劉春泉

瀏覽器因帶有剔除廣告功能而被視頻網(wǎng)站起訴涉嫌不正當(dāng)競爭，我國已經(jīng)有法院生效判決支持了這種主張。在尊重判決法律效力的同時，必須正視這類案件的法律爭議并沒有隨著判決落槌而消失的現(xiàn)實(shí)。因?yàn)闊o論是一審還是二審判決都沒有回答一個核心問題，那就是視頻網(wǎng)站企業(yè)主張瀏覽器剔除廣告涉嫌侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？如果是著作權(quán)，現(xiàn)行著作權(quán)法和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例規(guī)定，最沾邊的就是版權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施。顯然，瀏覽器沒有破壞視頻網(wǎng)站的視頻播放軟件或者視頻內(nèi)容的技術(shù)保護(hù)措施，即便有，那也應(yīng)該是侵犯著作權(quán)的訴訟。很明顯這就是因?yàn)橹鳈?quán)法找不到適當(dāng)?shù)脑V由，視頻網(wǎng)站企業(yè)才不得不訴諸反不正當(dāng)競爭法，力圖通過第二條類似原則性條款來解決自己認(rèn)為商業(yè)利益受到侵害的問題。但是要成功利用法律原則性條款，不僅原告方必須要有一套自圓其說的理論，判決書也必須有深入、細(xì)致、周延的分析，否則很難有說服力。

首先，從商業(yè)角度來看，視頻網(wǎng)站的利益的確受到了剔除廣告的瀏覽器的威脅。相信以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為己任的法官們一定是好心好意的，意識到了如果任由這種瀏覽器剔除廣告繼續(xù)發(fā)生將使得免費(fèi)播放的視頻網(wǎng)站企業(yè)無法獲得廣告收入，視頻網(wǎng)站經(jīng)營將受到嚴(yán)重打擊，我們先姑且認(rèn)同這個觀點(diǎn)。那么請問以360為代表的安全企業(yè)，免費(fèi)提供殺毒服務(wù)，逼迫原來收費(fèi)的瑞星、江民等殺毒軟件企業(yè)收入全線跌落直到無奈跟風(fēng)免費(fèi)的現(xiàn)象怎么解釋？為什么這些殺毒軟件企業(yè)不起訴360呢？要說視頻網(wǎng)站購買版權(quán)花費(fèi)真金白銀，殺毒軟件企業(yè)開發(fā)殺毒軟件、修復(fù)漏洞、查殺病毒、木馬監(jiān)測預(yù)警也是重要成本呀！反不正當(dāng)競爭法不是明文規(guī)定禁止低于成本價傾銷嗎？安全軟件分文不取難道不是顯然低于成本價傾銷的不正當(dāng)競爭行為嗎？還有我們一直以來乘坐出租車都要付錢，滴滴快滴卻反過來倒貼錢。出租車企業(yè)能起訴滴滴快滴構(gòu)成不正當(dāng)競爭嗎？不管專車還是租車總不至于說買車和汽油不要成本吧？這樣一想問題就清楚了，我們需要把眼光放遠(yuǎn)一點(diǎn)，雖然從知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士的角度，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)具有天然正義性，看似正當(dāng)性無可匹敵，但經(jīng)不起深入思考和跨界比較。而這里的根本問題不在于死摳法條進(jìn)行分析，而必須基于產(chǎn)業(yè)和時代背景對商業(yè)糾紛進(jìn)行處理，千萬不要犯了“法律萬能主義”的錯誤。受到對手的競爭威脅時，要區(qū)分那是商業(yè)問題還是法律問題，只有屬于法律問題才可以考慮通過訴訟仲裁等法律手段予以解決，而商業(yè)問題就應(yīng)當(dāng)通過商業(yè)競爭的方式去解決，這也是商業(yè)和社會進(jìn)步的規(guī)律。舉個例子來說，兵不厭詐的“詐”和消費(fèi)欺詐的“詐”，前者屬于商業(yè)問題，后者屬于法律問題。

怎么區(qū)分商業(yè)競爭是商業(yè)問題還是法律問題？很簡單，法律有明文規(guī)定：可以訴諸法律途徑解決，那就是法律問題。法律問題歸根到底來源于商業(yè)，只是經(jīng)過歷史的積淀，通過正當(dāng)立法程序成了法律，而所有商業(yè)行為人都必須遵守這些條文。法律問題和商業(yè)問題不是一成不變的，法律的變化就體現(xiàn)了這兩者之間動態(tài)的博弈。

對于商業(yè)上需要保護(hù)的內(nèi)容，只有盡可能把其轉(zhuǎn)化成法律保護(hù)的對象，才能獲得法律的保護(hù)，否則商業(yè)上再成功，也不能獲得保護(hù)。最明顯的例子就是商業(yè)方法不能直接獲得法律保護(hù)，但如果申請了商業(yè)方法專利，專利受法律保護(hù)。在免費(fèi)視頻受到剔除廣告的瀏覽器威脅這個問題上，瀏覽器開發(fā)和運(yùn)營企業(yè)不同行為可能導(dǎo)致不同的后果。如果是針對某特定企業(yè)進(jìn)行攻擊、剔除其廣告，就像當(dāng)年扣扣保鏢定向攻擊騰訊即時通訊軟件，這是違反公認(rèn)商業(yè)道德的。如果是不針對任何特定企業(yè)，設(shè)置剔除軟件的功能由用戶自行設(shè)定，也不利用用戶習(xí)慣將缺省設(shè)置設(shè)定為剔除廣告，那么這樣的軟件與安全軟件就像對授權(quán)進(jìn)行管理一樣，屬于中立的工具軟件，本身是不違法的。

目前幾乎所有手機(jī)安全軟件都可以實(shí)現(xiàn)諸如允許或者終止授權(quán)，允許或者攔截信息等功能，這些功能的設(shè)置無一例外都與軟件的商業(yè)利益密切相關(guān)，但沒人就安全軟件控制這些功能提出法律訴訟，說明業(yè)界公認(rèn)中立軟件設(shè)置停止某項(xiàng)功能本身是不違法的。

視頻網(wǎng)站企業(yè)如何應(yīng)對這種工具軟件對自己免費(fèi)播放視頻的廣告收入帶來的威脅呢？首先，應(yīng)該通過技術(shù)方案解決，設(shè)置和屏蔽廣告都有技術(shù)原理，工具軟件要中立就要像手機(jī)安全軟件一樣，不能只針對某款軟件進(jìn)行定向攔截，所以技術(shù)上存在企業(yè)博弈的空間。其次，視頻網(wǎng)站可以調(diào)整自己的商業(yè)策略和模式。事實(shí)上視頻網(wǎng)站的營收模式一直在變化。目前已經(jīng)形成了影院第一輪播映-獨(dú)家網(wǎng)播-收費(fèi)播出-免費(fèi)網(wǎng)播這樣大致的經(jīng)營模式。節(jié)目好，投放廣告就多，廣告占用時間就長，觀眾不滿就會加大。使用屏蔽廣告功能者就會更多。所以說到底還是市場競爭問題。第三是通過法律工作進(jìn)行預(yù)防，哪怕法律上不受保護(hù)的內(nèi)容，如果當(dāng)事人之間有約定，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同還是有效。企業(yè)完全可以通過法律工具的適當(dāng)運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)對自己商業(yè)利益的保護(hù)。比如筆者就曾協(xié)助客戶將剔除廣告的播放定性為違反該軟件用戶協(xié)議的違約行為。在選擇訴訟的切入點(diǎn)問題上，不同的律師也有自己的看法，是否能自圓其說，就要看能否說服法院接受，比如筆者認(rèn)為剔除廣告功能雖然合法，但破壞軟件的完整性則違反著作權(quán)法，不能起訴剔除廣告功能，但能不能起訴破壞軟件完整性（侵犯保持作品完整權(quán)）呢？總而言之需要結(jié)合法律與軟件、廣告的具體細(xì)節(jié)進(jìn)行行為的合法性分析。

在“海帶配額”不正當(dāng)競爭案中，最高人民法院認(rèn)為，適用反法第二條的原則規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定，二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實(shí)際損害，三是該種競爭行為因確屬違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。筆者是贊同的，更深入一點(diǎn)來說，筆者認(rèn)為適用原則條款必須有法律可保護(hù)的“法益”，雖然這種法益不是明文規(guī)定的，但應(yīng)該是客觀存在的。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)屢屢遇到破壞商業(yè)模式的競爭時究竟靠什么起訴的問題上，南湖知識產(chǎn)權(quán)論壇上，筆者曾經(jīng)與當(dāng)時的一個視頻企業(yè)的法務(wù)發(fā)生爭論，他認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立“營業(yè)權(quán)”作為類似獵豹瀏覽器這種破壞他人商業(yè)模式的案件的權(quán)益基礎(chǔ)；而筆者認(rèn)為營業(yè)權(quán)這個概念不可能確立。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的需要保護(hù)的法理是創(chuàng)造性勞動，即對社會有創(chuàng)造性貢獻(xiàn)，因而對這種創(chuàng)造性貢獻(xiàn)進(jìn)行保護(hù)，就是知識產(chǎn)權(quán)。而營業(yè)權(quán)是什么？如果沒有對現(xiàn)有人類社會有創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)，僅僅是你做什么我不能破壞，那就會保護(hù)商業(yè)免于競爭和創(chuàng)新的威脅，反不正當(dāng)競爭法是要保護(hù)良性競爭，不是要消滅競爭?；ヂ?lián)網(wǎng)視頻的免費(fèi)經(jīng)營模式是以收費(fèi)廣告賺錢，填補(bǔ)版權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)投入，但不要忘了你免費(fèi)的時候已經(jīng)逼死了DVD等傳統(tǒng)的以收費(fèi)銷售視頻模式賺錢的視頻產(chǎn)業(yè)，他們是不是也應(yīng)該有所謂的“營業(yè)權(quán)”呢？所以筆者認(rèn)為營業(yè)權(quán)這種主張不可能成立。