王豐 翁亞妮

摘 要：2015年初中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心正式頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截至2014年12月我國互聯(lián)網(wǎng)電腦及手機(jī)移動(dòng)端的用戶規(guī)模已經(jīng)達(dá)到6.49億人。隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)用戶的飛速增長(zhǎng)，涉及著作權(quán)的糾紛案件也隨之增加。而我國法院受理案件的統(tǒng)計(jì)報(bào)告則顯示，截止至2013年，在我國法院所受理的著作權(quán)糾紛案件中，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的案件比例達(dá)到了驚人的50%。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)我國每年因互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失在10億元左右。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，我國的媒體也邁入了“3.0自媒體時(shí)代”即“普眾媒體時(shí)代”。也掀起了信息接收者與信息發(fā)布者角色混同的這一新興媒體時(shí)代的序幕。本文著重于新階段不同互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所提供服務(wù)的種類分析其對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的方式以及責(zé)任的承擔(dān)。

關(guān)鍵詞：ISP；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)；網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)

一、ISP的概念與分類

1.ISP的概念

“ISP”（Internet Service Provider）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也可稱作網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，目前對(duì)于這一概念的定義比較寬泛，現(xiàn)階段理論界在對(duì)其的定義上并沒有統(tǒng)一的界定。有學(xué)者認(rèn)為“作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（提供商），其主要服務(wù)是針對(duì)各類型的開放性的網(wǎng)絡(luò)（主要是互聯(lián)網(wǎng)）提供網(wǎng)絡(luò)信息傳播中介服務(wù)的主體”。①也有學(xué)者認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（提供商）有兩個(gè)主體構(gòu)成，即組織或是篩選信息并向不特定人群提供網(wǎng)絡(luò)信息的提供者及為網(wǎng)絡(luò)信息傳播提供技術(shù)、硬件支持的中介服務(wù)者”。②

筆者比較認(rèn)同的是第三種觀點(diǎn)，即從廣義和狹義兩個(gè)角度共同對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（提供商）概念進(jìn)行深入探究。其中，從廣義角度分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（提供商）是為互聯(lián)網(wǎng)提供服務(wù)的個(gè)體與組織的總稱，狹義應(yīng)指在互聯(lián)網(wǎng)信息傳播中進(jìn)行技術(shù)支持以及保障的所有主體，也可稱作為互聯(lián)網(wǎng)中介服務(wù)提供者（提供商）”③

2.ISP的分類

根據(jù)學(xué)界不同的學(xué)說及分類標(biāo)準(zhǔn)，ISP可以被分成不同的類別。根據(jù)ISP提供服務(wù)的不同可以將其分為下列三種類型：

第一種類型為“Internet Access Provider”（簡(jiǎn)稱“IAP”）又稱“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)連線服務(wù)提供商”。這類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主要為互聯(lián)網(wǎng)各種網(wǎng)上業(yè)務(wù)提供諸如線纜、路由器及交換器等基礎(chǔ)硬件服務(wù)。常見的互聯(lián)網(wǎng)接入可以通過電話線連接的調(diào)制解調(diào)器撥號(hào)或?qū)拵Ы尤?，如ADSL、HFC或是WLL連接方式。

第二種類型為“Internet Platform Provider（簡(jiǎn)稱“IPP”）”又稱“互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)服務(wù)提供商”。這類的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身并不對(duì)信息進(jìn)行收集、整理，也不提供信息。但是，專門為互聯(lián)網(wǎng)信息傳播提供平臺(tái)支持，常見平臺(tái)服務(wù)有電子郵件、文件傳輸、新聞發(fā)布、論壇博客、信息檢索工具、電子數(shù)據(jù)的儲(chǔ)存。此外，還有能力控制其所提供服務(wù)的使用者所發(fā)布、傳送的信息。

第三種類型為“Internet Content Provider”，中國翻譯為“網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商”。與IPP相比較，此類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的顯著差異性體現(xiàn)在，其自身會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行加工、整理并發(fā)布。往往這類的服務(wù)提供商擁有穩(wěn)定的信息編輯及技術(shù)支持團(tuán)隊(duì)，可以有償或無償?shù)臑槠浞?wù)使用者提供其所需要的信息。

但是，現(xiàn)階段ISP所提供的服務(wù)逐漸呈現(xiàn)了融合之勢(shì)。以曾經(jīng)以專門提供IPP服務(wù)的百度為例，近年來逐漸開拓ICP服務(wù)除了提供信息搜索還通過百度文庫、百度新聞等形式為其使用者提供自己加工或使用者上傳的信息。

二、新時(shí)代的ISP

1.新時(shí)代即自媒體時(shí)代概述

20世紀(jì)90年代初期，“博客”作為一個(gè)新興事物產(chǎn)生并在普通民眾間不斷發(fā)展。當(dāng)時(shí)，人們只是被科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所驚訝并沉浸其中，鮮見學(xué)界對(duì)其進(jìn)行全面、深入的研究，更沒有理論層面的研究。直至1998年一個(gè)契機(jī)出現(xiàn)了——一個(gè)普通的博客報(bào)道了“美國前總統(tǒng)克林頓的拉鏈門”，這一事件在一時(shí)間產(chǎn)生了巨大的轟動(dòng)，使得媒體從業(yè)者以及傳播學(xué)的學(xué)者對(duì)這一新型的傳播媒介產(chǎn)生了廣泛的關(guān)注。緊隨其后，在令世界矚目的“911”事件中，網(wǎng)絡(luò)媒體信息更新的速度以及分析視角的獨(dú)到，更使得網(wǎng)絡(luò)媒體與信息發(fā)布緩慢且千篇一律的傳統(tǒng)媒體相比更受大眾的青睞。正是在這樣的時(shí)代大背景下，2011年9月28日，著名專欄作家丹·吉爾默因其敏銳的新聞視角發(fā)現(xiàn)了媒體發(fā)展變遷的端倪，提出了“新聞媒體3.0”的觀點(diǎn)，并根據(jù)新聞媒體傳播途徑以及產(chǎn)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)劃分了三個(gè)階段：

第一階段，新聞媒介1.0。即新聞的傳統(tǒng)傳播模式，主要通過紙質(zhì)的報(bào)紙、雜志，以及傳統(tǒng)有線或無線媒介的廣播及電視；

第二階段，新聞媒體2.0。即新聞媒體傳統(tǒng)模式向互聯(lián)網(wǎng)形式轉(zhuǎn)移的模式，在這個(gè)階段，傳統(tǒng)的新聞媒介逐漸向互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)轉(zhuǎn)移，但是其實(shí)質(zhì)并未發(fā)生顯著的變化，仍然是少數(shù)信息發(fā)送者將信息輸送給大量的信息接收者；

第三階段，新聞媒介3.0。即改變了新聞信息的單向傳送方式，以往的受眾也可以成為“新聞或者信息的生產(chǎn)者”，新聞的傳播模式也由起先的“一對(duì)多”轉(zhuǎn)化為“多對(duì)多”。④

丹·吉爾默將媒體的發(fā)展進(jìn)程總結(jié)為從“Old Media”到“new Media”最后到“We Media”。其中第一個(gè)階段“Old Media”是我們通常意義上所說的傳統(tǒng)媒體，第二個(gè)階段則是自互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起后的傳統(tǒng)媒體網(wǎng)絡(luò)化，第三個(gè)階段也是目前所處的階段則是借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展后在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的個(gè)人媒體。正式通過上述三個(gè)階段，先開了“自媒體時(shí)代”的面紗，向?qū)W界及廣大民眾推開了自媒體時(shí)代的大門。

2.互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起后的常見著作權(quán)內(nèi)容

（1）復(fù)制權(quán)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的興起以及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的蓬勃發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的“復(fù)制行為”以及法律條文中相關(guān)的表述大多沒有適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展所帶來的沖擊。最主要原因是新的復(fù)制手段是電子數(shù)據(jù)的形式，而記錄、承載相關(guān)電子數(shù)據(jù)的物質(zhì)載體則是磁盤、光盤或是硬盤。但是，在互聯(lián)網(wǎng)世界最典型的行為即“瀏覽”即互聯(lián)網(wǎng)使用者通過借用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商建立的平臺(tái)欣賞、使用以電子數(shù)據(jù)形式記載、傳播的作品。諸如網(wǎng)上閱讀書籍、在線音樂及影視作品的欣賞。在這一過程中數(shù)字形式的作品會(huì)被用戶自動(dòng)調(diào)入內(nèi)存，形成“臨時(shí)復(fù)制現(xiàn)象”。雖然，臨時(shí)復(fù)制現(xiàn)象因技術(shù)原因且大多沒有經(jīng)濟(jì)價(jià)值故不值得進(jìn)行深入研究。但是，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在其平臺(tái)所提供的服務(wù)所使用作品供互聯(lián)網(wǎng)使用者進(jìn)行瀏覽或下載就需要另行分析其法律屬性。

（2）發(fā)行權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用給著作權(quán)帶來的又一影響就表現(xiàn)在，互聯(lián)網(wǎng)改變了傳統(tǒng)意義上作品的傳播方法。它使得公眾通過獲得有形的物質(zhì)載體的所有權(quán)或占有的前提作為獲得作品的復(fù)制件成為了可能?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供者向其使用者提供了另一條新的獲取作品的途徑，即將以數(shù)字化文件上傳至向廣大用戶開放的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器，互聯(lián)網(wǎng)用戶可以通過互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者所提供的平臺(tái)將數(shù)字化的作品下載至自己的計(jì)算機(jī)或其他移動(dòng)存儲(chǔ)設(shè)備中。從而完成對(duì)作品復(fù)制件的獲得。正是這一途徑的開辟，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)用戶獲得了一條與傳統(tǒng)上獲得發(fā)行作品不同的路徑，甚至可以規(guī)避支付相應(yīng)的費(fèi)用。因?yàn)椋诨ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所提供的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)內(nèi)，不僅服務(wù)商具備進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容傳輸?shù)幕緳?quán)限，成功登陸后的網(wǎng)民也可以自行上傳供網(wǎng)絡(luò)上的其他用戶下載或?yàn)g覽。這一行為可以是有償也可以是無償。因而，導(dǎo)致作品的著作權(quán)人無法向既往一樣通過發(fā)行獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。

（3）信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

與復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)不同，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”系互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起后，各國根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的客觀情況又通過法律制定的另一財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。根據(jù)《著作權(quán)法》相關(guān)管理規(guī)定，所謂網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)即是采用有線或無線方式類型，將作品有效傳遞給公眾的相關(guān)行為，使公眾“作品獲得”等方面的合法權(quán)益受到有效保護(hù)。在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》⑤相關(guān)論述過程中，我國立法角度與其基本保持一致，強(qiáng)調(diào)文學(xué)作品與藝術(shù)作品都享受同等的“專有權(quán)”，而且最終都是采用有線或無線方式進(jìn)行全面?zhèn)鞑?。所謂“傳播”即是通過多樣化途徑最終使公眾在準(zhǔn)確的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。

但對(duì)于“網(wǎng)絡(luò)信息傳播”概念而言，在日常司法實(shí)踐過程中未能起到預(yù)期的對(duì)著作權(quán)人作品互聯(lián)網(wǎng)傳播專屬權(quán)利的保護(hù)作用和效果。因其自身文字表述含義理解的限制，導(dǎo)致其僅對(duì)“交互式”⑥的傳播方式起到了約束作用，而對(duì)于諸如“定時(shí)播放”⑦等傳播方式的規(guī)制則留下了空白。雖然，現(xiàn)階段我國法院對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商“定時(shí)播放”這一傳播行為都認(rèn)定為侵權(quán)行為。如“安樂影片公司訴時(shí)越公司一案”⑧中，時(shí)越公司定點(diǎn)播放了電影《霍元甲》，被法院通過適用《著作權(quán)法》第十條第十七項(xiàng)的“兜底條款”進(jìn)行了判決。但仍然難以改變現(xiàn)行立法對(duì)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義的局限導(dǎo)致司法實(shí)踐中的法律適用及著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)欠缺法律依據(jù)的尷尬局面。

三、ISP提供服務(wù)與涉訴的侵權(quán)行為

近年來，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商為了提高市場(chǎng)占有率、迎合互聯(lián)網(wǎng)用戶的需求所提供的服務(wù)和信息的種類也逐漸發(fā)生了改變。百度公司是最好的例證，百度公司旗下的百度文庫、百度音樂以及百度視頻也正是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生。有鑒于此，筆者認(rèn)為若要將我國現(xiàn)階段互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所為的行為是否涉及著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行界定以及理清侵權(quán)行為發(fā)生后的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題，則需要將典型案例結(jié)合侵權(quán)行為的構(gòu)成基本要素進(jìn)行分析。故而，本文將通過以下兩個(gè)方面對(duì)相關(guān)行為法律屬性的界定進(jìn)行分析。

第一，ISP的侵權(quán)行為時(shí)在其主觀方面否存在故意或者過失，是判斷ISP是否需要為侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任的主要參考因素之一。即分析其在實(shí)施侵權(quán)行為的過程中是否符合構(gòu)成直接侵權(quán)、間接侵權(quán)或?qū)η謾?quán)行為明知的相關(guān)行為模式要件。從百度為被告和雅虎為被告的這兩個(gè)事實(shí)相似但最終裁判結(jié)果截然不同的案件做對(duì)比。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的某一行為是否構(gòu)成侵權(quán)及侵權(quán)后的責(zé)任承擔(dān)問題，最有效率、最具可實(shí)施性的方式就是根據(jù)服務(wù)提供商所提供的服務(wù)內(nèi)容結(jié)合其所適用的信息技術(shù)手段為托破口，設(shè)立行為法律屬性裁判的格式要件，從而在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商著作權(quán)侵權(quán)案件中進(jìn)行裁判。此外，權(quán)利人即原告在訴訟中所選擇的“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”不同也會(huì)對(duì)法院對(duì)同一種類的訴訟案件產(chǎn)生截然不同的裁判結(jié)果。因此，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在著作權(quán)侵權(quán)行為中的行為及其法律屬性的判斷將對(duì)案件結(jié)果產(chǎn)生巨大的、結(jié)果性的影響。

第二，ISP實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的主觀故意或者過失與損害結(jié)果之間所存在的因果關(guān)系。這也是判斷ISP是否需要為侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任的主要參考因素之二。以中青文訴百度文庫一案為例，首先在《考》書的售價(jià)方面，雖然實(shí)體書店的核定發(fā)行售價(jià)為25元人民幣一本，但是在互聯(lián)網(wǎng)圖書銷售巨頭亞馬遜網(wǎng)站上的銷售價(jià)格僅為10元一本，在其他互聯(lián)網(wǎng)圖書銷售上的價(jià)格也各不相同，具體損失數(shù)額的計(jì)算基數(shù)確定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。其次，由于百度文庫中涉案的侵權(quán)文檔系將《考》書拆分幾個(gè)部分上傳，也很難確定具體對(duì)整書銷量的影響。最終，法院選擇銷售量較大的互聯(lián)網(wǎng)圖書銷售上價(jià)格作為《考》書銷售價(jià)，將分段上傳文檔中點(diǎn)擊量較為適中的文檔的點(diǎn)擊量作為侵權(quán)造成銷量損失的數(shù)量進(jìn)行計(jì)算損失。

綜上，在自媒體時(shí)代由于媒體的“草根化”、“普眾化”人人都可以借助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的平臺(tái)成為信息的提供者同時(shí)又是信息的接收者。加之互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在信息傳播過程中“角色”的不確定性，即有時(shí)是單純的平臺(tái)服務(wù)，有時(shí)是信息編輯、匯總的信息發(fā)布者。因而造成著作權(quán)侵權(quán)行為中難以界定行為侵權(quán)的主體及分配侵權(quán)損害的賠償責(zé)任。有鑒于此，本文下面將著重從現(xiàn)階段主流互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所提供服務(wù)的種類及其提供服務(wù)的方式對(duì)其在著作權(quán)侵權(quán)行為中的主體地位的界定進(jìn)行探討，從而理清在互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)使用者使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商所提供的服務(wù)造成著作權(quán)侵權(quán)損害的后果時(shí)侵權(quán)主體的認(rèn)定及侵權(quán)責(zé)任的分配問題。

1.信息傳播通道服務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者

“網(wǎng)絡(luò)接入與信息傳播通道服務(wù)”簡(jiǎn)單來說就是為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供其上網(wǎng)工具如電腦、手機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行連接的服務(wù)。一般而言，這類服務(wù)提供者所提供的服務(wù)僅限于互聯(lián)網(wǎng)的連接，與信息和數(shù)據(jù)交流平臺(tái)的服務(wù)提供者不同。因此，在我國鮮見其有侵犯著作權(quán)的行為。加之，我國相關(guān)法律也將該類服務(wù)提供者納入了“避風(fēng)港”進(jìn)行保護(hù)。

我國于2013年1月30日修訂了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，其明確表示，結(jié)合服務(wù)對(duì)象實(shí)際需求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位可以提供相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)，或者按照服務(wù)對(duì)象要求自主傳輸相關(guān)的表演、錄音錄像作品等。第一，未對(duì)所傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品進(jìn)行選擇或調(diào)整；第二，面向服務(wù)對(duì)象提供多類型的表演及錄音錄像制品，并防止其他人除指定的服務(wù)對(duì)象外獲得。滿足上述要件不承擔(dān)賠償責(zé)任”。

不僅如此，在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》沒有正式出臺(tái)之前，我國尚未存在針對(duì)服務(wù)商單純提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)被著作權(quán)人起訴要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)案件。由此可見，該種類的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)其行為往往不會(huì)侵犯著作權(quán)人的合法權(quán)益。

2.系統(tǒng)緩存服務(wù)提供者

“系統(tǒng)緩存服務(wù)”這一服務(wù)種類看似很陌生，但是確是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的一個(gè)基礎(chǔ)環(huán)節(jié)。系統(tǒng)緩存服務(wù)主要就是為了提高互聯(lián)網(wǎng)空間內(nèi)信息傳遞的速度，為降低大量用戶重復(fù)瀏覽信息時(shí)傳遞速度減緩的問題，通過解決目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器與中轉(zhuǎn)服務(wù)器之間的網(wǎng)絡(luò)發(fā)生“擁堵”，而存在的一種服務(wù)。例如在路由器和郵件服務(wù)器中的臨時(shí)儲(chǔ)存服務(wù)。

雖然，這類互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)存在將互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)臨時(shí)儲(chǔ)存即“復(fù)制”的行為，但是這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍然有“避風(fēng)港”。我國2013年3月1日修改了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，該條例第二十一條規(guī)定了具備三種條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位以全面提高互聯(lián)網(wǎng)傳播速度為理由，在向他人傳播表演、錄音錄像作品過程中，對(duì)他人合法權(quán)益造成侵害的相關(guān)行為。其一，未對(duì)表演、錄音錄像作品進(jìn)行任何調(diào)整即儲(chǔ)存起來；其二，為服務(wù)對(duì)象有效獲取錄音錄像作品提供良好便利性；其三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位結(jié)合用戶實(shí)際需求，對(duì)相關(guān)作品進(jìn)行全面修改，并最終通過有效途徑實(shí)施。從根本角度分析，網(wǎng)絡(luò)信息緩存服務(wù)提供單位與互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商一樣，在其提供服務(wù)的過程中鮮見存在侵犯著作權(quán)人合法權(quán)益的侵權(quán)行為。

3.信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者

我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在“互聯(lián)網(wǎng)緩存”與“互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)”領(lǐng)域采取了相同的立法體系，即設(shè)立“避風(fēng)港”。該條例第二十二條就通過列舉的方式寫明了五種不需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形。其一，只有特定對(duì)象才能權(quán)限接受信息儲(chǔ)存空間類型服務(wù)，并對(duì)外正式公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位的聯(lián)系方式、聯(lián)系名稱、聯(lián)系地址等信息；其二，不對(duì)所提供的作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行任何改變；其三，對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)是否存在侵權(quán)行為，應(yīng)在主觀上不理解而且沒有合理的借口需要其理解；其四，在表演及影音制品提出過程中，并且不從其中直接獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益；其五，依照該條例的相關(guān)規(guī)定結(jié)合著作權(quán)人的指令，對(duì)著作權(quán)人認(rèn)定為存在侵權(quán)行為的作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行刪除?！钡?，與前文中所提及的兩種服務(wù)提供商不同的是，網(wǎng)絡(luò)信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商則常常出現(xiàn)在著作權(quán)侵權(quán)的案件中是被告席上的常客”，有鑒于此“避風(fēng)港原則”也出現(xiàn)了使用的排除情形。

4.信息定位服務(wù)提供者

“信息定位服務(wù)”是指提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者本身并不將作品置于網(wǎng)絡(luò)中傳播，而是通過自動(dòng)又或是手動(dòng)的方法取得第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容并設(shè)置鏈接。認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為中中“信息定位服務(wù)提供者”是四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中最為復(fù)雜的。大多人都認(rèn)同“僅提供了信息儲(chǔ)存空間服務(wù)提供者的鏈接并不構(gòu)成侵權(quán)”這一觀點(diǎn)。但是，“信息定位服務(wù)提供者”有時(shí)會(huì)提供深度的網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)，最典型的就是上文中所提及的“優(yōu)酷土豆集團(tuán)、騰訊視頻、搜狐視頻、樂視網(wǎng)四家互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站對(duì)百度視頻的系列訴訟”。因此，應(yīng)區(qū)分為兩種情況進(jìn)行探討對(duì)于信息定位服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)行為責(zé)任認(rèn)定。

第一，搜索引擎單純的提供鏈接，即搜索頁面僅有關(guān)鍵詞輸入框，共互聯(lián)網(wǎng)使用自行輸入所要尋找信息的關(guān)鍵詞，由搜索引擎尋找相關(guān)信息的鏈接。在這種情況下，只要著作權(quán)權(quán)利人告知該服務(wù)提供商其發(fā)現(xiàn)有侵犯其著作權(quán)的鏈接，服務(wù)提供商按照通知內(nèi)容及要求斷開該鏈接即無需承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

第二，通過目錄搜索引擎尋找鏈接這一類鏈接搜索服務(wù)與前一中鏈接服務(wù)最大的區(qū)別就在于，網(wǎng)絡(luò)信息定位服務(wù)提供者在搜索頁面上提供了各種形式的關(guān)鍵詞列表，如音樂榜單、新聞欄目分類。在這種情況下，互聯(lián)網(wǎng)信息定位服務(wù)提供商會(huì)出現(xiàn)兩種情況，一種是僅僅提供某一種類信息的關(guān)鍵詞分類目錄，如新聞?lì)惸夸浵略O(shè)國際、國內(nèi)、體育、經(jīng)濟(jì)等。另一種則是直接將信息的名稱通過搜索量進(jìn)行排名后列成榜單，例如在歌曲搜索頁面列明歌曲名稱及搜索數(shù)量排名，這一行為就存在著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)也是判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位是否需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主要參考依據(jù)之一。具體的原因與“信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者”關(guān)于“紅旗原則”的適用問題一致，筆者此處就不予累述。

四、我國ISP著作權(quán)侵權(quán)立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)階段在互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)保護(hù)在立法層面已經(jīng)通過頒布單行法規(guī)、行政條例以及司法解釋共同建立了一個(gè)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的框架。

2000年，我國為了彌補(bǔ)現(xiàn)行法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)方面的約束條件并不健全，最高人民法院結(jié)合實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r，完成了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用若干法律問題的解釋》的設(shè)計(jì)。但是，該司法解釋并沒有對(duì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的含義進(jìn)行界定，也沒有就關(guān)于如何認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在著作權(quán)侵權(quán)行為中的責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。目前，雖然該司法解釋經(jīng)過了兩次修訂，但現(xiàn)階段施行的2006年版，仍在著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定方面存在缺失。

2001年，我國在對(duì)《著作權(quán)法》的修訂時(shí)，增加了關(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的相關(guān)內(nèi)容。但是，僅對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行了簡(jiǎn)單的定義即“所謂信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即是采用有線或無線方式，在指定時(shí)間及地點(diǎn)內(nèi)使公眾獲得作品的相關(guān)權(quán)利。”⑨2010年四月雖然對(duì)該法進(jìn)行了修訂，但是并沒有對(duì)涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行更多的規(guī)制。

2006年，為了彌補(bǔ)我國立法層面關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的不足由國務(wù)院頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。該條例的出臺(tái)不僅將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的種類進(jìn)行了區(qū)分，還供了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)提的標(biāo)準(zhǔn)。如上文所述，現(xiàn)階段我國涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)案件，大多都離不開該部法規(guī)的適用。遺憾的是，該條例僅僅列明了不被認(rèn)定為著作權(quán)侵權(quán)的行為，對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍沒有相關(guān)表述和明確規(guī)定。

除了上述關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)外，我國2002年8月還針對(duì)《著作權(quán)法》頒布了《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》。該條例對(duì)主要對(duì)《著作權(quán)法》中的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了一定的解釋說明，并對(duì)侵犯著作權(quán)的處罰進(jìn)行了明確。2013年3月，國務(wù)院對(duì)該條例又一次進(jìn)行了修訂，將對(duì)侵犯著作權(quán)行為人的處罰又進(jìn)行了明確即“有著作權(quán)法第四十八條所列侵權(quán)行為，且該行為對(duì)社會(huì)公眾利益造成損失已經(jīng)達(dá)到五萬元人民幣以上，相關(guān)行政管理單位以非法經(jīng)營總額為基礎(chǔ)，對(duì)相關(guān)行為處以一倍到五倍之間的經(jīng)濟(jì)處罰；如果對(duì)社會(huì)公眾利益損失金額在五萬元以下，相關(guān)行政管理單位可以視情節(jié)嚴(yán)重性，處于二十五萬元以下人民幣的處罰?！雹?/p>

五、對(duì)我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)完善的建議

我國現(xiàn)階段關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的相關(guān)法律以及司法解釋存在著諸多的漏洞和問題。筆者認(rèn)為應(yīng)該通過立法解決現(xiàn)階段存在的問題。

首先，制定一個(gè)統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的法規(guī)條例，明確避風(fēng)港規(guī)則問題。無論是司法實(shí)踐還是民眾理解，從司法保護(hù)角度分析都具備明顯的法律價(jià)值。其次，通過具體的操作細(xì)則和司法解釋對(duì)權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)提供單位所提出的侵權(quán)通知中的相關(guān)要求進(jìn)行詳細(xì)概述。相關(guān)工作開展過程中，立法應(yīng)當(dāng)主要解決兩方面的問題。

第一，明晰網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為所包含的四方面主體關(guān)系，此外還包括網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為的責(zé)任劃分原則。以現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為基礎(chǔ)，對(duì)著作權(quán)概念、侵權(quán)行為類型等方面問題進(jìn)行深入探究，并針對(duì)我國理論研究狀況，解決存在的著作權(quán)糾紛方面問題。筆者強(qiáng)調(diào)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)營業(yè)地，從功能及實(shí)施地點(diǎn)角度分析，三者之間存在明顯的差異性。因此，將相關(guān)基本原則設(shè)定如下：以“過錯(cuò)推定”原則為基礎(chǔ)，特殊情況下可以全面實(shí)施“過錯(cuò)責(zé)任”基本原則，為實(shí)現(xiàn)“互利共贏”發(fā)展目標(biāo)創(chuàng)造良好基礎(chǔ)條件。通常情況下，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益受到侵害后，必須采取有效措施證明相關(guān)行為已經(jīng)對(duì)自身合法權(quán)益造成侵害，在司法機(jī)關(guān)的有效幫助下，要求當(dāng)事人為其侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供單位有條件證明自身已經(jīng)對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行干預(yù)，或已經(jīng)及時(shí)刪除網(wǎng)絡(luò)信息，則可以啟動(dòng)“避風(fēng)港”條例，要求自身不為相關(guān)侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第二，健全完善的侵權(quán)賠償體系，以民事賠償原則為基礎(chǔ)，一旦發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，則盡可能滿足被侵權(quán)人的相關(guān)賠償要求。在賠償力度選擇過程中，可以結(jié)合網(wǎng)絡(luò)作品類型的是實(shí)際狀況進(jìn)行具體劃分，不同類型的網(wǎng)絡(luò)作品，即使面臨相同的侵權(quán)行為，最終所造成的不良后果也存在一定差異性，所以提供的民事賠償金額也無法達(dá)到一致性。如果相關(guān)法律條例規(guī)定的賠償金額是固定的，則該金額一定會(huì)有一個(gè)實(shí)施范圍，法官所具備的自由裁量空間將會(huì)全面提升，最終導(dǎo)致出現(xiàn)嚴(yán)重的執(zhí)法尺度不一現(xiàn)象，對(duì)法律嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性特征造成極大不良影響。如果針對(duì)不同類型網(wǎng)絡(luò)作品制定不統(tǒng)一的賠償體系，權(quán)利人結(jié)合自身實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r，可以有效估算最終的賠償金額，法律的權(quán)威性與公正性也會(huì)受到最大限度保護(hù)。（作者單位：上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

注解：

① 薛虹著，《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第205一206頁。

② 蔣志培主編，《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》（修訂版），法律出版社，2002版，第181頁。

③ 從立先著，《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題研究》，武漢大學(xué)出版社，2007年版，第192頁。

④ 王嘉穎，《試探析國內(nèi)當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)自媒體傳播模式的后現(xiàn)代主義特征》，上海復(fù)旦大學(xué)，2011碩士論文。

⑤ http：//www.wipo.int/treaties/zh/ip/wct/index.html，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》。2015年3月7日訪問。

⑥ “交互式傳播”指的是在一個(gè)傳播管道中，當(dāng)來自受眾的實(shí)際反饋被收集，而且發(fā)訊者將其加以使用，以便不斷地調(diào)整或修飾再次傳送給受眾之信息。

⑦ “定時(shí)播放式傳播”也可稱作“網(wǎng)絡(luò)直播”，指的是互聯(lián)網(wǎng)用戶在特定的時(shí)間登陸互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的平臺(tái)，不能主動(dòng)選擇播放的作品，只能即時(shí)欣賞互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商按照其既定的時(shí)間表安排播放的作品。

⑧ 參閱，京（2008）二中民初字第10396號(hào)判決書。

⑨ 《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第十二項(xiàng)，2010年4月施行。

⑩ 《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第三十六條，2013年3月施行。