宋國(guó)華

摘 要： 在刑法體系中，被害人承諾僅僅是其中的冰山一角，而被害人承諾錯(cuò)誤更是當(dāng)中一個(gè)不起眼的小問題，然而，這一問題對(duì)整個(gè)刑法體系中的意義卻非常重大，因?yàn)檫@一問題反映著刑法學(xué)的基本立場(chǎng)。通過研究回顧大陸法系，尤其是德日關(guān)于被害人承諾錯(cuò)誤理論的發(fā)展脈絡(luò)，有助于對(duì)這一問題進(jìn)行進(jìn)一步的研究和分析。

關(guān)鍵詞： 被害人承諾；錯(cuò)誤

所謂被害人承諾，有學(xué)者稱之為“被害人的同意”、“利益人得允諾”等，是指法益主體即被害人同意他人對(duì)自己（可以支配）的法益實(shí)施侵害行為。被害人承諾的有效要件之一是被害人的承諾必須是真實(shí)、自愿的。因此，如果被害人是在受脅迫、強(qiáng)制或欺騙以及基于被害人自身人格缺陷的情況下作出的承諾，就是有瑕疵的承諾即錯(cuò)誤的承諾，此時(shí)，錯(cuò)誤的承諾法律效力如何呢？德日刑法在被害人承諾基于強(qiáng)制、受騙的情況下的認(rèn)定比較一致，均認(rèn)為承諾無效，但問題是，如果被害者做出的某種承諾，只存在某種欺騙因素，是否也應(yīng)當(dāng)視其為無效，則存在理論分歧。

一、德國(guó)被害人承諾錯(cuò)誤理論沿革

德國(guó)刑法理論上關(guān)于被害人承諾錯(cuò)誤的法律效果，在整體上經(jīng)歷了“比對(duì)方法”—“全面無效說”—“法益錯(cuò)誤說”—“新全面無效說”這樣一個(gè)過程。

早期的德國(guó)法院為了確定存在錯(cuò)誤的被害人承諾是否有效，往往會(huì)使用一種對(duì)比的方法：假如被害人沒有陷入該錯(cuò)誤，根據(jù)他真實(shí)的意思可能會(huì)作出的決定為標(biāo)準(zhǔn)，與實(shí)際上的陷入錯(cuò)誤之下而作出的決定進(jìn)行對(duì)比；假如二者存在較大的差異，那么就認(rèn)為這種承諾是無效的。對(duì)比方法看中的是被害人的真實(shí)意思，因此利用該種方法得出的結(jié)論一般會(huì)認(rèn)為錯(cuò)誤的同意是無效的。

接下來的全面無效說可以認(rèn)為是上述“對(duì)比方法”的進(jìn)一步的發(fā)展。該說認(rèn)為，假如錯(cuò)誤與承諾之間是有因果關(guān)系的，換言之，若沒有陷入該錯(cuò)誤，被害人就不會(huì)做出如此的決定（即錯(cuò)誤的決定），那么該承諾就是無效的。該說被認(rèn)為是行為無價(jià)值的觀點(diǎn)。雖然這種主張?jiān)诮裉斓牡聡?guó)仍占據(jù)著通說的地位，但隨著該領(lǐng)域的研究日益深入，特別是“法益錯(cuò)誤說”的興起，在其飽受責(zé)難之后已逐步被部分國(guó)家的刑法學(xué)界所拋棄①。

“法益錯(cuò)誤說”（或稱之為“法益關(guān)系錯(cuò)誤說”）最早是在1970年由德國(guó)學(xué)者Arzt提出，該說認(rèn)為：只有當(dāng)行為人的欺騙而導(dǎo)致被害人產(chǎn)生了與法益有關(guān)的錯(cuò)誤（法益關(guān)系的錯(cuò)誤）時(shí)，即只有當(dāng)被害人對(duì)所放棄的法益種類、范圍或者危險(xiǎn)性發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，該承諾才無效；如果被害人只是對(duì)承諾后所得的回報(bào)產(chǎn)生錯(cuò)誤（對(duì)承諾動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤），則該承諾仍然有效②。該說被認(rèn)為是結(jié)果無價(jià)值的產(chǎn)物。

“法益錯(cuò)誤說”后來居上，但是“全面無效說”近來又有了新的發(fā)展。Amelung分兩個(gè)層次展開了他對(duì)錯(cuò)誤承諾的解決方案：第一層次討論的是同意的效力問題，認(rèn)為只要是偏離了同意者的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的承諾都是無效的（即認(rèn)為有意思瑕疵的承諾一般都是無效的）。在第二個(gè)層次才解決法益損害的歸責(zé)問題。如何歸責(zé)呢，Amelung指出：在確定同意是基于錯(cuò)誤而做出的之后，假如無法（根據(jù)某種理由或其他歸責(zé)情事）將法益損害歸責(zé)于行為人，那么此時(shí)法益之損害就應(yīng)歸責(zé)于同意人。

一般來講，承諾錯(cuò)誤根據(jù)導(dǎo)致錯(cuò)誤的誘因可以分為兩種：一是基于同意者自己的原因而產(chǎn)生的錯(cuò)誤（可以認(rèn)為是一種自身的人格缺陷錯(cuò)誤）；一是由于受到他人欺騙而產(chǎn)生的錯(cuò)誤③。Amelung把他的研究重點(diǎn)放在了基于自己的原因而產(chǎn)生的錯(cuò)誤上，并將自身錯(cuò)誤進(jìn)一步分為決定錯(cuò)誤和意思表示錯(cuò)誤，決定錯(cuò)誤，包括價(jià)值決定錯(cuò)誤和沖突決定錯(cuò)誤，這兩種錯(cuò)誤都是無效的。并認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤直接導(dǎo)致同意無效，作為特殊情況，當(dāng)行為人知道被害人已陷入錯(cuò)誤的情況時(shí)或他們?cè)诎讣信c同意者有著不同尋常的關(guān)系時(shí)（利用該種關(guān)系足以影響行為人辨別被害人所作承諾的真實(shí)性），就能夠歸責(zé)于行為人。

20世紀(jì)80年代，德國(guó)學(xué)者Jakobs提出了“合理性基準(zhǔn)與間接正犯概念考量”這一觀點(diǎn)，認(rèn)為在欺騙性的錯(cuò)誤（欺罔錯(cuò)誤）中，如果行為人給被害人造成了一種可以“合理利益交換”的狀況，那么此時(shí)盡管同意有效，但欺騙者仍需承擔(dān)間接正犯之責(zé)任。在單純的被害人自陷錯(cuò)誤中，應(yīng)以行為人不得“利用錯(cuò)誤地位”（實(shí)質(zhì)是有意的利用被害人發(fā)出的錯(cuò)誤承諾信息）為判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用客觀歸責(zé)理論來解決④。

二、日本被害人承諾錯(cuò)誤理論沿革

日本刑法學(xué)界在研究基于錯(cuò)誤承諾的效力問題上也予以了熱烈的討論和深入的研究。日本刑法學(xué)界從整體上大致經(jīng)歷了一個(gè)從主觀到客觀的研究思路。

日本傳統(tǒng)學(xué)說及其判例的觀點(diǎn)是“主觀真意說”，實(shí)質(zhì)上是德國(guó)傳統(tǒng)的“全面無效說”的另一種表述。該說認(rèn)為真意的判斷的主體為被害人自己，若滿足“如果沒有這樣的欺騙或錯(cuò)誤，被害人就不會(huì)作出該同意決定”的條件，便認(rèn)定同意是無效的。主觀說的另一具有代表性觀點(diǎn)是主觀自由意思喪失的錯(cuò)誤說。林干人認(rèn)為，無論法益主體是否受到了欺騙或錯(cuò)誤，都應(yīng)該以本人的價(jià)值體系為判斷基準(zhǔn)：如果行為人的欺罔或錯(cuò)誤違背了承諾者的內(nèi)心真實(shí)價(jià)值體系（類似于Amelung所說的“自治性”標(biāo)準(zhǔn)），那該行為具有法益侵害性⑤。不過，自由意思的喪失既涉及喪失的程度問題也涉及喪失到何種程度為必要的問題，而這些問題既有賴于心理學(xué)的支撐，更有賴于具體構(gòu)成要件的解釋。故該說的判斷基準(zhǔn)并不明確。

相對(duì)于主觀說過于側(cè)重同意者的內(nèi)心真意，客觀說則更多地側(cè)重“法益的關(guān)聯(lián)性”，同時(shí)將法的評(píng)析納入同意之中，而不再局限對(duì)（同意）意思本身的考慮，可以說客觀說推動(dòng)了承諾錯(cuò)誤理論的進(jìn)一步發(fā)展?？陀^說中首先登場(chǎng)是“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤說”，慍谷毅認(rèn)為單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響同意效力。隨后登場(chǎng)的便是“法益錯(cuò)誤說”，該說自從Arzt提出后，便引起了日本學(xué)界的強(qiáng)烈關(guān)注，并得到了山口厚。西田典之等學(xué)者的支持。但對(duì)于“法益錯(cuò)誤說”的具體內(nèi)涵或包含射程則有不同理解。例如對(duì)于緊急狀態(tài)下的欺騙所致的錯(cuò)誤承諾，西田典之認(rèn)為假借緊急狀態(tài)的同意屬于對(duì)所要處分的法益本身的價(jià)值存在錯(cuò)誤的情形，因而屬于法益關(guān)系的錯(cuò)誤⑥；而山口厚教授則是把處分法益的自由是法益的構(gòu)成部分來理解侵害的法益⑦，在緊急狀態(tài)下即使保護(hù)法益沒有受到侵害，但對(duì)該法益處分的自由喪失了選擇的可能性，也會(huì)導(dǎo)致法益的致?lián)p，亦屬法益關(guān)系的錯(cuò)誤。 （作者單位：南昌大學(xué)）

注解：

① 我國(guó)刑法學(xué)界主要引入的是“法益錯(cuò)誤說”，參見黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學(xué)研究》2007年第1期；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第218頁(yè)。

② 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第184頁(yè)。

③ 在德語(yǔ)的文獻(xiàn)中，狹義的錯(cuò)誤有時(shí)僅僅指因自身原因而產(chǎn)生的錯(cuò)誤（簡(jiǎn)單錯(cuò)誤），而欺詐是與錯(cuò)誤并列的導(dǎo)致出現(xiàn)意思瑕疵的另一種原因。

④ 張若然：《論刑法中的被害人同意》，山東大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。

⑤ 轉(zhuǎn)引自魏志修：《基于欺罔、錯(cuò)誤的被害人承諾—以日本的議論為中心》，臺(tái)北大學(xué)2008年博士畢業(yè)論文，臺(tái)灣國(guó)家圖書館，第14頁(yè)。

⑥ [日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第163-164頁(yè)。

⑦ [日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第160頁(yè)。