申占敏

摘要：法的概念需要進(jìn)行重構(gòu)，不應(yīng)只包含國家法，習(xí)慣法也是法的重要組成部分，我們要沖破對法的單一認(rèn)識，正確認(rèn)識習(xí)慣法與國家法的關(guān)系。習(xí)慣法和國家法作為存在于同一時空的法律秩序，二者之間存在沖突，也存在協(xié)調(diào)互動，為適應(yīng)現(xiàn)代化法治建設(shè)的需要，我們應(yīng)尋求二者的相互妥協(xié)與融合。

關(guān)鍵詞：法；國家法；習(xí)慣法；關(guān)系

一、沖破對法的單一認(rèn)識

（一）重新理解“法”的含義 。“由國家制定并公布的法律”，這是我們通常提到“法”。我們所學(xué)的課本上的法是這樣定義的，它是指國家制定和認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保障實施的，反映統(tǒng)治階級意識形態(tài)的行為規(guī)范的總和。這樣定義并非表達(dá)了法的全部，而僅僅表達(dá)了“國家法”的部分內(nèi)容?！皣曳ㄔ谌魏紊鐣锒疾⒎鞘俏ㄒ坏暮腿康姆?，無論其作用多么重要，它只能是整個法律秩序的一部分，在國家法之外、之下，還有各種其他類型的法律①”。因此可以看出，這里的其他類型的法律是不同于國家法，可以說它是一種社會秩序，它是由人們在長期的生產(chǎn)、生活中反復(fù)實踐，自發(fā)地、無意識地漸進(jìn)形成的，是人們?yōu)榱司S護(hù)生產(chǎn)和生活需要而約定并最終人們的需要而服務(wù)。

從廣義上看，我國的“法”不僅包括國家法，而且也包括各種社會規(guī)范，如果我們把法僅看成國家法，這實際上是對民眾對規(guī)范的創(chuàng)造的否定，這與現(xiàn)實社會是不符的。

（二）關(guān)于習(xí)慣法定義的分析。習(xí)慣法作為一種社會規(guī)范是廣泛存在。不同的學(xué)者對其定義有不同的認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法是國家認(rèn)可的那部分民間習(xí)俗或習(xí)慣做法，有的學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法是經(jīng)國家認(rèn)可并賦予國家強(qiáng)制力的完全意義上的法。還有的學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，依照某種社會的權(quán)威確立的具有習(xí)慣性和強(qiáng)制性的行為規(guī)范。甚至還有的把習(xí)慣法理解為國家認(rèn)可和由國家強(qiáng)制力保證實施的習(xí)慣，是法的淵源之一。由此可見，大部分學(xué)者都將習(xí)慣法理解成是國家認(rèn)可的法。他們的觀點都否認(rèn)了有沒有被國家認(rèn)可的習(xí)慣法規(guī)范存在，其共同點是只認(rèn)可習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外，與國家相聯(lián)系并且由國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實施的習(xí)慣。

總之，我認(rèn)為習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外的并且擁有公眾認(rèn)可的道德規(guī)范，是調(diào)整和約束著某種民間社會組織或群體及成員之間關(guān)系的習(xí)慣的總和，是由該社會組織或群體的成員為了維護(hù)生產(chǎn)和生活需要而約定的，依據(jù)某種社會權(quán)威確立的、具有強(qiáng)制性和習(xí)慣性的行為規(guī)范的總和。另外，習(xí)慣法既不是純粹的道德規(guī)范，也并非是完全的法律規(guī)范，它是介于法律與道德的具有強(qiáng)制性的社會規(guī)范，

二、對習(xí)慣法與國家法及關(guān)系的解讀

（一）國家法地位的主導(dǎo)性和作用的局限性。眾所周知，在社會中國家法居于主導(dǎo)地位。國家法的創(chuàng)制和頒布，對調(diào)整和改變中國原來的社會政治組織結(jié)構(gòu)，調(diào)整各種社會關(guān)系起了重要的作用，為社會的法治現(xiàn)代化提供了一個良好的制度環(huán)境?？墒?，在當(dāng)前社會中國家法發(fā)揮的作用有其局限性。一方面，國家法并非是唯一的調(diào)控社會的方式，調(diào)控社會秩序的方式是多樣的。另一方面，國家法本身及運作系統(tǒng)存在的一些問題對其作用的發(fā)揮有著一定的影響。其一，立法的不完善導(dǎo)致立法規(guī)范自身的矛盾，其二，在實踐中存在著一些不依法行政、不公正司法等問題。此外，國家法作用的局限性還表現(xiàn)在法的觀念不同。這些問題的存在需要我們用習(xí)慣法來解決。

（二）現(xiàn)實社會習(xí)慣法存在有其合理性。在現(xiàn)實社會中，國家法的調(diào)控作用有其局限性，我們需要習(xí)慣法來豐富和彌補(bǔ)國家法調(diào)控機(jī)制的不足。習(xí)慣法的存在的合理性，我們可以從兩方面分析：一方面，習(xí)慣法可以彌補(bǔ)國家法的不足。在對某種社會關(guān)系的調(diào)整上，習(xí)慣法規(guī)定得更加具體明確，易于理解，它可以彌補(bǔ)國家法的不足。另一方面，習(xí)慣法對維持社會秩序有其必要的作用。在一些地區(qū)，習(xí)慣法可能與國家法有著相沖突的規(guī)定，但它仍然發(fā)揮著維持社會秩序的重要作用。

（三）習(xí)慣法和國家法沖突的不可避免性?；乜礆v史，習(xí)慣法和國家法是一直存在矛盾與沖突的，由于政治、經(jīng)濟(jì)等條件的不同以及對習(xí)慣法態(tài)度的不同，在不同階段，它們之間的矛盾與沖突的程度是不同的。而在當(dāng)今社會，習(xí)慣法和國家法的矛盾與沖突更具有必然性。由于國家法其固有的統(tǒng)一性、普遍性、強(qiáng)制性的特征和習(xí)慣法具有地方性、多樣性等特征，導(dǎo)致二者在社會調(diào)控方面的是存在不融合的。由此看來，它們二者的矛盾與沖突具有不可避免性。

三、習(xí)慣法與國家法的互動與融合

除了根本法、公民法和刑法以外，還存在第四種法，“這種法律既是銘刻在農(nóng)民的內(nèi)心里；它形成了國家的真正憲法，它每天都獲得新的力量；當(dāng)其它的法律衰老或消亡的時候，它既可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，也可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，還可以不知不覺地以習(xí)慣的力量去代替權(quán)威的力量，這里說的就是風(fēng)尚、習(xí)俗，尤其是輿論②。” 我們這里所說的第四種法無疑是習(xí)慣法。習(xí)慣法在一定程度上彌補(bǔ)了制定法調(diào)控機(jī)制的不足，是一種有效的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式。因此我們應(yīng)在遵守國家法的前提下，不斷調(diào)適和融合習(xí)慣法，實現(xiàn)二者的良性互動。

1、立法方面。在構(gòu)建習(xí)慣法與國家法互動模式時，應(yīng)在堅守基本法律制度和法律原則的前提下，吸收和繼承習(xí)慣法中合理和有益的部分。憲法是我國的根本大法，任何社會規(guī)范都不可與憲法相違背，與憲法相違背的習(xí)慣，我們要堅決予以舍棄。在遵守以上前提的情況下，對習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查研究，結(jié)合我們民族自身相關(guān)的特點和社會的需要，我們需探究習(xí)慣法在社會生活中的所起的作用，取其精華去其糟粕，尋找善良合理的習(xí)慣法融合到國家法，并針對不同情況進(jìn)行有效處理，使其符合廣大人民群眾的需要。

2、執(zhí)法方面。在習(xí)慣法和國家法發(fā)生沖突時，如何選擇應(yīng)放在個案中考慮，先入為主的選擇模式無法做到對習(xí)慣法和國家法一視同仁，也無法充分發(fā)揮習(xí)慣法和國家法的優(yōu)勢。因此在司法過程中必須將習(xí)慣法和國家法有機(jī)結(jié)合起來，在不違背國家法的基本原則和精神的前提下實現(xiàn)習(xí)慣法的價值。

3、守法方面。眾所周知，習(xí)慣法作為一種傳統(tǒng)，歷經(jīng)文明長河的洗禮，一直以來以其通俗易懂的方式和潛移默化的傳統(tǒng)力量存在著，早已深入到人們的思想意識及行為中，尤其是那些與國家法一致或相近的習(xí)慣法，對人們自覺遵守和維護(hù)國家法以及提高人們的法律意識具有相當(dāng)重要的影響。但是，習(xí)慣法將會在較相當(dāng)長的時期內(nèi)存在，隨著社會時代的進(jìn)步，人們素質(zhì)的提高和法律意識的增強(qiáng)，習(xí)慣法的調(diào)控作用會逐漸弱化。但是，習(xí)慣法將會在較長的時期內(nèi)人們社會生活的其他方面起著重要的調(diào)控作用，對習(xí)慣法和國家法發(fā)生沖突的那部分，我們可以靈活處理，予以變通，實現(xiàn)二者的良好互動。

習(xí)慣法與國家法的矛盾不是簡單吞并的過程，從宏觀角度講習(xí)慣法與國家法的整合調(diào)適是必然的也是必須的。“法律既是從整個社會的結(jié)構(gòu)和習(xí)慣自下而上發(fā)展而來的，又是從社會的統(tǒng)治者們的價值和政策中自上而下移動的。法律有助于以上兩者的整合③?！币虼?，在我國步入現(xiàn)代化法治國家的進(jìn)程中，我們應(yīng)在共同價值取向的前提下，在堅持共同原則的基礎(chǔ)上形成習(xí)慣法與國家法的和諧共存、共同發(fā)展的理性互動模式，應(yīng)當(dāng)增進(jìn)國家法與習(xí)慣法的融合，才更有利于推動我國的法律體制建設(shè)。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

注解：

①梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社，1996年

②盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館，1980年

③伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社.1996年

參考文獻(xiàn)：

[1]孫國華.法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1987.

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[4]田成有.論國家制定法與民族習(xí)慣法的互補(bǔ)與對接[J].現(xiàn)代法學(xué)，1996，（2）

[5]龍大軒.法治在民間的困惑[J].現(xiàn)代法學(xué)，2008，（5）