劉影

一、為何要在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中適用訴前禁令

進(jìn)行制度設(shè)計之前需明確其宗旨。理解一項制度也應(yīng)從其宗旨著手。那么，為何要在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中適用訴前禁令？

首先，從立法技術(shù)來看，知識產(chǎn)權(quán)制度借用所有權(quán)制度的排他權(quán)給予發(fā)明人或創(chuàng)作人一定的激勵，從而實現(xiàn)技術(shù)的創(chuàng)新或作品的創(chuàng)作與傳播。一般來說，禁令和請求損害賠償?shù)臋?quán)利為保障權(quán)利人排他性權(quán)利之根本。然而，在某些情況下，由于訴訟耗時較長，如不及時制止侵權(quán)行為，任由侵權(quán)人恣意妄為，可能會使侵權(quán)后果進(jìn)一步擴(kuò)大至無法挽回的地步。即，排他性權(quán)利的實效性無法得以保障。這種情況下，通過訴前禁令的適用，保障權(quán)利人排他性權(quán)利的圓滿，權(quán)利人的利益進(jìn)而可以得到充分保護(hù)。此為積極理由。

其次，訴前禁令的適用前提之一為侵權(quán)行為成立與否的判斷，即，只有在認(rèn)定申請人有勝訴可能性時，才有可能適用訴前禁令。如果在后續(xù)的訴訟中，認(rèn)定申請人的權(quán)利確實受到侵害，那么訴前禁令的適用確實起到了及時制止權(quán)利人受到進(jìn)一步侵害的效果，有效地保障了權(quán)利人的排他權(quán)的時效性。而為了預(yù)防在后續(xù)訴訟中發(fā)現(xiàn)訴前禁令申請錯誤，申請人在申請訴前禁令時需要提供一定的擔(dān)保，且專利法第六十六條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人停止有關(guān)行為所遭受的損失。因此，在理論上，訴前禁令的天平并未完全傾向于申請人，也同時考慮到了被申請人的利益，即該制度并不會給被申請人帶來不利益。此為消極理由。

另外，2008年《專利法》修改新增第六十六條，即訴前禁令條款，是出于與TRIPS協(xié)議第五十條接軌的必要。

二、適用訴前禁令之危險性

首先，適用訴前禁令的前提，即侵權(quán)行為成立與否的判斷上存在危險性。判斷侵權(quán)行為是否成立，應(yīng)該采用形式審查還是實體審查，看法不一。暫不論究竟應(yīng)該采用哪一種審查方式。在此，我們先假設(shè)采用可保障對侵權(quán)行為的成立與否作出相對準(zhǔn)確判斷的實體審查。舉例來說，在專利侵權(quán)訴訟中需要進(jìn)行權(quán)利要求的解釋以及有效性抗辯等，這一過程耗時耗力，絕不是專利法第六十六條規(guī)定的四十八小時所能解決的。那么，最終只能適用形式審查。還以專利侵權(quán)訴訟為例，被申請人實施的技術(shù)如何落入了申請人的權(quán)利范圍，只是通過形式審查就能作出判斷，這又豈非笑談。退一步，如果適用訴前禁令的前提只需要考慮到侵權(quán)行為成立的可能性，那么留給法官的裁量空間是否有過大的嫌疑。

其次，專利權(quán)人可利用訴前禁令進(jìn)行投機(jī)行為。目前，專利質(zhì)量良莠不齊，專利制度劃一性的救濟(jì)方式給予了所有專利權(quán)人同樣的救濟(jì)，其結(jié)果是，可能會給予質(zhì)量較差，技術(shù)貢獻(xiàn)度較低的專利權(quán)人過剩的救濟(jì)，而專利權(quán)人也會利用這一契機(jī)，以訴前禁令或禁令作為武器，來獲取超出其技術(shù)貢獻(xiàn)度的收益。另外，在侵權(quán)行為成立與否的判斷上，又留有一定空間，這就更容易助長某些專利權(quán)人的投機(jī)行為。如何不讓訴前禁令成為投機(jī)者的武器，這也應(yīng)是設(shè)計訴前禁令這一制度以及司法機(jī)關(guān)具體適用訴前禁令時所應(yīng)考慮和追求的。

三、如何考慮適用訴前禁令的“必要性”

日本《民事保全法》第23條第2款規(guī)定，債權(quán)債務(wù)人處于爭訴過程中，為避免給債權(quán)人造成顯著的損害或緊急的危險，可向法院申請訴前禁令。請求頒發(fā)訴前禁令，需具備如下兩要件：1.債權(quán)人（也即申請人，在日本，訴前禁令申請程序中，稱申請人和被申請人為債權(quán)人和債務(wù)人）具備請求停止侵害的權(quán)利，一般來說，債權(quán)人是指專利權(quán)人或排他實施權(quán)人。2.具備請求訴前禁令的“必要性”。而“必要性”的含義未在法律法規(guī)中加以明確。具體至知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，“必要性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要分如下五種類型。為簡明起見，參考如下圖表。

近日，我國《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》中，第七條也對判斷訴前保全必要性時需考慮的因素進(jìn)行了規(guī)定。與日本相關(guān)制度有所不同的是，該意見稿中第七條明確了判斷“必須性”所要考慮的三個要素。下面，結(jié)合日本司法審判中所出現(xiàn)的不同類型的判例來對第七條中的各要素進(jìn)行驗證。

要素一，申請人在本案中是否有勝訴可能性，包括作為申請人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者利害關(guān)系人擁有的權(quán)益是否有效，穩(wěn)定。首先，對于勝訴可能性的理解。根據(jù)專利法第六十六條的規(guī)定，此處所指的勝訴可能性應(yīng)理解為侵權(quán)行為成立的可能性。如果這種推定合理，如前面所述，申請訴前禁令時，至少在專利侵權(quán)訴訟中，對于侵權(quán)行為的成立與否進(jìn)行形式上的判斷較為可行，而問題的癥結(jié)依然在于判斷侵權(quán)行為成立時形式判斷的無力感。其次，從后半句對權(quán)利的有效性的表述來看，應(yīng)理解為在判斷“必須性”時，權(quán)利的有效性即已明確，依然以專利侵權(quán)訴訟為例，專利權(quán)在后續(xù)的訴訟過程中存在隨時被認(rèn)定無效的可能性，申請訴前禁令時，僅通過形式判斷是無法判斷出專利權(quán)是否穩(wěn)定的。結(jié)合上面圖表中日本司法實踐中判斷“必須性”時的第一種類型，即，在專利權(quán)被無效的可能性較大時否定“必須性”。那么，后半句對權(quán)利的有效性的表述，理解為權(quán)利被無效的可能性較大或較小，或許更為適當(dāng)。

要素二，因被申請人一方的行為或者其他原因是否可能造成將來的判決難以執(zhí)行或者造成申請人其他損害，或者使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。該意見稿第八條對此處的“難以彌補(bǔ)的損害”的含義進(jìn)行了明確，是指通過金錢賠償難以彌補(bǔ)或者難以通過金錢計算的，第八條同時還對難以彌補(bǔ)的損害從正面和反面各列舉了幾種情況。此處，需要明確金錢難以彌補(bǔ)與金錢難以計算的關(guān)系。金錢上難以彌補(bǔ)是否可等同于金錢上難以計算？或者，是否可以將金錢上難以計算理解為金錢上難以彌補(bǔ)的一種情況？純粹作概念上的探究是無意義的，但既然同時出現(xiàn)在第八條中，我們至少應(yīng)明確其關(guān)系。從第八條列舉的不屬于給申請人造成難以彌補(bǔ)的損害的情形中，第（三）種為被申請保全行為給申請人造成的損害比較容易通過金錢計算，那么是否可以推導(dǎo)出，通過金錢難以計算的，就應(yīng)該屬于難以彌補(bǔ)的情形？

要素三，采取保全措施對被申請人造成的損害是否明顯超過不采取保全措施給申請人帶來的損害。此處，應(yīng)理解為裁定訴前禁令給被申請人造成的不利益與駁回訴前禁令給申請人帶來的利益是否不成比例。我們可以將裁定訴前禁令給申請人帶來的利益與給被申請人帶來的不利益進(jìn)行比較，例如上面圖表中的4（3），即使裁定訴前禁令，被申請人也可以采用替代技術(shù)，那么就不至于給被申請人的經(jīng)營和生產(chǎn)帶來過大的沖擊；或者也可以將駁回訴前禁令給申請人來的不利益與給被申請人帶來的利益進(jìn)行比較，申請人的不利益明顯較大時，當(dāng)然具備“必須性”。那么，又如何理解第七條中規(guī)定的裁定訴前禁令給被申請人造成的不利益明顯超過駁回訴前禁令給申請人帶來的不利益？