作者簡介：陳亦菲（1990-），江西高安人，江西師范大學，碩士研究生，研究方向：現(xiàn)代法理學。

摘要：實名制因其固有的缺陷和使用中存在的問題而一直備受爭議，實名制的泛化更是給民眾的生活帶來諸多不便，暴露了相關(guān)部門在管理上態(tài)度的粗暴，一定程度上存在行政權(quán)力濫用或是“懶政”的嫌疑，給實名制設(shè)定邊界顯得尤為重要。本文試探討制定實名制的原則與使用范圍，使實名制能夠最大限度的發(fā)揮社會管理的功效。

關(guān)鍵詞：實名制；制定原則；適用范圍

1.制定實名制的原則

1.1合法性原則

由于實名制的實施往往會對公民的隱私權(quán)、表達自由等基本權(quán)利的行使產(chǎn)生影響，甚至是不當?shù)南拗疲蚨贫▽嵜票仨殗栏褡裱戏ㄐ栽瓌t。公權(quán)力的前進意味著私權(quán)利的退縮，公權(quán)力為了實現(xiàn)公共利益，維護特定的社會秩序而對私權(quán)進行限制與剝奪，都必須有法律的授權(quán)，否則不能介入私權(quán)領(lǐng)域。同時，由于公權(quán)力對私權(quán)領(lǐng)域的干預來自法律的明文規(guī)定，那么公權(quán)力機關(guān)權(quán)力的行使就不能超越法律預設(shè)的范圍。合法性原則要求實名制的制定具有符合法律規(guī)定的法律依據(jù)，不能超越法律規(guī)定的范圍，與現(xiàn)存的法律規(guī)范相沖突。根據(jù)我國目前的法律制度，實名制應(yīng)當由行政法規(guī)以上級別的法律文件確定，因此實名制的制定要符合合法性原則的要求，可以是某項特定實名制的直接依據(jù)就是法律或者行政法規(guī)，也可以通過制定專門的法律或?qū)ΜF(xiàn)行法律進行解釋來確定實名制能夠適用的范圍。用法律制度確定實名制的適用范圍，既能有效避免實名制對私權(quán)的不當干涉，又能為解決實名制的泛化問題提供制度依托。目前我國實行的實名制中，大多數(shù)都是依據(jù)地方性法規(guī)、部門規(guī)章甚至是其他規(guī)范性文件，不具備合法性。對于這些實名制，要嚴格掌控其時效，如果在法定期限內(nèi)不能上升為行政法規(guī)應(yīng)自動失效，相關(guān)部門應(yīng)當主動將其廢止。

1.2比例原則

實名制的實施不可避免會的對公民的基本權(quán)利進行限制，這種限制必須是合理的，為了確保這種合理的限制，實名制的制定應(yīng)當遵循比例原則。在使用比例原則對相關(guān)部門想要制定的實名制進行審查時，應(yīng)當考慮到比例原則中三個子原則所具有的層級性，按照一定的順序來進行。首先從適合性原則開始，考察相關(guān)部門通過制定該實名制所要實現(xiàn)的目的是否符合憲法的基本要求，再看實行實名制能否有效實現(xiàn)該預期目的。滿足適合性原則之后，再使用必要性原則進行考察，看看除了實名制以外，是否還存在其他的手段能夠有效實現(xiàn)預期目的。如果沒有，則可以進入下一原則，如果還存在其他手段，則還要利用經(jīng)驗及價值分析考量這些手段與實名制是否可以在同一程度上實現(xiàn)預期目的，以及實名制是否為這些手段之間對公民權(quán)利限制或侵犯最小的。該實名制符合了必要性原則之后，進入狹義比例原則的考察，看實名制的實施給公民基本權(quán)利帶來的侵害是否重于該實名制所預期的目的的價值。如果輕于預期目的的價值，則該實名制符合廣義的比例原則的要求；如果重于預期目的的價值，即沒有完全符合比例原則的要求，該實名制的實施將會對公民的基本權(quán)利造成過度限制和侵害，應(yīng)被否認。

1.3成本與效益的考量

從經(jīng)濟學的角度看，任何一種實名制的制定與實施都會消耗一定的社會資源，如前面分析了自行車實名制的實施所需消耗大量的人力、物力、財力，即為實名制的制定與實施成本；實名制作為一種資源配置的方式，其制定與實施會產(chǎn)生一定的社會、經(jīng)濟、環(huán)境等方面的影響，即為實名制的實施效果。每項實名制的制定都是為了實現(xiàn)某種特定的目標，然而這種預期目標能否實現(xiàn)、實現(xiàn)到何種程度，是值得考察的。實名制成本與效益的考量就是分析特定實名制對社會、經(jīng)濟、環(huán)境等方面可能產(chǎn)生的成本和效益，通過成本和效益的比較，確定是否制定該實名制。只有在制定和實施實名制的預期收益超過預期成本的情況下，相關(guān)部門才能做出制定和實施該實名制的決定。目前的情況來看，大部分實名制在被制定的時候，相關(guān)部門并沒有做成本與效益的考量，而是貪圖政策制定的隨意性，將實名制作為提高管理效率的手段，造成部分實名制因執(zhí)行成本過高而名存實亡并非意料之外。制定實名制前進行成本與效益的分析，有利于保障社會資源配置的正當性，衡量實名制的績效，以及加強實名制制定的透明度。

1.4科學化與人本化相結(jié)合

實名制的制定還應(yīng)遵循科學化和人本化兩個原則?？茖W化原則意味著，一是要在制定實名制之前應(yīng)進行充分的調(diào)研和論證，拓寬民眾參與的渠道，廣泛聽取民眾的意見，吸取民眾的集體智慧。二是要把握好手段與目的的關(guān)系，實名制只是一種公共管理的手段，并不是公共管理的目的，不能夠為了實名制而實名制。三是要正確認識到實名制的功能是有限的，許多問題單單依靠實名制并不能得到根本上的解決，還需要一系列配套措施的配合，如火車票實名制并不能完全解決春運期間黃牛倒票的問題，如前面分析的，火車票實名制不過讓部分黃牛黨由明轉(zhuǎn)暗，網(wǎng)絡(luò)售票更為黃牛黨提供“新商機”，要解決這些問題，還需要提高春運期間的運力，相關(guān)的技術(shù)支持，完善對身份證件的管理等措施。

人本化原則要求實名制的制定和實施以人為本，體現(xiàn)更多的人文關(guān)懷，解決現(xiàn)實問題。即要在實施過程中盡量減少對公民日常生活的限制，又要盡可能為公民提供便利，保護公民的合法權(quán)益。實行實名制不僅要求有關(guān)部門在宏觀層面上對整個公共秩序肩負起更全面的保障責任，而且要求其在微觀層面對個人的信息安全以及基于此的人身權(quán)益，履行和提供更深入細致的保護義務(wù)。但從目前的情況來看，相關(guān)部門在實施實名制時強調(diào)更多的是公民的義務(wù)，并非權(quán)力，需要從思想上轉(zhuǎn)變這一觀念，更好地服務(wù)大眾。

2.實名制適用的范圍

2.1現(xiàn)實社會

2.1.1.無需適用實名制的情形

與公民日常生活息息相關(guān)的事務(wù)，不需要使用實名制來管理。原因在于這個領(lǐng)域的事務(wù)用其他的措施便能進行有效的管理，無需推行實名制，即便強制使用實名制，也面臨著效果甚微或成本巨大的考驗。例如前文提到的菜刀實名制、避孕藥實名制，與公民的日常生活過于接近，特別避孕藥實名制過于隱私，都應(yīng)當是實名制禁止涉入的領(lǐng)域。自行車實名制不但與日常生活有關(guān)，而且實施起來成本巨大收效甚微，也不應(yīng)當實施實名制。不應(yīng)當實施的實名制還有口罩實名制、洗腳實名制、豬肉實名制等等，這些實名制的實施不但起不到應(yīng)有的效果，反而對公民的生活造成阻礙，大有公民做任何事都要向政府報告的嫌疑。這么多的與公民生活有關(guān)的事務(wù)被制定了實名制，實際上是公權(quán)力的濫用，也是政府相關(guān)部門懶政的表現(xiàn)，政府部門應(yīng)當擺脫這種思維的定式，更多的從公民的角度考慮，制定相關(guān)的政策。

2.1.2.可倡導自發(fā)適用實名制的情形

對于實名制能夠有效促進公益且成本可控、但又不是必須推行的領(lǐng)域，應(yīng)當采用倡導的方式，推動民間社會自發(fā)形成，而不是由行政力量強制介入。筆者認為現(xiàn)有的實名制中，垃圾袋實名制屬于可倡導自發(fā)適用實名制的情形。垃圾袋實名制旨在通過實名制加上一定的獎懲措施，督促公民自覺對垃圾進行分類，是為了環(huán)境保護的需要，在不泄露公民個人信息、不增加公民的經(jīng)濟負擔的情況下，可以鼓勵公民自發(fā)適用，且垃圾袋實名制在國外早有先例。公民養(yǎng)成了垃圾分類的良好習慣，有利于提高環(huán)衛(wèi)的工作效率，提高可回收垃圾的回收率，節(jié)約資源，更能促進社會經(jīng)濟的健康發(fā)展。在大多數(shù)公民有了垃圾分類的意識并普遍認可垃圾袋實名制時，管理部門可以將垃圾袋實名制確定為一項制度，用行政力來保障實施。我們的社會更需要這樣的實名制，既能改善我們的生活條件，又能方便相關(guān)部門的管理，能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏甚至更多的利益。

2.1.3.能夠制定實名制的情形

實名制應(yīng)當在管理部門經(jīng)過一系列論證過后，認為除實名制以外沒有其他有效管理措施能夠替代的情況下才能夠?qū)嵤嵜?，并且該實名制的實施能贏得遠超私人利益的公共利益實效。例如火車票實名制，雖然火車票實名制的實施沒能根治黃牛的倒票行為，但為公安機關(guān)抓捕犯罪嫌疑人提供了便利，從另一個角度看是保護了人民的生命財產(chǎn)安全。在溫州動車事件中，實名制也為統(tǒng)計傷亡人員人數(shù)及確認遇難者名單提供了依據(jù)。可見火車票實名制能夠起到多方面的作用，應(yīng)當繼續(xù)實施，同時要加大技術(shù)支持的力度以及完善相關(guān)的配套制度，使火車票實名制實現(xiàn)在不對公民權(quán)利造成威脅的同時發(fā)揮出最大的作用。

2.2網(wǎng)絡(luò)社會

網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的實名制確實有凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障公民的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等作用，但其對公民的表達自由的限制，特別是對公民通過網(wǎng)絡(luò)參與公共事務(wù)產(chǎn)生一定的負面影響也是事實。為了解決這些矛盾，網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的實名制應(yīng)當區(qū)別對待，可以是否與公共事務(wù)有關(guān)進行劃分。

2.2.1.與公共事務(wù)有關(guān)的情形，即瀏覽各種政論性質(zhì)的網(wǎng)站、論壇，發(fā)表政治性的言論，應(yīng)當采用網(wǎng)絡(luò)匿名制。理由有如下幾點：首先，表達自由是基本人權(quán)，也是憲法性權(quán)利，只有憲法和法律才能對其進行限制，并且需要具備合理的、合法的目的與手段。公民參與公共事務(wù)，發(fā)表政治性言論理應(yīng)受到最強保護。目前我國網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的實名制多由部門規(guī)章、地方性法規(guī)所規(guī)定，有失妥當。其次，民主政治的發(fā)展，要求容忍政治性表達中的錯誤或謬誤，而不是對其壓制。正如密爾頓所言，“讓她（真理）和虛偽交手吧，誰又看見過真理在放膽地交手時吃過敗仗呢？她的駁斥就是最好的和最可靠的壓制。”再次，即使在網(wǎng)絡(luò)匿名制下，有人發(fā)表社會危害性較大的言論，偵查機關(guān)以目前的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管措施和技術(shù)，通過發(fā)表言論時使用的IP地址完全能夠追查到言論的發(fā)表者，在與公共事務(wù)有關(guān)的情形下實施網(wǎng)絡(luò)實名制并無必要。

2.2.2.與公共事務(wù)無關(guān)的情形，具體又可以分為網(wǎng)購平臺、社交網(wǎng)絡(luò)等。網(wǎng)購平臺上的商家針對某一產(chǎn)品，以廣告的形式發(fā)表商業(yè)性言論時，應(yīng)當采用“前臺實名制”，以防止商家發(fā)布不實信息，損害消費者的合法權(quán)益，破壞公平的競爭秩序。而消費者在對所購買的商品或服務(wù)進行評價時，可采用“后臺實名制”，既能維護消費者的表達自由，又能督促消費者對商家的評價做到理性和客觀。

有關(guān)社交網(wǎng)絡(luò)上言論的發(fā)表，筆者認為網(wǎng)民可以依照個人意愿決定是否使用實名，原因在于網(wǎng)民在社交網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的言論，多為一些私人的表達，包括個人的心情、休閑、娛樂、美食等與自己生活相關(guān)的內(nèi)容，強制網(wǎng)民進行實名登記，不論采用的是何種實名制，都會讓網(wǎng)民產(chǎn)生個人私生活會受到不當干擾的顧慮。當然，為了凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境等目的的需要，網(wǎng)站方面也可以采取一定的措施，引導和鼓勵用戶在后臺實名登記，前臺使用網(wǎng)絡(luò)昵稱發(fā)表言論，如新浪微博中，填寫一定的身份信息，使用真實的照片做頭像，即可成為微博達人，有獨特的標志與一般的普通用戶相區(qū)別，能夠促使用戶理性表達，約束自己的言論。（作者單位：江西師范大學）

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