黃河

2014年11月24日，國務(wù)院第656號令公布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》第三十四條規(guī)定，“本條例實(shí)施細(xì)則由國務(wù)院國土資源主管部門會同有關(guān)部門制定”。

2015年3月26日，國土資源部經(jīng)征求國務(wù)院有關(guān)部門、地方國土資源主管部門和國家土地督察局意見后，公布了《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），向社會公開征求意見。

筆者在研讀《征求意見稿》的過程中，感覺到國土資源部倡導(dǎo)的不動產(chǎn)登記三個原則，對推動不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的法制建設(shè)，整合不動產(chǎn)登記職責(zé)，規(guī)范登記行為，方便群眾申請登記，保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益，有非常積極的意義。

一、不動產(chǎn)登記的“物權(quán)法定”原則

“物權(quán)法定”原則，是指物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力、公示方式等整個體系，只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不允許當(dāng)事人或者不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)或其主管部門自由創(chuàng)設(shè)。如果法律、行政法規(guī)對物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力、公示方式等內(nèi)容無明文規(guī)定，不能理解為法律、行政法規(guī)允許當(dāng)事人或者不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)或其主管部門可以自由設(shè)定，只能理解為法律、行政法規(guī)禁止各有關(guān)方面創(chuàng)設(shè)此種權(quán)利。

《中華人民共和國物權(quán)法》第十條規(guī)定的“國家對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定”，即不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度“物權(quán)法定”原則的法源。

關(guān)于不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的“物權(quán)法定”原則，《征求意見稿》的兜底條款有4種表述方式。

第一，表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的共44條。例如第二條【不動產(chǎn)范圍】規(guī)定，“依照本細(xì)則登記的不動產(chǎn)包括：（一）耕地、林地、草地、荒地、水域、灘涂、建設(shè)用地以及因自然淤積和人工填海、填湖形成的土地等；（二）定著于地表、地上或者地下的房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及特定空間；（三）海域及海上建筑物、構(gòu)筑物；（四）定著于土地的森林和林木；（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以登記的其他不動產(chǎn)”。

第二，表述為“法律、行政法規(guī)或者本細(xì)則規(guī)定”的共1條。即第三十六條【注銷登記】規(guī)定，“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以申請辦理注銷登記：（一）不動產(chǎn)滅失的；（二）權(quán)利人放棄不動產(chǎn)權(quán)利的；（三）依法沒收、征收、收回不動產(chǎn)權(quán)利的；（四）因人民法院、仲裁委員會的生效法律文書致使不動產(chǎn)權(quán)利消滅的；（五）不動產(chǎn)權(quán)利終止等法律、行政法規(guī)或者本細(xì)則規(guī)定的其他情形。屬于前款第（三）、（四）項(xiàng)情形，當(dāng)事人未申請辦理注銷登記的，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以依據(jù)本細(xì)則有關(guān)規(guī)定直接辦理”。

第三，表述為“法律、行政法規(guī)或者國土資源部規(guī)章規(guī)定”的共1條。即第十一條【不動產(chǎn)登記工作人員職責(zé)】規(guī)定，“不動產(chǎn)登記工作人員的職責(zé)包括：（一）對受理的不動產(chǎn)登記申請依法進(jìn)行審核；（二）采取詢問當(dāng)事人、實(shí)地調(diào)查等審核手段；（三）對登記申請進(jìn)行依法審核后，提出是否將有關(guān)事項(xiàng)記載于不動產(chǎn)登記簿的審核意見；（四）將有關(guān)事項(xiàng)記載于不動產(chǎn)登記簿；（五）法律、行政法規(guī)或者國土資源部規(guī)章規(guī)定的其他職責(zé)”。

第四，表述為“法律、行政法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定”的共1條。即第一百三十條【當(dāng)事人的法律責(zé)任】規(guī)定，“當(dāng)事人有下列行為之一，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）采用提供虛假材料等欺詐手段申請登記；（二）采用欺詐手段應(yīng)對不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)詢問；（三）妨礙不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)實(shí)地查看不動產(chǎn)；（四）采用欺詐手段申請查詢、復(fù)制登記資料；（五）違反國家規(guī)定，泄露不動產(chǎn)登記資料、登記信息；（六）非法印制、偽造、變造不動產(chǎn)權(quán)屬證書或者登記證明；（七）使用非法印制、偽造、變造的不動產(chǎn)權(quán)屬證書或者登記證明；（八）法律、行政法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的其他情形”。

《征求意見稿》的但書條款共4條，均表述為“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”。例如，第三條【連續(xù)登記】規(guī)定，“未辦理不動產(chǎn)首次登記的，不得辦理不動產(chǎn)其他類型登記，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。

《征求意見稿》的以上規(guī)定說明：第一，關(guān)于“當(dāng)事人的法律責(zé)任”，除國務(wù)院部門規(guī)章（含國土資源部規(guī)章）和地方政府規(guī)章規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)規(guī)定。第二，關(guān)于“不動產(chǎn)登記工作人員職責(zé)”，除國土資源部規(guī)章（不僅僅限于《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》，國土資源部的其他規(guī)章也可以）規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)規(guī)定。第三，關(guān)于“申請注銷登記的情形”，除《不動產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》（即國土資源部的其他規(guī)章不可以）規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)規(guī)定。第四，不動產(chǎn)登記的其他事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)規(guī)定。第五，應(yīng)當(dāng)由法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng)，國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)及其基層主管部門的規(guī)范性文件等，無權(quán)規(guī)定。

二、不動產(chǎn)登記的“自愿公證”原則

1991年8月31日，司法部、建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》（以下簡稱《通知》）（司公通字〔1991〕117號）?！锻ㄖ芬?guī)定，繼承房產(chǎn)、遺囑人為處分房產(chǎn)而設(shè)立的遺囑、接受贈與房產(chǎn)的受贈人、有關(guān)房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的涉外和涉港澳臺的法律行為，應(yīng)當(dāng)辦理公證。經(jīng)公證證明后需辦理房產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移、變更登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)在出具公證書之日起2個月內(nèi)，到房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)申請。各地房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)與司法公證機(jī)關(guān)，可根據(jù)本地情況，制定本地其他房產(chǎn)事項(xiàng)必須公證的規(guī)定。

《通知》建立了關(guān)于房屋權(quán)屬登記的“強(qiáng)制公證”制度后，各地相應(yīng)設(shè)置了關(guān)于房屋權(quán)屬登記“強(qiáng)制公證”的機(jī)構(gòu)、職能、人員，并且獲取了關(guān)于房屋權(quán)屬登記“強(qiáng)制公證”的收益。與此同時(shí)，人民政府的司法、稅收、財(cái)政、房管（或者建設(shè)）、物價(jià)等部門的利害取向，直接決定了關(guān)于房屋權(quán)屬登記“強(qiáng)制公證”制度的設(shè)立、變更或者廢止。

2005年8月28日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）。該法第十一條第一款對“自愿公證”的規(guī)定是，“根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機(jī)構(gòu)辦理下列公證事項(xiàng)：（一）合同；（二）繼承；（三）委托、聲明、贈與、遺囑；（四）財(cái)產(chǎn)分割；（五）招標(biāo)投標(biāo)、拍賣；（六）婚姻狀況、親屬關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系；（七）出生、生存、死亡、身份、經(jīng)歷、學(xué)歷、學(xué)位、職務(wù)、職稱、有無違法犯罪記錄；（八）公司章程；（九）保全證據(jù)；（十）文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符；（十一）自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項(xiàng)”。該法第十一條第二款、第三十八條對“強(qiáng)制公證”的規(guī)定是，“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng)，有關(guān)自然人、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證”；“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項(xiàng)不具有法律效力的，依照其規(guī)定”。

《公證法》自2006年3月1日起施行后，有關(guān)國家機(jī)關(guān)并未依據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定改變、撤銷或者廢止《通知》規(guī)定的“強(qiáng)制公證”制度?；鶎臃课莸怯洐C(jī)構(gòu)對此很糾結(jié)：繼續(xù)執(zhí)行《通知》，怕違反《公證法》；不執(zhí)行《通知》，《通知》又是國務(wù)院行政主管部門的規(guī)章。同時(shí)社會輿情對《通知》規(guī)定的“強(qiáng)制公證”制度有很大的抵觸情緒。

2014年第8期最高人民法院公報(bào)，公布了“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行房屋登記法定職責(zé)案”。人民法院認(rèn)為，被告區(qū)住建局依據(jù)《通知》的規(guī)定要求原告必須出示遺囑公證書才能辦理房屋轉(zhuǎn)移登記的行為與法律法規(guī)相抵觸，對該涉案房屋不予辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的具體行政行為違法。人民法院判決，撤銷被告區(qū)住建局于2011年10月27日作出的《關(guān)于陳愛華辦理過戶登記申請的回復(fù)》；責(zé)令被告區(qū)住建局在本判決書發(fā)生法律效力后30日內(nèi)履行對原告陳愛華辦理該涉案房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的法定職責(zé)。至此，關(guān)于房屋權(quán)屬登記是否可以“強(qiáng)制公證”似乎有了定論。

《征求意見稿》第十三條【登記申請材料的要求】規(guī)定，“因繼承或者受遺贈申請不動產(chǎn)登記的，申請人自愿公證的享有不動產(chǎn)權(quán)利的證明，可以作為登記原因證明材料”。至此，不動產(chǎn)登記可能最終能夠兌現(xiàn)《公證法》第十一條第一款規(guī)定的“自愿公證”原則。

《征求意見稿》第十八條【代理申請】規(guī)定，“境外申請人委托代理人申請不動產(chǎn)登記的，其授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理公證或者認(rèn)證”。第一百二十四條【查詢申請材料】規(guī)定，“申請人、代理人身份證明材料，授權(quán)委托書，境外委托人應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)過公證或者認(rèn)證的授權(quán)委托書”。以上兩項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為以“自愿”為前提的“應(yīng)當(dāng)”公證。

三、轉(zhuǎn)移劃撥土地使用權(quán)的“清算”原則

1990年5月19日，國務(wù)院第55號令發(fā)布了《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。該條例第四十五條規(guī)定，簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。該條例第四十四條規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)，除該條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

2007年8月30日，第72號國家主席令公布了經(jīng)全國人大常委會修改的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》。該法第四十條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方（本文作者案：“轉(zhuǎn)讓”的當(dāng)事人，似應(yīng)包括“出讓方”和“受讓方”；此處的“轉(zhuǎn)讓方”似應(yīng)為“出讓方”）應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

為了敘述的方便，本文將《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的前述規(guī)定，定義為轉(zhuǎn)移劃撥土地使用權(quán)的“清算”原則。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》施行后，一些縣級以上地方人民政府由兩個部門分別負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的城市，在房屋權(quán)屬登記中，要不要堅(jiān)持轉(zhuǎn)移劃撥土地使用權(quán)的“清算”原則，一直存在爭議：肯定說認(rèn)為，因?yàn)橛小吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的前述規(guī)定及其派生的相關(guān)規(guī)定，房屋權(quán)屬登記必須堅(jiān)持轉(zhuǎn)移劃撥土地使用權(quán)的“清算”原則；否定說認(rèn)為，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第六十一條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書；建設(shè)部《房屋登記辦法》規(guī)定的申請房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記應(yīng)當(dāng)提交的材料中，不含轉(zhuǎn)移劃撥土地使用權(quán)的“清算”材料；轉(zhuǎn)移劃撥土地使用權(quán)的“清算”，是人民政府國土資源行政主管部門的職責(zé)。

《征求意見稿》第五十條【國有建設(shè)用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)變更登記應(yīng)提交材料】規(guī)定，申請國有建設(shè)用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)變更登記的，應(yīng)當(dāng)提交不動產(chǎn)權(quán)屬證書、證明發(fā)生變更事實(shí)的材料等。申請國有建設(shè)用地使用權(quán)變更登記，涉及國有建設(shè)用地使用權(quán)用途變更、面積變化等依據(jù)法律、行政法規(guī)需要批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)提交有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府或者主管部門的批準(zhǔn)文件、土地出讓補(bǔ)充協(xié)議。依法需要補(bǔ)交土地出讓價(jià)款、稅費(fèi)等的，當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)的繳納憑證。

《征求意見稿》的上述規(guī)定，對縣級以上地方人民政府由兩個部門分別負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的城市，房屋權(quán)屬登記要不要堅(jiān)持轉(zhuǎn)移劃撥土地使用權(quán)“清算”原則一直存在的爭議，算是一錘定音了。

陳品祿/責(zé)任編輯