國新聞法制建設(shè)現(xiàn)狀作了很好的注腳：“《新聞法》這是一個涉及多方面利益和公共利益的一個法律的類別，……世界上多數(shù)國家也沒有《新聞法》，為什么？新聞立法的難度是很大的。”“大家在認(rèn)識上還很不一致”。{1}看來官方還沒有盡快制定《新聞法》的充分準(zhǔn)備。但是，法制建設(shè)不能總是停步不前。那么，如何設(shè)身處地地推進(jìn)新聞法制發(fā)展成為人們心頭揮之不去的念想。

在多數(shù)學(xué)者看來，新聞法制建設(shè)的內(nèi)容和路徑都應(yīng)該參照西方，即移植西方的法理，一蹴而就地訂立一部《新聞法》。這種思考既沒有回顧我國新聞法制傳統(tǒng)，也沒有照顧我國當(dāng)下現(xiàn)實(shí)境遇。

針對呼喚《新聞法》的這種“熱情”的研究心態(tài)，著名美籍華裔學(xué)者林毓生先生的一個批評性表述很切合于它。他說：“不少知識分子（中國的與外國的）參加政治活動是受了‘不能產(chǎn)生結(jié)果的興奮所推動。這種‘不能產(chǎn)生結(jié)果的興奮，簡單地說，是由‘浪漫的政治幻覺與‘道德的優(yōu)越感兩種因素激蕩而成的?！寺恼位糜X會把自己相信的口號變成了心中認(rèn)為即將展現(xiàn)的實(shí)體，所以喊口號便變成實(shí)現(xiàn)理想的具體行為?！边@種不顧客觀歷史之可能性的空喊與中國古代士人的“清議”無異，沒有實(shí)際價值。{2}本文正是在這樣的現(xiàn)實(shí)語境和狀貌前提下展開研究的。本文所希冀的是，以很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)感和歷史感初步回答人們念茲在茲的如下棘手問題：在新聞法制長期沒有取得突破、甚至沒有較大前進(jìn)步伐的狀況下，法制建設(shè)如何跟上時代變化、滿足（至少稍稍滿足）民眾的變法期待、邁上文明進(jìn)步的征途，而又不貿(mào)然突進(jìn)、震蕩性危及現(xiàn)存秩序？即，它告訴人們，我國新聞法制應(yīng)該朝何處去，以及應(yīng)該怎樣去。

二、研究思路

本文是新聞法制發(fā)展的宏觀研究，而非具體法制部門、領(lǐng)域的研究。但它與多數(shù)學(xué)者只談新聞法治是什么，應(yīng)該實(shí)行什么樣的新聞法治，而不去談如何實(shí)行新聞法治，大異其趣。因?yàn)?，有效的行動?yīng)該是如盧梭所言：“當(dāng)我朝著一個目標(biāo)前進(jìn)時，首先必須是我想要走到那里去；其次必須是我的腳步能帶動我到那里去。一個癱瘓的人想要跑，一個矯健的人不想跑，這兩個人都將停止在原地上?！眥3}李澤厚在《中國古代思想史論》的《后記》中寫道，自己“不寫五十年前可寫的書，不寫五十年后可寫的書”，不屑于窮幾十年之力去經(jīng)營“具有長久價值的專題著作”，而注重“創(chuàng)造性思維”。

受上述說法啟發(fā)，在符合新聞法治進(jìn)步理念的前提下，筆者更多地關(guān)注當(dāng)下中國新聞法制建設(shè)的現(xiàn)實(shí)可行性，希望以“外在資源”和“外在壓力”相結(jié)合的路徑一步步趨近中國新聞法制傳統(tǒng)和理想：趨近平衡理念、邁向注冊登記制乃至追懲制。也就是說，關(guān)于如何建設(shè)中國新聞法制，本文主張的是一條曲徑通幽的道路。為什么不直接講，有了《新聞法》將如何好，呼吁趕快訂立一部包括了何等內(nèi)容的《新聞法》就完事，何必如下面這么“彎彎繞”？之所以不這樣做，是因?yàn)檫@樣就又落入了前面所批評的不顧現(xiàn)實(shí)狀況、沒有學(xué)術(shù)思考、不講研究方法、只顧直接呼吁的高頭講章的現(xiàn)實(shí)老路上去了。

我們必須尋找一條對傳統(tǒng)進(jìn)行“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”{4}的道路。

我們的研究按照以下步驟進(jìn)行：首先明確我國新聞法制史上有無優(yōu)良傳統(tǒng)？如果有，那是什么傳統(tǒng)？在什么方面接續(xù)和超越傳統(tǒng)？如何接續(xù)超越傳統(tǒng)？即，有何具體可行的接續(xù)和超越傳統(tǒng)的路徑和方法？明了傳統(tǒng)是基礎(chǔ)，接續(xù)、超越傳統(tǒng)是目的。限于篇幅，本文只討論后者，至于如何“明了傳統(tǒng)”則俟諸另文。但是，在展開下文的研究之前必須明白，我國歷史上的報刊注冊登記制和廣電制度的“平衡”理念已成為我們的法制傳統(tǒng)。它們既是我們接續(xù)的對象，也是超越的對象，但首先是接續(xù)的對象，即我們的新聞法制愿景之一。

三、如何接續(xù)和超越傳統(tǒng)

在我國新聞法制發(fā)展過程中，注冊登記制和平衡理念已經(jīng)成為我們的優(yōu)良傳統(tǒng)之組成部分，但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，要想設(shè)計(jì)好這兩方面的制度，殊為不易。所以，新聞法制建設(shè)的首要任務(wù)是如何接續(xù)這些傳統(tǒng)。

對于傳統(tǒng)要繼承，但更要發(fā)展。建設(shè)中國的新聞法制，我們應(yīng)該超越歷史的局限和視野，有更高的追求。比如說，在報刊出版管理制度方面，我們未來的《新聞法》應(yīng)該采用的是追懲制，而不是預(yù)防制里面的最開明者：注冊登記制。所以，我們又必須超越傳統(tǒng)。

要做到接續(xù)傳統(tǒng)和超越傳統(tǒng)，現(xiàn)實(shí)的羈絆很多，我們必須尋找法外資源，一步一步地趨近之。用林毓生先生的話說，就是要將傳統(tǒng)“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”。首先，中國傳統(tǒng)文化向來對于道德有很高的要求，新聞道德規(guī)范就是新聞法制實(shí)現(xiàn)超越的倫理基礎(chǔ)。其次，中國的法制革新是慎之又慎的，但司法實(shí)踐常常有超常之舉，新聞訴訟中的資源是新聞法制建設(shè)與西方接軌的一個較好途徑。再次，科技決定媒介，媒介型構(gòu)新聞實(shí)踐，科技也就影響到新聞傳播管理的方方面面，包括影響到新聞法制的變革。復(fù)次，對于超?；蛑卮蟮氖聦?shí)變動，新聞媒介必須有及時、到位的應(yīng)對，如果是板滯的制度制約了這種應(yīng)對舉措，該制度必定被倒逼性地撬動和改變，特別是對于新聞法制中的敏感問題，這種倒逼機(jī)制更管用。綜上，筆者找到了四條我國新聞法制接續(xù)和超越傳統(tǒng)的路徑。

1. 新聞法制變革的鄰接性文本

有學(xué)者認(rèn)為，新聞傳播法的鄰接性文本包括立法面向的鄰接、適法面向的鄰接和法外規(guī)范面向的鄰接。立法面向的鄰接有親歷者的記錄、立法草案說明、法案的征求意見稿以及其他相關(guān)的文獻(xiàn)。適法面向的鄰接就是涉訟的司法裁判。法外規(guī)范面向的鄰接則指有關(guān)政策和職業(yè)道德準(zhǔn)則。{5}在新聞傳播法制建設(shè)的鄰接性文本的討論中，筆者將新聞底線道德和新聞訴訟的判決書看作我國新聞傳播法制建設(shè)的兩個有待開墾的領(lǐng)地，而忽視了其他兩種鄰接性文本，因?yàn)椋阂皇橇⒎嫦虻泥徑有晕谋咎蝗菀渍业?，找到了也很難讓現(xiàn)實(shí)重復(fù)歷史，而且，這方面已有牛靜博士的《論新聞自由權(quán)的具體化——對“中華人民共和國新聞法草案（送審稿）”的研究與建議》一文可參考，無需筆者重復(fù)；二是有關(guān)新聞傳播政策作為新聞法制的鄰接性文本在本文中已被納入到廣義的制度中有所討論，從邏輯上講，規(guī)范性文件等政策文本應(yīng)該成為法官造法時的“隱含法律”。

（1）道德資源

法律與道德的關(guān)系問題，一直以來令法學(xué)界撓頭不已，以至德國法學(xué)家耶林曾將其比擬為法學(xué)中的“好望角”，引得無數(shù)學(xué)者爭相研究。

1962年，美國法學(xué)家博登海默在其著作中認(rèn)為，在道德價值的等級體系中，可以區(qū)分出兩類要求或原則。第一類是社會有序化的要求。對于一個社會有組織地履行其責(zé)任、完成其任務(wù)來講，這類要求被認(rèn)為是必不可少的。避免暴力和傷害、忠實(shí)地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系，以及對群體的一定程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德原則是指那些有助于提高人們生活質(zhì)量、增進(jìn)人與人之間緊密聯(lián)系的原則。這些原則的內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了那些維持社會生活有序化的必要條件?？犊⑷蚀?、博愛、無私等價值要素都屬于這類道德規(guī)范。在這兩類道德原則中，第一類適宜于轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，而第二類則不能。{6}

與博登海默的觀點(diǎn)如出一轍。幾乎同時，現(xiàn)代自然法學(xué)派的代表人物，美國著名法學(xué)家富勒在1963年所做的幾次講座中也專門就法律與道德的關(guān)系問題進(jìn)行了探討。他把道德區(qū)分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”。他認(rèn)為，“愿望的道德”是“善的生活的道德，卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人的力量的道德”{7}，它鼓勵人們幫助有困難的人，鼓勵人們積極向上生活；而“義務(wù)的道德”“確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達(dá)至其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則”{8}，它要求人們履行相關(guān)的社會責(zé)任和義務(wù)。由于“愿望的道德”代表的是一種理想，所以它不是一種現(xiàn)實(shí)的行為規(guī)范，而“義務(wù)的道德”則要求人人必須遵循踐行?！霸竿牡赖隆笔且粋€人的內(nèi)在道德，是自己對自己下的道德律令：“你應(yīng)該如此！”而“義務(wù)的道德”是人與人之間關(guān)系的處置規(guī)范，是一種外在道德，它處置外在關(guān)系基于“互惠”的原則?！胺不诨セ菰瓌t而產(chǎn)生的道德，都屬于義務(wù)的道德；凡基于互惠原則以外的價值計(jì)算原則而產(chǎn)生的道德，都屬于愿望的道德。”{9}人們不去追求“愿望的道德”，不會受到譴責(zé)。但對于“義務(wù)的道德”，人們?nèi)糇袷亓藙t被視為理所應(yīng)當(dāng)，若違反了，就會受到譴責(zé)和懲罰。按照富勒的說法，義務(wù)的道德所譴責(zé)的行為一般來說就是法律所禁止或應(yīng)當(dāng)禁止的行為。兩者不同之處僅僅在于，在禁止這些行為時是否要區(qū)別行為本身的嚴(yán)重程度和危害大小。比如道德對于大賭和小賭之分似乎不太關(guān)心，而法律則要做區(qū)分?？偫ǖ卣f，“義務(wù)的道德”可以直接轉(zhuǎn)化為法律，而“愿望的道德”則不能。正如哈特所言，法律的存在指的是某些人類行為不再是選擇性的，而是在某些意義上是義務(wù)性的。

三十多年后，美國當(dāng)代著名法學(xué)者波斯納對道德與法律理論再次作過精辟的論述。他認(rèn)為，道德需要人們自覺遵守，其中許多規(guī)則的運(yùn)行端賴個人的認(rèn)知和意志。但是，當(dāng)有些規(guī)則完全沒有制裁時，就很難想象一個人為什么會主動服從某個倫理規(guī)則。所以，盡管道德有制約我們的沖動的作用，但它并不必然促成一種理性行為，即：“道德對于行為的影響程度比道德學(xué)家認(rèn)為的程度要小”{10}。職是之故，在談到道德與法律的關(guān)系問題時，波斯納認(rèn)為，道德責(zé)任與法律責(zé)任之間有重疊，道德理論也許是法律一個繞不過去的坎?！霸S許多多的道德爭議可以省略，或者可以重新表述為解釋的問題、制度能力問題、實(shí)踐政治的問題、分權(quán)的問題或遵循先例的問題，或者作為一個要求司法自制的強(qiáng)有力的理由。”也就是說，他認(rèn)為道德的法律化是一種現(xiàn)實(shí)的存在，此時的道德已沒有了倫理學(xué)者的爭論席位，它必須以法律的形式進(jìn)行。{11}

實(shí)際上，法律是最低的道德要求。“立法是對一個社會基本道德觀念、道德標(biāo)準(zhǔn)的確認(rèn)和法定化過程。因此，立法過程應(yīng)充分考慮具體社會的基本道德準(zhǔn)則，并在法律中加以確認(rèn)。”對于立法者而言，怎樣去確認(rèn)特定社會的基本道德準(zhǔn)則，就是一個十分繁難的問題。{12}

新聞職業(yè)道德訴諸新聞記者行為的要求其實(shí)是基本的，甚至是“最低”的。而且，新聞道德要求與社會生活以及人的行為有著極為緊密的聯(lián)系。因此，它有法律化的可能和必要。試想，各種新聞職業(yè)道德規(guī)范鮮有對道德理想和境界的追求的明示，它沒有要求記者去實(shí)現(xiàn)無私、博愛、美等“愿望的道德”，它規(guī)范的只是記者忠實(shí)報道社會生活和認(rèn)真對待公民權(quán)利的基本義務(wù)。對于我們而言，最為緊迫的是，將反對虛假新聞、有償新聞、新聞敲詐，保護(hù)消息來源等底線倫理規(guī)范實(shí)行法律運(yùn)作，同時在民法典中建構(gòu)公民隱私權(quán)概念，如：法律要明確，虛假新聞對公民或法人造成直接或間接的名譽(yù)或經(jīng)濟(jì)的損害時，媒體應(yīng)該承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任；不光侵犯名譽(yù)權(quán)要承擔(dān)民事責(zé)任，故意發(fā)布虛假新聞本身即使未涉侵權(quán)也要承擔(dān)法律責(zé)任。

新聞道德與新聞法制中的行政管理的關(guān)涉度不高，但是在新聞傳播實(shí)踐的規(guī)范方面，它為新聞法制提供了最貼近的資源，而這正是我們以前的新聞傳播法律制度所最欠缺的。當(dāng)然，要很好地實(shí)現(xiàn)中國新聞職業(yè)道德的法律化，還需要做兩點(diǎn)：一是反思作為制度之觀念支撐與精神背景的倫理基調(diào)是否有利于中國法治建設(shè)，二是萌芽或移植新的新聞職業(yè)觀念（如保護(hù)消息來源、尊重當(dāng)事人的反論權(quán)等），并使之轉(zhuǎn)化為可操作的制度。

（2）司法資源

我國一些法學(xué)學(xué)者和法律實(shí)踐者主張，在我國，判例法與成文法應(yīng)該并行。這有助于隨時捕捉出現(xiàn)的新情況和新問題，迅速進(jìn)行法理分析，抽象出法律原則和規(guī)則，或指導(dǎo)審判工作，或針對現(xiàn)行立法上的空白和漏洞，為立法工作提供重要的參考。

與判例法直接相關(guān)的問題是法官造法問題。

在法律適用的過程中存在著三種可能性，一是有可以適用的法律規(guī)范，而且這一規(guī)范是具體、明確和肯定的；二是沒有可適用的法律規(guī)范，比如法律存在空白，或者法律規(guī)定存在模糊地帶，司法難以適應(yīng)；三是有可適用的法律規(guī)范，但這一規(guī)范有問題、有缺陷，如果法官“硬性”適用，就將與社會正義相背離。當(dāng)出現(xiàn)第二、三種情況，法官該如何辦呢？這就需要法官動用個人心智、根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)、吸取西方知識去“造法”。

美國著名大法官、法學(xué)家卡多佐對法律的確定性持激烈的否定態(tài)度，他說：“這聲音很崇高，說得也很漂亮精細(xì)；但是，這從來也不過是部分的真實(shí)?！彼姓J(rèn)：“隨著歲月的流逝，隨著為越來越多地反思司法過程的性質(zhì)，我已經(jīng)變得甘心于這種不確定性了，因?yàn)槲乙呀?jīng)漸漸理解它是不可避免的。我已經(jīng)漸漸懂得：司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律?！彼硎尽皼]有一個有生機(jī)的法律制度可以通過這樣一個過程得以演進(jìn)，也沒有一個名副其實(shí)的高級法院的法官——只要還配得上他的職務(wù)——會如此狹隘地看待他任務(wù)的功能。如果這就是我們的全部天職，那么我們對它就不會有什么智識上的興趣……”{13}顯然，卡多佐認(rèn)為法官不可能完全成為一個表達(dá)立法者意圖的工具，也不可以在固守一切過去性中進(jìn)行創(chuàng)造。

“盡管我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持認(rèn)為，法律改革的重大任務(wù)應(yīng)當(dāng)留待那些享有立法權(quán)的人或機(jī)構(gòu)去完成，但是我們?nèi)绻皇峭瑫r也給予司法機(jī)關(guān)以權(quán)利去領(lǐng)導(dǎo)社會道德觀，并給予其以權(quán)利在司法審判中開創(chuàng)一種同人們所可領(lǐng)悟的、最高層面的知識和最真實(shí)的洞見相一致的新正義觀念，那么我們的觀點(diǎn)恐怕就是一種狹隘的觀點(diǎn)，可能還是一種庸俗的觀點(diǎn)?！眥14}一如人們所了解和前文所分析的那樣，新聞法有著太強(qiáng)的敏感性，立法遭遇到了別的法域所未曾遭遇過的困難，所以其司法判例的革新就更有了其他判例變革所不曾有的價值和意義。

在新聞訴訟中，有多個經(jīng)典案例可資分析，其中包括范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團(tuán)名譽(yù)侵權(quán)案和廣州市華僑房屋開發(fā)公司訴《中國改革》雜志社案。前者使得 “公眾人物”這個概念首次登錄中國的判決書，并主張，當(dāng)媒體對公眾人物實(shí)施輿論監(jiān)督時，應(yīng)當(dāng)免于追究責(zé)任。后者將西方法治國家關(guān)于“客觀報道”和“公正評論”不構(gòu)成侵權(quán)的理念引入了中國的民事司法判決，并首次以判決書的形式界定了客觀報道、實(shí)際惡意、言論自由的概念。限于篇幅，兩案具體情況在此不作展開。

由此可見，在立法仍然顯得非常滯后的情況下，司法是有很大空間的。新聞訴訟判決書中引進(jìn)實(shí)際惡意、公眾人物、公正評論等西方法律原則和概念，將使我國的新聞法制建設(shè)接續(xù)和超越傳統(tǒng)，與西方國家接軌，從而深刻地影響法制建設(shè)的未來走向。這表明，即使是一些有政治敏感的西方法律概念，在不能引入我國立法的情況下，憑借法官的技術(shù)，司法上也可以先做嘗試性突破。但是，新聞法制變革中引進(jìn)西方概念和積淀法理需要動用法官的不少心智：法官要見機(jī)行事、深刻擘劃，既要保護(hù)自己，又要保護(hù)法律本身，使其“落地生根”。

2. 新聞法制的壓力型立法

有學(xué)者基于媒體話語的壓力和立法者解讀媒體信息的能力的不足，總結(jié)出一種壓力型立法現(xiàn)象，并認(rèn)為這種立法不客觀、不冷靜，將引發(fā)一系列既不公平也無效率的再分配效應(yīng)。{15}這是就媒體信息對法律的影響而言，而媒體之外的變動誘致新聞傳播法制變化卻是在特定情境下法制變革的良方之一。

（1）科技壓力

在當(dāng)今，科技與社會的本體性合謀已經(jīng)出現(xiàn)，技術(shù)不再是意義生成和價值實(shí)現(xiàn)的輔助性工具，而是意義和價值本身，技術(shù)理性成為文化制度設(shè)計(jì)中有一定規(guī)模的主導(dǎo)性或矯正性力量。{16}具體到傳播科技與傳媒法制的關(guān)系來說，因?yàn)閭鞑タ萍贾苯哟偈沽瞬煌膫鞑ッ襟w的生成，直接決定著不同傳媒的不同表達(dá)方式，新聞演變史就是一部傳播科技發(fā)展史，于是，傳媒的內(nèi)容管制往往就成了對傳媒的技術(shù)控制。所以，科技發(fā)展與傳媒法制之間的關(guān)系比科技與其他領(lǐng)域法制的關(guān)系顯得更為密切。

1979年，美國大法官威廉·布倫南在一次針對第一修正案的調(diào)整對象的演講中，歸納了兩種不同的傳媒管制模式：結(jié)構(gòu)模式和言論模式。在傳統(tǒng)的言論模式中，新聞出版得到了憲法第一修正案的絕對保護(hù)，這是此前美國人維護(hù)自己權(quán)利的最主要手段。而結(jié)構(gòu)模式認(rèn)為，大眾媒體的利益可能會和其他社會利益發(fā)生沖突，第一修正案除了保護(hù)思想表達(dá)的權(quán)利外，還鼓勵公民要尊重相對方的利益和權(quán)利。相對于報紙，在無遠(yuǎn)弗屆的廣播電視媒體中，牽扯的利益宛如一團(tuán)亂麻，誰也不能主張絕對的權(quán)利。所以在廣電管理中，美國法院即是以“結(jié)構(gòu)”模式來權(quán)衡社會利益問題的。{17}

即便對待影響不是那么深遠(yuǎn)的有線電視，美國也采之以審慎性嚴(yán)格的態(tài)度?！叭绻c印刷媒體可享受的保護(hù)相對照的話，美國最高法院傾向于給予有線電視較少的第一修正案的保護(hù)?！眥18}在“太平洋基金案”中，為什么多數(shù)法官沒有用嚴(yán)格的第一修正案標(biāo)準(zhǔn)來審查《有線電視消費(fèi)者保護(hù)與競爭法》的第十條（a）款的規(guī)定，從而否決其禁止在午夜10點(diǎn)至凌晨6點(diǎn)播放猥褻節(jié)目的規(guī)定？這是基于電視的“普遍滲透性”特點(diǎn)所做的考慮。美國傳播法學(xué)者唐納德·M·吉爾摩等分析道，這是正在形成中的通信新技術(shù)所造成的困境，應(yīng)該允許法院在對媒介技術(shù)的進(jìn)展進(jìn)行充分的觀察之后才將新技術(shù)置于特定的憲法規(guī)范的框架之中，在充分了解新技術(shù)之前，只要不給言論自由施加過多的限制就應(yīng)該是合理的。{19}

在“珍妮特·雷諾案訴ACLU（公民自由聯(lián)盟）”中，史蒂文斯大法官發(fā)表意見認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)并不像電臺或電視臺具有那樣大的滲透作用。我們在‘塞伯案中對‘太平洋基金案所做的區(qū)分正是基于這樣一個基礎(chǔ)。和當(dāng)初國會首次授權(quán)管制廣播內(nèi)容的情形不同，互聯(lián)網(wǎng)幾乎不能被視為是一種‘稀有的奢侈品。我們的判例并未提供任何基礎(chǔ)以限定將第一修正案的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)適用于互聯(lián)網(wǎng)這種媒體的水平?！眥20}歷史似乎又走了一個來回，互聯(lián)網(wǎng)既不像廣播電視那樣頻道（率）稀缺，也不如廣電那么有強(qiáng)烈的滲透性，因而，它又可以如報紙管理一樣可以寬容待之。具體言之，與廣電媒介的情況不同，互聯(lián)網(wǎng)是一種不受限制的、低消耗的、易掌握的交流工具，它幾乎不被認(rèn)為是一條稀缺的言論表達(dá)途徑，因此，對它不能像對廣播電視那樣嚴(yán)格加以控制。同時，毋庸諱言，互聯(lián)網(wǎng)上有大量的猥褻信息和令人厭惡的資料，但多數(shù)此類資訊都被隱藏在一個醒目的警告后面，成年用戶要想進(jìn)入必須要有一個心理準(zhǔn)備，必須經(jīng)過自我審查，還要經(jīng)過嚴(yán)格的登記程序，最后才能獲取這些信息。瀏覽互聯(lián)網(wǎng)極少能像收聽廣播和收看電視節(jié)目那樣無意間就撞進(jìn)了骯臟的“豬圈”。亦即，互聯(lián)網(wǎng)上的信息不會自動侵入個人生活空間，未成年人并不會輕易受到網(wǎng)上不良內(nèi)容的影響，更何況還有家長的嚴(yán)密防護(hù)。

總之，法律既是剛性而穩(wěn)定的，如憲法；又應(yīng)該是變動不居的，如新聞法。所以，傳播科技壓迫新聞法制革新，我們的新聞傳播法必須充分顧及傳播技術(shù)的特性，適時而變、適勢而動。比如，隨著型構(gòu)傳媒的傳播科技的變化，我們對待廣電媒體，以“結(jié)構(gòu)式”管理模式替代單維的言論保護(hù)模式，那是對的；而以寬松的自由模式管理互聯(lián)網(wǎng)，那也是對的。特別是在新媒體技術(shù)全面滲透社會各個角落的今天，傳媒管理已經(jīng)變成全方位的行動，變成了一個“師技（術(shù)）以制技（術(shù)）”的工作，技術(shù)“倒逼”法制變革的超強(qiáng)程度已經(jīng)超出任何一個歷史時期，平衡各方利益也成為立法者刻不容緩的責(zé)任。

（2）事實(shí)壓力

一位學(xué)者有言，只追求權(quán)利的規(guī)范性意義并且用權(quán)利來指導(dǎo)法律制度的建構(gòu)的“權(quán)利話語”，是一套修辭技術(shù)，而不是論證，其在一定程度上標(biāo)志著中國法學(xué)的貧困。{21}筆者反復(fù)思考覺得，有些法律（如新聞法）只有建立在具有深刻“痛感”（如“非典”）或“快感”（如奧運(yùn)會）的事實(shí)之上才可能是有效的?！笆聦?shí)”應(yīng)該是法律成立的論證因素之一，“事實(shí)”可以成為法制誕生和變革的壓迫性因素，“因事成制”的思維和路徑契合我國文化傳統(tǒng)，是“因勢成事”的具體表現(xiàn)?！耙蚴鲁芍啤笨梢詣?chuàng)新制度，也可以進(jìn)行法律移植。“因事成制”既體現(xiàn)了政治家使新聞傳播權(quán)利“軟著陸”的智慧，又有著深厚的法學(xué)理據(jù)。

現(xiàn)在的社會是一個充滿風(fēng)險和變數(shù)的社會。風(fēng)險社會的根本特征是個人生活與社會秩序的不確定性。一般認(rèn)為，風(fēng)險是“關(guān)于某一事件/行為發(fā)生的可能性及其對發(fā)展目標(biāo)的影響的描述”{22}。風(fēng)險既來自客觀現(xiàn)實(shí)，也可能源于現(xiàn)代性的制度和觀念。根據(jù)吉登斯、貝克等人的觀點(diǎn)，“晚期現(xiàn)代性”造成了世界范圍內(nèi)時間與空間的“脫域”，主體間直接的、面對面的互動已轉(zhuǎn)換為主體“無需在場”。于是，在交由專家決定公共生活的年代，一切的不確定性和風(fēng)險就隨之而來。{23}在貝克的分析中，有―個概念特別值得重視，即“有組織地不負(fù)責(zé)任”（organized irresponsibility）。他說，沒有一個人或一個機(jī)構(gòu)似乎明確地為任何事負(fù)責(zé)，各種公司、政策制定者和專家結(jié)成的聯(lián)盟制造了當(dāng)代社會中的危險，然后又建立一套話語來推卸責(zé)任。{24}這種“有組織地不負(fù)責(zé)任”體現(xiàn)在兩個方面：一是盡管現(xiàn)代社會的制度高度發(fā)達(dá)，關(guān)系緊密，幾乎覆蓋了人類活動的各個領(lǐng)域，但是它們在風(fēng)險社會來臨的時候卻無法有效應(yīng)對，難以承擔(dān)起事前預(yù)防和事后解決的責(zé)任；二是就人類環(huán)境來說，無法準(zhǔn)確界定幾個世紀(jì)以來環(huán)境破壞的責(zé)任主體。各種治理主體反而利用法律和科學(xué)作為辯護(hù)之利器而進(jìn)行“有組織地不承擔(dān)真正責(zé)任”的活動。

在風(fēng)險社會，要“再造政治”以應(yīng)對風(fēng)險。政治的發(fā)明創(chuàng)造意味著有創(chuàng)造力和有自我創(chuàng)造力的政治。這樣的政治既不培育和恢復(fù)舊有敵意，也不從中汲取其權(quán)力和強(qiáng)化其手段，而是設(shè)計(jì)并創(chuàng)造出新內(nèi)容、新形式和新聯(lián)盟。{25}貝克認(rèn)為再造政治包括五個方面的內(nèi)容：首先，人們必須告別這樣的錯誤觀念，即行政機(jī)構(gòu)和專家能夠準(zhǔn)確地了解對每個人來說什么是正確的和有益的，要破除專門知識的壟斷；第二，團(tuán)體參與的范圍不能由專家來定，必須根據(jù)社會的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)開放，實(shí)現(xiàn)管轄權(quán)的開放；第三，所有參與者必須意識到，決策不是已經(jīng)制定好的，從外部做出的，要實(shí)現(xiàn)決策結(jié)構(gòu)的開放；第四，專家和決策者之間的閉門協(xié)商必須傳達(dá)到或轉(zhuǎn)化為多種能動者之間的公開對話；第五，整個過程的規(guī)范必須達(dá)成一致，實(shí)現(xiàn)自我立法和自我約束。{26}貝克所真正擔(dān)憂的是，面對風(fēng)險社會，管理者如何積極、能動地承擔(dān)責(zé)任，如何使管理決策呈現(xiàn)一個動態(tài)、開放且社會化的結(jié)構(gòu)。

風(fēng)險社會無疑給法的確定性帶來了沖擊。法的確定性是相對的，風(fēng)險是絕對的。風(fēng)險社會里法的不確定性的功能性誘因在于法律的滯后性。法律的滯后性造成法律在重大的危機(jī)事件中的無能為力。在法治社會里，應(yīng)對如此重大風(fēng)險卻又必須依靠法律。此時，如果還將法律視作一個封閉的系統(tǒng)、自足的體系，我們要么變得手足無措，要么依賴于行政決斷，而這又是與法治精神相違背的。所以，法律需要建立彈性化機(jī)制，即，隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會情勢的發(fā)展變化，法律為了保持其現(xiàn)實(shí)性和生命力，也需要適時進(jìn)行調(diào)整和修改。正如法社會學(xué)家盧曼指出：“法律的穩(wěn)定性和有效性已經(jīng)不再依賴于一種更高的和更穩(wěn)定的秩序，恰恰相反，它依賴于一種變化原則（principle of variation）：法律的穩(wěn)定性和有效性的基礎(chǔ)正在于法律的可變性?！薄叭找鎻?fù)雜的社會對法律的步步緊逼將繼續(xù)維持下去，因?yàn)榉傻挠行Щ貞?yīng)還沒有展開”。{27}盧曼要求我們直接面對公法的當(dāng)代現(xiàn)實(shí)，致力于回答法律如何為當(dāng)代社會提供一種能夠安排和限定政治—行政系統(tǒng)之運(yùn)作的規(guī)范性框架。{28}盧曼似乎發(fā)現(xiàn)了在法律規(guī)范和社會現(xiàn)實(shí)的邊緣存在著“曲徑通幽”的門扇，提供了作為規(guī)范的法律與作為事實(shí)的外部環(huán)境互相溝通的線索和津梁。{29}這一“門扇”和“津梁”就是風(fēng)險事件。所以，中國學(xué)者說：“我們有必要把風(fēng)險管理納入法學(xué)研究的范圍內(nèi)，把所謂風(fēng)險社會的現(xiàn)實(shí)化作為全面落實(shí)依法治國基本方略的一個前提”{30}。

西方法律學(xué)者說，當(dāng)代的法律話語不再是社會文化的簡單表達(dá)，更確切地說，法律僅僅與社會的某些領(lǐng)域、特殊場合以及不同片斷緊密耦合。{31}中國法理學(xué)學(xué)者也認(rèn)為，法學(xué)知識正如法律現(xiàn)象本身一樣，是特定歷史語境中的產(chǎn)物，其可以而且只能甚至應(yīng)該成為社會法律實(shí)踐中的一個組成部分，從而無法獨(dú)立自身。不將法學(xué)知識視為“科學(xué)”知識，可以幫助我們獲得更為積極的實(shí)踐意義。法學(xué)知識的構(gòu)建，應(yīng)該積極參與社會法律實(shí)踐中的“真實(shí)斗爭”，在多方不同乃至對立的價值意見之中論辯、抉擇，真正實(shí)現(xiàn)法學(xué)知識作為制度創(chuàng)新的因素之一。{32}

法律與事實(shí)總是或常常是攪和在一起，法律是針對事實(shí)（件）的，事實(shí)（件）是法律的附著之點(diǎn)。于此，季衛(wèi)東先生提出法的擬態(tài)性（或稱法的仿生學(xué)）概念。他說，他對法律更感興趣的不是中國式秩序的終極根據(jù)的性質(zhì)，恰恰是法律規(guī)范對具體事實(shí)的“變己適應(yīng)”，“法律有時君臨社會之上，但在更多的場合中卻隱蔽甚至融化在社會之中。這種擬態(tài)性使得表面上看來十分簡單機(jī)械的權(quán)力結(jié)構(gòu)可以具有相當(dāng)程度的彈力和生命力”{33}。法的仿生學(xué)即是指法律仿事件而生。

總結(jié)來說，“因事成制”就是：第一，在發(fā)生學(xué)意義上，沖突構(gòu)成法律規(guī)范生成的推動力，近年來中國社會沖突接二連三發(fā)生，我們應(yīng)該抓住每一次關(guān)系國計(jì)民生的沖突事件，思考如何通過新聞法制變革來建立良好的社會秩序；第二，行政權(quán)力和社會輿論要緊緊抓住新聞法制變革中人們追逐權(quán)力、利益的痛處和癢處，強(qiáng)力推動新聞法制建設(shè)。

四、結(jié) 語

筆者自認(rèn)為本文在我國新聞法制建設(shè)的研究上有些許新意，即，在找到了出版管理制度和“平衡”理念這兩個分析工具來梳理百年中國新聞傳播法制，并從特定角度肯定了晚清報律和民國廣播制度的進(jìn)步性的基礎(chǔ)上，以以前的零散思考為前提，在中國新聞法制建設(shè)這個節(jié)點(diǎn)上做了一番思路清理，并最終得出了接續(xù)傳統(tǒng)、超越傳統(tǒng)的關(guān)于新聞法制建設(shè)的系統(tǒng)思考；而且，這些思考具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性和操作性。

注 釋：

{1}《柳斌杰談“中國為何沒有〈新聞法〉”》，http：//news.xinhuanet.com/zgjx/2008-07/04/content_8488671.htm，2012年11月7日。

{2}林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》（增訂版），北京：三聯(lián)書店，2011年，第421頁。

{3}（法）盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第71頁。

{4}“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，“簡單地說，是把一些中國文化傳統(tǒng)中的符號與價值系統(tǒng)加以改造，使經(jīng)過創(chuàng)造地轉(zhuǎn)化的符號與價值系統(tǒng)，變成有利于變遷的種子，同時在變遷過程中，繼續(xù)保持文化的認(rèn)同。這里所說的改造，當(dāng)然是指傳統(tǒng)中有東西可以改造、值得改造，這種改造可以受外國文化的影響，卻不是硬把外國東西移植過來”。參見林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》（增訂版），北京：三聯(lián)書店，2011年，第328頁。

{5}宋小衛(wèi)：《在法條之間徘徊——傳播法識讀隨筆》，《國際新聞界》2010年第10期。

{6}{14}（美）博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第391頁，第587頁。

{7}{8}（美）富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第7頁，第8頁。

{9}王哲：《西方政治法律學(xué)說史》，北京：北京大學(xué)出版社，2001年，第514頁。

{10}{11}（美）理查德·A·波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年，第41-42頁，第109-113頁。

{12}劉作翔：《法律與道德：中國法治進(jìn)程中的難解之題》，《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

{13}（美）本杰明·M·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，1998年，第54頁。

{15}吳元元：《信息能力與壓力型立法》，《中國社會科學(xué)》2010年第1期。

{16}王列生：《論文化制度創(chuàng)新中的技術(shù)支撐》，《文藝研究》2010年第5期。

{17}{19}{20}（美）唐納德·M·吉爾摩，等：《美國大眾傳播法：判例分析》，梁寧等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第20-22頁，第459頁，第777頁。

{18}（美）T·巴頓·卡特，等：《大眾傳播法概要》，黃列譯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1997年，第300頁。

{21}桑本謙：《理論法學(xué)的迷霧——以轟動案例為素材》，北京：法律出版社，2008年，第25頁。

{22}張成福、謝一帆：《風(fēng)險社會及其有效治理的戰(zhàn)略》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2009年第5期。

{23}方舒：《風(fēng)險治理視角下社會工作對突發(fā)公共事件的介入》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2014年第4期。

{24}（德）烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京：南京大學(xué)出版社，2004年，第191頁。

{25}（英）安德魯·多布森：《綠色政治思想》，郇慶治譯，濟(jì)南：山東大學(xué)出版社，2005年，第48頁。

{26}（美）查爾特·墨菲：《政治的回歸》，王恒、臧佩洪等譯，南京：江蘇人民出版社，2001年，第38頁。

{27}（德）尼格拉斯·盧曼：《一種法律的社會學(xué)理論》，轉(zhuǎn)引自（英）馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2002 年，第359頁。

{28}（英）馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2002 年，第365頁。

{29}{30}{33}季衛(wèi)東：《法治構(gòu)圖》，北京：法律出版社，2012年，第101-102頁，第436頁，第22頁。

{31}Cunther Teubner：“The Two Faces of Janus：Rethinking Legal Pluralism”，Cardozo Law Review，Vol.13，1992.

{32}劉星：《法學(xué)“科學(xué)主義”的困境——法學(xué)知識如何成為法律實(shí)踐的組成部分》，《法學(xué)研究》2004年第3期。

To Follow and Surpass the Traditions of News Legal System of China

XIAO Yan-xiong，WANG Li-na

Abstract：There are two valuable traditions in Chinas news legal system：the registration system and the philosophy of balance. In constructing our countrys news legal system，we have to face the reality，choose the right methods in order to pursue the practical result. We have to develop new ways of thinking to promote the construction of Chinese news legal system. Also，we must continue and surpass the tradition of the construction of Chinas news legal system by using the resources drawn from history and tradition. There are four ways to follow and surpass the traditional routes：First，the illuminating outlet for chinas construction of the news legal system can be found in two closely connected respects——news morality and media justice；Then，more feasible ways to continue the construction of the news legal system，namely the legislative paths of pressure type，should be found，though there is no essential breakthrough in the practical construction of Chinese news legal system. The legislative paths of pressure type means that，on the one hand，new communicating technologies，on the one hand，force the change of the news legal system；some big events，with pains and pleasures，drive the development of the news legal system.

Key words：the construction of news legal system；tradition；“creative transformation”

（責(zé)任編校：文 香）