王巧靈

摘 要：本文根據(jù)真實(shí)發(fā)生的綁架后主動(dòng)送回人質(zhì)的案例判決，引發(fā)對(duì)于犯罪既遂之后實(shí)施補(bǔ)救這類行為進(jìn)行探討。罪后補(bǔ)救行為在價(jià)值上與犯罪中止相類似，但在司法實(shí)踐當(dāng)中刑法63條第2款酌定減輕處罰被適用的情況寥寥無(wú)幾，為實(shí)現(xiàn)刑法機(jī)能和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有必要在量刑情節(jié)中定位為法定從寬處罰情節(jié)。

關(guān)鍵詞：罪后補(bǔ)救行為；犯罪結(jié)果；法益侵害；量刑情節(jié)；法定性

案例分析：一個(gè)農(nóng)民在他人的教唆下綁架了3個(gè)小孩，并且勒索15萬(wàn)元人民幣。事情發(fā)生之后良心發(fā)現(xiàn)，將孩子安全送回家中。在庭審過程當(dāng)中，公訴人認(rèn)為被告的綁架行為符合綁架罪的全部構(gòu)成要件并既遂，至于將孩子送回則屬于事后悔過行為，只能在量刑上酌情減輕處罰。而被告的辯護(hù)律師則提出被告明知未得到贖金并主動(dòng)釋放人質(zhì)的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪中止，應(yīng)法定減輕處罰。最終法院采納了公訴人的意見，同時(shí)考慮被告是在教唆情況下犯罪，且事后有悔罪表現(xiàn)，判處6年有期徒刑并處3萬(wàn)元罰金。

德國(guó)刑法學(xué)者李斯特指出：“立法可以從刑事政策出發(fā)，在已經(jīng)犯了罪的行為人之間架設(shè)一座中止犯罪的黃金橋。立法這么做了。它規(guī)定自動(dòng)中止犯罪構(gòu)成不處罰之事由?！盵1]但是，張明楷教授指出綁架既遂后行為人主動(dòng)釋放被綁架人，則減輕甚至免除刑罰處罰的觀點(diǎn)卻具有不同的意義。跟尋這個(gè)思路，立法者可以為犯罪行為人和處罰結(jié)果之間架設(shè)一座黃金橋，使罪后恢復(fù)行為的行為人早日通過這座橋回歸社會(huì)。

一、罪后補(bǔ)救行為的概念

在刑事司法實(shí)踐中，行為人盜竊大量財(cái)物，事后又將所有財(cái)物返還原主或原處；行為人收受賄賂后又主動(dòng)將財(cái)物上交。刑法學(xué)界對(duì)于這類行為通說(shuō)上認(rèn)為是悔罪表現(xiàn)，本文將之稱為罪后補(bǔ)救行為，首先從內(nèi)涵上看，罪后補(bǔ)救行為是能夠?qū)Ρ黄淝趾Φ姆ㄒ孢M(jìn)行有效的補(bǔ)救措施，及時(shí)主動(dòng)避免或減輕危害結(jié)果的行為，是能夠反映犯罪社會(huì)危害性和行為人主觀惡性的一系列主客觀事實(shí)。其次從外延上看，罪后補(bǔ)救行為是發(fā)生在一定范圍內(nèi)的事實(shí)。

二、罪后補(bǔ)救行為的構(gòu)成要件

（一）犯罪人實(shí)施補(bǔ)救行為主觀上具有主動(dòng)性。罪后補(bǔ)救不只是在客觀上減輕或者消除危害結(jié)果，同時(shí)要求這種結(jié)果發(fā)生在犯罪人主觀真誠(chéng)悔罪的意思基礎(chǔ)之上，這體現(xiàn)了我國(guó)刑法主客觀相統(tǒng)一的基本指導(dǎo)原則。因此，犯罪人只是迫于司法機(jī)關(guān)或者家人的壓力，甚至是親屬代替為之，不能成立罪后補(bǔ)救行為。同時(shí)，不必是犯罪人親自實(shí)施補(bǔ)救行為。如果犯罪人由于某種原因，請(qǐng)求他人代為實(shí)施減損后果行為，在確定犯罪人是主動(dòng)悔過的情況下，應(yīng)認(rèn)定屬于罪后補(bǔ)救行為。

（二）補(bǔ)救行為客觀上能夠減輕或消除危害結(jié)果。罪后補(bǔ)救行為由罪后態(tài)度和行為、罪后事實(shí)兩個(gè)方面組成，態(tài)度可以通過行為體現(xiàn)，行為也可以反映行為人的心態(tài)；事實(shí)可以反映行為的危害程度。但此處所說(shuō)的犯罪后的補(bǔ)救行為是狹義上的，即行為人對(duì)其犯罪行為造成的危害后果進(jìn)行彌補(bǔ)、挽救，以消除或者減輕危害后果的行為，自首和立功雖然是符合外延的情節(jié)，但是不符合內(nèi)涵，因此不在本文討論范圍內(nèi)。

（三）補(bǔ)救行為必須發(fā)生在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)。罪后補(bǔ)救行為指發(fā)生在犯罪之后，執(zhí)行刑罰完畢之前，但是在具體司法實(shí)踐過程當(dāng)中，能對(duì)犯罪人定罪量刑產(chǎn)生影響是在法院有效判決宣告之前。從法益侵害的角度進(jìn)行考慮，如果行為人在犯罪終了之后很長(zhǎng)時(shí)間才做出補(bǔ)救行為，由于事情是不斷發(fā)展的，對(duì)被害人而言，其行為價(jià)值要大大降低。例如，過失傷害他人之后遲遲未進(jìn)行賠償，被害人因經(jīng)濟(jì)貧困無(wú)力支付錯(cuò)過最佳治療時(shí)機(jī)而死亡，這時(shí)行為人幡然悔悟但為時(shí)已晚，于事無(wú)補(bǔ)。

三、罪后補(bǔ)救行為在量刑中的定位

（一）酌定減輕處罰中存在的問題。行為人以恢復(fù)原狀、消除危險(xiǎn)、賠償損失、幫助被害人、與被害人和解等犯罪后的行為，在我國(guó)現(xiàn)行的刑法當(dāng)中是作為酌定量刑情節(jié)出現(xiàn)的。酌定量刑情節(jié)，是指刑法未作明文規(guī)定，有審判機(jī)關(guān)在量刑時(shí)靈活掌握和酌定適用的情節(jié)，這類情節(jié)只能在法定幅度內(nèi)從輕或從重處罰，禁止用于加重和減輕處罰。[2]但在司法實(shí)踐當(dāng)中，這些年來(lái)，除了許霆案適用此法條外，幾乎束之高閣。造成如今局面的原因如下：

第一，第63條第2款中規(guī)定的“特殊情況”，法律沒有明文規(guī)定何為“特殊”，以致于在司法實(shí)踐中和理論中對(duì)此解釋千差萬(wàn)別。立法規(guī)定的模糊性導(dǎo)致司法實(shí)踐中難以適用，法官對(duì)此采取消極的態(tài)度，從而避免因認(rèn)識(shí)不同而導(dǎo)致的錯(cuò)判。

第二，此法條適用的程序嚴(yán)格。在法定刑以下判處刑罰必須經(jīng)過最高人民法院核準(zhǔn)。程序如此規(guī)定大大增加了司法成本，一些基層法院的法官擔(dān)心程序的繁瑣導(dǎo)致審限過長(zhǎng)，對(duì)一些本可以適用酌定減輕處罰的案件拒絕適用。

因此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，行為人實(shí)施犯罪后的補(bǔ)救行為在大多數(shù)的時(shí)候是無(wú)法獲得減輕處罰。

（二）罪后補(bǔ)救行為減輕處罰的理論根據(jù)

罪后補(bǔ)救行為應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰的理論根據(jù)主要在：

（1）符合憲法上的比例原則。比例原則是一種以對(duì)公權(quán)力與私權(quán)利之間的邊界劃分為基礎(chǔ)并依據(jù)適當(dāng)性、必要性與均衡性來(lái)判斷公權(quán)力運(yùn)行是否合法、合理的準(zhǔn)則。將罪后補(bǔ)救行為作為減輕量刑的情節(jié)是否符合比例原則的要求呢？①符合適當(dāng)性要求。我國(guó)刑法的目的是維護(hù)秩序和保護(hù)人權(quán)，只有將侵害重大法益的行為納為犯罪才符合比例原則；而罪后補(bǔ)救行為消除或者減輕了對(duì)法益的危害，將其減輕處罰明顯符合比例原則。②必要性要求在有多種選擇可以達(dá)到目的時(shí)，就要把對(duì)個(gè)人自由的限制降到最低。犯罪后行為人實(shí)行補(bǔ)救行為說(shuō)明其主觀惡性較小，用道德、行政手段或較輕的刑罰手段調(diào)節(jié)即可收到良好的效果。③均衡性要求限制公民個(gè)人自由造成的損失要小于達(dá)到目的帶來(lái)的收益。由此看來(lái)，為了追求社會(huì)秩序而犧牲公民的個(gè)人自由是不符合憲政國(guó)家對(duì)公權(quán)力的限制的。

（2）有利于節(jié)省國(guó)家的司法資源。如果一個(gè)刑法制度造成司法資源的浪費(fèi)，同時(shí)沒有收到較好的控制犯罪的結(jié)果，那么這個(gè)制度不符合使用最低的成本完成追訴犯罪的要求，應(yīng)當(dāng)無(wú)效。左衛(wèi)民教授認(rèn)為：“訴訟制度作為一項(xiàng)基本的社會(huì)建制，除了個(gè)人為解決涉及自身利益的糾紛而需要為其投入必要的資源外，作為一種在國(guó)家主持下的糾紛解決機(jī)制也需要國(guó)家資源的投入，其運(yùn)作也存在訴訟成本與訴訟收益的問題?！盵3]由此可以得出，將實(shí)施補(bǔ)救行為的行為人減輕刑罰符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，并且會(huì)節(jié)省國(guó)家的司法資源，并且這種處理一般為民眾的道德情感所接受。

（三）可期待途徑——法定化。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，審判機(jī)關(guān)的司法解釋對(duì)犯罪后實(shí)施補(bǔ)救行為作為量刑情節(jié)予以考慮，例如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮?！彪m然每一個(gè)案件的具體情節(jié)是復(fù)雜的，但是立法還是可以根據(jù)社會(huì)的發(fā)展變化對(duì)復(fù)雜的情況予以規(guī)范。本文建議以法律的形式將犯罪之后實(shí)施補(bǔ)救行為明文進(jìn)行規(guī)定，具體來(lái)說(shuō)是將酌定量刑情節(jié)法定化，即按照立法技術(shù)和程序，將體現(xiàn)行為人社會(huì)危害性或者人身危險(xiǎn)性的各種酌定量刑情節(jié)在刑法中予以明確，其有法可依，并與法定量刑情節(jié)二者相輔相成共同發(fā)揮作用。需要注意的事，酌定量刑程序的法定化并不是轉(zhuǎn)化為法定量刑情節(jié)，這將否認(rèn)酌定量刑情節(jié)的獨(dú)立性，導(dǎo)致無(wú)法確定酌定量刑情節(jié)，甚至出現(xiàn)司法腐敗等現(xiàn)象。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] [德]李斯特.德國(guó)刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：法律出版社2000.

[2] 高銘暄.馬克昌主編：刑法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社.高等教育出版社，2000.

[3] 左衛(wèi)民：刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)分析[J].法學(xué)研究，2005，（5）.