李京京

[摘 要]我國《合同法》規(guī)定了代位權制度，《合同法解釋》進一步明確了代位權行使的問題，關于代位權的規(guī)定，有許多理論問題至今仍未得到很好的解決。為便于準確、完整把握代位權制度，本文從代位權行使要件方面對我國代位權行使中存在的一些爭議進行了分析探討。

[關鍵詞]代位權；行使要件

10. 13939/j. cnki. zgsc. 2015. 28. 229

代位權是傳統(tǒng)民法理論的一項重要制度。代位權起源于1804年的《法國民法典》。1999年3月通過的《中華人民共和國合同法》（以下稱《合同法》）第73條對代位權制度作了明確規(guī)定：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。同年12月，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）進一步明確了代位權的行使問題。代位權制度的確立，填補了我國民事法律制度的一項空白，對于解決普遍存在的“三角債”問題，實現(xiàn)債權有著重要的指導意義。但由于代位權是我國引進的一項新制度，其在對傳統(tǒng)代位權制度的繼承與突破過程中，許多理論問題至今仍未得到很好的解決，不利于代位權的行使，而代位權行使又是代位權制度中最關鍵、最核心的問題。

《合同法解釋》第11條規(guī)定：“債權人依照合同法第73條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法；（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；（三）債務人的債權已經(jīng)到期；（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。從而在法律上明確了代位權行使的構成要件。對此要件，學理上存在諸多爭議，筆者不能全部論及，僅從以下方面進行探討。

1 債權人對債務人的債權應否限定為“合法”

《合同法解釋》將“債權人對債務人的債權合法”作為代位權行使的首要條件。對這一要件，學界認識不一。觀點一認為把債權的“合法性”作為行使代位權的條件是不符合體系解釋之要求的，因為“權利乃為法律所確認，其本身就內含合法性的判斷，債權本身也即內含合法性判斷，合法性乃債權之題中應有之意，只要是債權都是合法的，不存在不合法債權，否則不是法律層面上的債權”。觀點二認為，如果債權債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務關系已經(jīng)被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不應該享有代位權。觀點三認為“合法”是指人民法院受理起訴時對當事人有證據(jù)證明存在的債權顯然合法性的一種判斷，而不是經(jīng)過嚴格的審判程序之后的最終定性。

筆者認為，債權人對債務人的債權是否合法，只有通過訴訟的方式解決時，債權債務關系的合法性問題才能被提出，最終也應由受案法院對此做出判斷。當事人提起代位權訴訟時，只要能提供證據(jù)證明債權存在即可，但如果是基于明顯非法原因成立的權利，如毒債、賭債、買賣婚姻之債等，人民法院審查起訴時可以顯然查明的，自然不予受理，也就不能行使代位權。由于代位權具有保全債權人債權的作用，故合法的債權、債務關系的存在是債權人與債務人、第三人之間存在代位權的客觀的合法基礎。因違法合同被認定為無效，合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。但是如果合同的無效或被撤銷是由于債務人的過錯而造成的，債權人對債務人享有返還請求權、賠償請求權時，應認定債權人仍能行使代位權。

2 對債權人造成損害的認定標準

對于如何認定對債權人造成損害，學界存在三種觀點：觀點一是保全債權說。主張債務人怠于行使其到期債權，使債權人的債權有不能實現(xiàn)的危險，債權人有保全債權的必要。我國合同法采用的是這種觀點?！皞鶛嗳舜_實認為債權有受侵害，得不到保障的危險，即可行使代位權，無須以債務人無資力為要件”。觀點二是無力清償債權說。主張應從三方面判斷，即由于債權人對債務人的債權已經(jīng)到期、債務人構成遲延履行、債務人因怠于行使自己對次債務人的權利，造成自己無力清償對債權人的債務，故行使代位權都必須以債務人有無清償能力為具體判斷標準。傳統(tǒng)代位權理論采用這種觀點。觀點三是區(qū)別說。把債權分為特定物之債和不特定物之債，在不特定債權及金錢債權場合，應以債務人是否陷于無清償能力為判斷標準；而在特定債權及其他與債務人清償能力無關的債權的情況下，則以有必要保全債權為必要條件。我國臺灣地區(qū)采用這種觀點。

筆者認為，我國在制定民法典時“對債權人造成損害”的認定標準應采納第三種觀點。具體分析如下：①對于不特定債權及金錢債權，如果債務人尚有其他財產足以清償債務，即使怠于行使對次債務人的債權，這也是債務人自己安排的事務，屬于債務人權利處分自由范圍內的事情，并未危及債權人債權的實現(xiàn)。在此情形下，不應賦予債權人代位權。只有在債務人已陷于無清償能力，其怠于行使債權或不當減少財產的行為才會危及到債權的實現(xiàn)。此時，根據(jù)當事人雙方利益平衡原則，才應賦予債權人代位權。因為代位權制度是保全債權的手段而非實現(xiàn)債權的手段，其設立的根本目的是為了維護交易的安全而非單純保護債權人一方的利益?！逗贤ń忉尅凡杉{的認定標準，使債權人可輕易干預債務人的處分行為，對債務人合同自由的處分原則和第三人對債的相對性的信賴利益產生了嚴重破壞，這顯然不利于維護交易安全。②對于特定債權及其他與債務人清償能力無關的債權，因為該種債權具有不可替代性，不以債務人無力清償為要件，債權人為實現(xiàn)特定債權，可以不問債務人是否有清償能力均可行使代位權。但應注意的是，針對該類債權行使代位權，也必須符合代位權的行使要件，不符合的不能行使。

3 對未到期債權能否行使代位權

“債務人的債權已經(jīng)到期”是《合同法解釋》規(guī)定的代位權行使的時間界限。該規(guī)定嚴格界定了債務人怠于行使的應當是到期債權，否則，債權人不能行使代位權。筆者認為，債務人對債權人債權的損害也可能發(fā)生在債權到期之前，如果債權人在債權到期之前有充足的證據(jù)證明該債權將無法得到履行，他卻不能行使代位權，其權利會難以得到保障。眾所周知，代位權行使的實質前提是債權人的債權受到損害，這是此制度的精神所在。所以不應絕對要求債權的必然到期，應允許一定情形下的未到期債權也可主張代位權。這些未到期債權主要有以下幾方面：

①債務人怠于行使的、對次債務人的到期債權的訴訟時效即將屆滿，而債權人的債權尚未到期，若坐待債權到期，債務人對次債務人的債權已超過訴訟時效，勢必對債權人的債權造成損害。故此時債權人的代位權不應受到其債權到期的限制。②次債務人預期違約。根據(jù)法律規(guī)定，次債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，債務人可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。為了防止從表明不能履行義務到清償期屆滿這一階段，次債務人做出轉移資產等導致現(xiàn)有財產減少的行為，切實有效保護債權人利益，我國代位權制度應當賦予債權人在此種情形下享有代位權。③次債務人處于破產場合。破產法規(guī)定，破產宣告時未到期債權，視為已到期債權。據(jù)此，筆者認為，我國的代位權制度也應規(guī)定，若債務人怠于申報破產債權，債權人可依法律之規(guī)定，將實際未到期的債權代位申報加入破產債權。

總之，關于代位權行使的問題，無論在立法上，還是在司法實踐中尚有許多值得我們探討的地方，在制定民法典時應結合實踐使代位權制度得到進一步發(fā)展和完善，提高其可操作性，實現(xiàn)立法的目的。

參考文獻：

丘志喬. 位權與代位執(zhí)行：并存還是歸一——對我國債權人代位權制度的思考[J].廣東社會科學，2006（4）.