胡瀘

【摘要】：我國《侵權責任法》第35條的規(guī)定與《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的第九、十一條以及十三條和弟十四條的適用相沖突，按照《立法法》有關法律效力的規(guī)定，《侵權責任法》的效力應該高于最高院的司法解釋，因此這幾條司法解釋當被廢除。但《侵權責任法》此條的規(guī)定存在諸多問題。

【關鍵詞】：個人勞務關系;提供勞務方;侵權行為

我國《侵權責任法》第35條的規(guī)定明顯存在諸多問題：首先是法律適用的問題;其次是此條規(guī)定過于抽象籠統(tǒng)，不再將不同主體的侵權責任區(qū)別化處理，轉(zhuǎn)而規(guī)定為由接受勞務方的無過錯責任;同時，此條規(guī)定統(tǒng)一化的處理模式也將挑戰(zhàn)著人們心中的公平正義，不同的勞務關系，不論提供勞務方是否有無過錯，都由接受勞務方承擔責任，這與傳統(tǒng)社會中人們彼此提供勞務的初衷相違背。個人勞務關系目前大量存在于廣大的農(nóng)村地區(qū)，如鄰里之間、熟人之間互相幫忙、幫工，可能是有償、抑或無償。在鄉(xiāng)土社會那種熟人關系模式中，糾紛的解決如果采用一刀切的處理方法，勢必會打消人們的熱情，不利于人們之間和諧友愛的人際關系。因此，對于個人勞務關系糾紛的處理還是要分類型來處理。

個人勞務關系是廣義雇傭關系的一種，具有雇傭關系的特點。主要表現(xiàn)為根據(jù)當事人約定，一方于一定或不定期限內(nèi)為他方提供勞務，他方給予報酬的契約。但是對于無償勞務關系是否能認定為雇傭關系呢？考察雇傭關系是否成立主要看一下幾點：雙方是否有雇傭合同，包括書面形式的;提供勞務一方是否獲得報酬;是否以提供勞務為內(nèi)容;提供勞務一方是否受接受勞務一方控制，監(jiān)督。由上而知，無償提供勞務的不能算作是雇傭關系，只能是勞務關系的一種特例?？梢詫⒅茸髻浥c關系，將自己的勞動贈與于另一方，即勞務的贈與。對于勞務之中的侵權（包括對接受勞務一方的侵權）實質(zhì)上是贈與勞務的瑕疵問題。這可以比照贈與合同的處理方式來確定侵權責任，對此，最高院的人身損害賠償司法解釋中將之稱為幫工關系。此外，還有一種雇傭關系，表現(xiàn)為雇員和雇主約定雇員于一定或不定期限內(nèi)提供勞務服務，雇主給付報酬的行為。這種勞務服務多為私人之間約定較為短暫的個人服務，或者是農(nóng)村承包戶或集體組織雇傭眾多人為之提供長期勞動，而又為其提供一定的住處或膳食，雙方也口頭或書面約定了勞務事項、期限等。我國勞動法明確排除了農(nóng)村勞動者，不將其列入勞動法保護對象，這具有一定的不合理之處。這種用工方式和個人幫工有顯著地區(qū)別，首先就在于是否收取報酬;再次，在于有無明確的約定;最后，個人幫工所受被幫工人的監(jiān)督相對較小。由此，個人勞務關系可以概括為以上兩種情形。

對于第一種的無償幫工行為中的侵權行為造成接受勞務一方遭受損害的可比照贈與合同的瑕疵處理方式承擔責任。無償幫工是一種無償勞務贈與行為，應屬于無償服務類合同。如提供勞務一方因勞務過程而造成接受勞務一方的損害，其可以行使侵權請求權也可以行使債權請求權。如果造成第三方受害，則不能適用債權請求權。無償幫工中提供勞務一方致使第三人受害，接受勞務一方應適用無過錯規(guī)則原則。最高院有關人身損害賠償解釋第13條規(guī)定為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。此條確立了無過錯責任原則，詳細規(guī)定了提供勞務一方與接受勞務一方的責任分配方式，但是筆者覺得幫工人存在重大過失或者故意，若要使幫工人和被幫工人承擔連帶責任有不妥之處。畢竟雙方無意思聯(lián)絡，不構(gòu)成共同侵權，也不構(gòu)成無意思聯(lián)絡侵權的連帶責任的情形。此處應是被幫工人追償?shù)臈l件。其他應適用本條的規(guī)定。但《侵權責任法》第35條排斥了此條的適用，沒有規(guī)定幫工這種勞務關系，也沒有規(guī)定無償提供勞務關系的免責是由和追償條件，看似是絕對無過錯責任?！肚謾嘭熑畏ā反颂幍囊?guī)定較為模糊，在司法實踐中很難明確幫個人無償勞務關系責任的劃分。因此實踐中還是要參照最高院的司法解釋13條的規(guī)定。

對于第二種雇傭關系情況的處理可以參照雇主責任方式來承擔侵權責任。雇主責任即雇主對雇員在雇傭活動中致人損害的行為承擔替代賠償責任。雇主責任具有以下特點：替代責任人與直接加害人有某種特定的關系（如雇傭，監(jiān)護等）;替代責任人處于特定的地位（如監(jiān)督，監(jiān)護，選任等）;雇主責任應是無過錯責任。雇主責任的法理依據(jù)多種多樣主要有一下集中觀點：收益與風險一致說;手臂延長說;雇主和雇員整體說;風險轉(zhuǎn)嫁說;雇主責任的關鍵在于確定雇傭關系的范圍。雇傭關系的界定在上文已提到。根據(jù)最高院關于人身損害司法解釋第9條第2款規(guī)定，雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務由內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。雇主責任應適用無過錯責任，只有在有法律條款規(guī)定時才能有免責事由，比照《侵權責任法》27以及特殊侵權適用無過錯侵權責任的規(guī)定，故只有受害人因重大過失或者故意造成的損害才能減輕或者免除雇主責任。雇主與雇員內(nèi)部應不是連帶責任，因為他們尚未構(gòu)成共同侵權。由于雇員的重大過失或者故意造成第三人受損的，雇主有追償權，雇主無法完成賠償?shù)墓蛦T應承擔補充責任，而不能使之承擔連帶責任。雖然這樣不利于被侵權人，但讓處于優(yōu)勢地位的雇主承擔責任后追償有利于雇主盡到合理的監(jiān)督義務及時化解風險，采取預防措施確保勞務工作中的安全。在現(xiàn)代責任保險體系日益發(fā)達健全的情況下，責任的承擔更加多元化，各種社會風險基金的建立有利于將風險化解，增加社會的安全穩(wěn)定。在此種背景下，將會有力的減輕雇主的責任，確保受害人的利益。

《侵權責任法》34條取消了不同主體的侵權責任區(qū)別，統(tǒng)一適用無過錯責任原則，統(tǒng)一規(guī)定為用人單位承擔責任。對于雇傭關系應適用此條規(guī)定，但不適用幫工關系。此處還應該劃分工作人員的工作行為和非工作行為。如何界定工作行為，無統(tǒng)一的標準，要結(jié)合具體的情況，以社會大眾的觀念和生活常識去理解解釋，同時還要參照其行為的客觀表現(xiàn)，對于行為人是否以工作的主觀意思去實行此行為一般很難人認定，因此，主要是參照行為人客觀的行為來判斷其是否是工作行為。但此條規(guī)定過于模糊抽象，無過錯責任沒有法定的免責事由，是不能適用《侵權責任法》26條的免責事由的，26條適用于過錯責任原則和過錯推定責任原則。這樣會加重用人單位的責任。如果用人單位工作人員故意假借工作行為傷害第三者，而不問其是否有過錯，都由用人單位承擔侵權責任，這樣有失妥當。

個人勞務關系的形式多種多樣，不可能在立法上將其一一調(diào)整能到位。畢竟糾紛的解決也并不一定要訴諸于司法手段，但司法所調(diào)整的效果必須能夠成為社會公平正義的指示燈，有助于其他糾紛的解決，以反映社會大眾的價值追求。在當代中國轉(zhuǎn)型的過程中，各種糾紛大量涌現(xiàn)，人們的權利意識逐漸顯現(xiàn)的背景下，立法上責任的分配實質(zhì)上是間接風險的劃分。雖然當代責任保險迅猛發(fā)展，但其還是無法代替侵權法上關于責任的分配的作用的。