【裁判要旨】

作為商業(yè)標(biāo)識(shí)的商品特有名稱、包裝、裝潢，猶如商標(biāo)發(fā)揮著區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用。保護(hù)商品特有名稱、包裝、裝潢的目的在于維護(hù)該商品特有名稱、包裝、裝潢的生產(chǎn)者和銷售者的商業(yè)聲譽(yù)，使公眾對(duì)該商品特有名稱、包裝、裝潢的顯著性和商業(yè)價(jià)值的進(jìn)一步認(rèn)可。保護(hù)消費(fèi)者不受模仿性標(biāo)識(shí)的誤導(dǎo)，制止模仿搭便車的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，亦是維護(hù)整個(gè)經(jīng)濟(jì)秩序良性循環(huán)的正當(dāng)舉措。

【案情介紹】

江西江中食療科技有限公司（下稱“江中食療公司”）生產(chǎn)銷售的“猴姑”酥性餅干（圖右部）包裝為長(zhǎng)方體紙盒，其裝潢基色為淺黃色，正面主視圖整體布局為三段式，上端為餅干圓形圖案，中間是商品名稱，下端為猴頭菇原料的圖案；包裝側(cè)面為猴姑產(chǎn)品名稱以及企業(yè)名稱的簡(jiǎn)寫(xiě)，底部是產(chǎn)品相關(guān)配料表及生產(chǎn)單位等信息。

江中食療公司于2013年9月至2014年5月期間，與北京盛世今鳴廣告有限公司（下稱北京盛世廣告公司）簽訂《廣告發(fā)布合同》，委托其在天津衛(wèi)視、河北衛(wèi)視、江西衛(wèi)視、湖南衛(wèi)視、安徽衛(wèi)視等全國(guó)近20個(gè)電視臺(tái)就“猴姑”酥性餅干進(jìn)行廣告發(fā)布，廣告發(fā)布費(fèi)用達(dá)2億多元，每個(gè)月播放的廣告頻次3000次左右。尼爾森網(wǎng)聯(lián)媒介數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司就廣告播出情況出具了廣告監(jiān)播記錄。

廣州明鏡市場(chǎng)研究咨詢有限公司（下稱廣州明鏡咨詢公司）于2014年2月和4月分別出具《猴姑餅干品牌消費(fèi)者調(diào)研報(bào)告》。該報(bào)告記載，廣州明鏡咨詢公司在2013年10月、2013年11月、2014年1月、2014年3月通過(guò)街頭攔截訪問(wèn)的方式，對(duì)全國(guó)8個(gè)一線重點(diǎn)城市18-60歲本地常住居民進(jìn)行了市場(chǎng)跟蹤調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：2013年10月-2014年1月期間江中猴姑餅干知名度、購(gòu)買(mǎi)率等指標(biāo)持續(xù)上升；2014年3月期間江中猴姑餅干知名度、購(gòu)買(mǎi)率表現(xiàn)良好。

會(huì)計(jì)事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告載明“猴姑”餅干2013年9月至2014年5月31日開(kāi)票銷售金額（含稅）達(dá)357641273.16元。

2014年7月30日，公證員與江中食療公司工作人員一同到南昌市東湖區(qū)“江林水果食雜店”，以普通消費(fèi)者身份購(gòu)買(mǎi)了“猴頭菇”酥性餅干（圖左部）2盒，支付人民幣80元，取得收據(jù)號(hào)為“0137430”的收據(jù)一張，公證處對(duì)上述購(gòu)買(mǎi)行為出具了公證書(shū)。“猴頭菇”酥性餅干包裝盒底部產(chǎn)品信息注明◎食品名稱：猴頭菇 酥性餅干；◎制造商：龍海市寶嘉達(dá)食品有限公司（下稱“寶嘉達(dá)公司”）；出口商：唯一家（福建）食品有限公司（下稱“唯一家公司”）。唯一家公司認(rèn)可該產(chǎn)品系由其生產(chǎn)。

2014年9月15日，江中食療公司向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求判令：一、寶嘉達(dá)公司、唯一家公司、曾江林立即停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，停止生產(chǎn)、銷售仿冒“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有名稱、包裝、裝潢的侵權(quán)產(chǎn)品；立即回收市場(chǎng)上正在銷售的仿冒“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有名稱、包裝、裝潢的侵權(quán)產(chǎn)品；立即銷毀所有庫(kù)存的仿冒“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有名稱、包裝、裝潢的侵權(quán)產(chǎn)品包裝盒；二、寶嘉達(dá)公司、唯一家公司、曾江林共同賠償江中食療公司人民幣100萬(wàn)元。

唯一家公司辯稱，江中食療公司的商品是否知名、商品包裝是否是特有的有待確認(rèn)；江中食療公司主張的商品產(chǎn)品本身的原料并未顯特有性，包裝是行業(yè)通常使用的包裝，不具有區(qū)別商品來(lái)源的功能。因此，江中食療公司所主張的知名商品特有的包裝不存在。唯一家公司承認(rèn)委托寶嘉達(dá)公司生產(chǎn)產(chǎn)品，包裝設(shè)計(jì)、印制由唯一家公司完成并提供。唯一家公司銷售的產(chǎn)品使用了歷史上早已有猴頭菇的名稱，是對(duì)商品主要原料名稱的合理使用，且和江中食療公司的商品名稱不同。唯一家公司使用的紙盒包裝是常見(jiàn)的通用包裝，唯一家公司的裝潢樣式與江中食療公司的不同。即使構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，江中食療公司主張100萬(wàn)賠償無(wú)任何依據(jù)。

寶嘉達(dá)公司辯稱，寶嘉達(dá)公司是受唯一家公司委托生產(chǎn)產(chǎn)品，合同約定由唯一家公司提供包裝材料，相關(guān)的法律責(zé)任由唯一家公司承擔(dān)，即使構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)也應(yīng)由唯一家公司承擔(dān)責(zé)任。

一審法院認(rèn)為，江中食療公司于2013年9月開(kāi)始在全國(guó)近20個(gè)電視臺(tái)就“猴姑”酥性餅干進(jìn)行廣告發(fā)布，每個(gè)月廣告頻次為3000次左右，廣告費(fèi)用達(dá)2個(gè)多億，消費(fèi)者知曉“猴姑”酥性餅干以及購(gòu)買(mǎi)率均呈上升趨勢(shì)。應(yīng)認(rèn)定該商品為知名商品。江中食療公司商品的裝潢在于其色彩、文字、線條和圖案的使用與搭配，以及以一定方式對(duì)這些要素進(jìn)行的組合，由此獲得的整體視覺(jué)效果具有特有性，該名稱、包裝和裝潢經(jīng)過(guò)使用與大量宣傳，具有區(qū)別商品來(lái)源之功能。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定江中食療公司“猴姑”酥性餅干的名稱、包裝和裝潢具有特有性。被訴侵權(quán)產(chǎn)品與江中食療公司的“猴姑”酥性餅干，屬相同商品。經(jīng)比對(duì)，被訴侵權(quán)的“猴頭菇”酥性餅干裝潢與江中食療公司“猴姑”酥性餅干的裝潢。色調(diào)相同，要素組合相同，主視圖均采用上、中、下三段式，上端為圓形餅干圖案、中間為商品名稱、下端為菌類圖案，文字、圖案的使用與搭配極為近似，在視覺(jué)上基本無(wú)差別，被訴侵權(quán)“猴頭菇”酥性餅干為仿冒江中食療公司知名商品特有裝潢的產(chǎn)品。消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)時(shí)施以普通注意力也容易造成混淆或誤認(rèn)。判決：寶嘉達(dá)公司、唯一家公司、曾江林立即停止生產(chǎn)、銷售仿冒江中食療公司“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品的特有裝潢的侵權(quán)產(chǎn)品；唯一家公司、寶嘉達(dá)公司自判決生效之日起15日內(nèi)連帶賠償江西江中食療科技有限公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣20萬(wàn)元。

江中食療公司向二審法院提起上訴稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但第二判項(xiàng)確定20萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)賠償金額偏低，不利于構(gòu)建公平正義的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，請(qǐng)求改判唯一家公司與寶嘉達(dá)公司連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元。

唯一家公司上訴稱，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的名稱、包裝、裝潢不構(gòu)成對(duì)江中食療公司商品的仿冒。唯一家公司在被訴侵權(quán)產(chǎn)品使用了唯一家公司自有的“閩唯一家”商標(biāo)。唯一家公司一直在自有產(chǎn)品上突出使用該商標(biāo)，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的多個(gè)位置也顯著標(biāo)注了該商標(biāo)，消費(fèi)者足以通過(guò)該商標(biāo)標(biāo)識(shí)辨認(rèn)商品并進(jìn)行選購(gòu)。因而不具備混淆市場(chǎng)的可能，不足以構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。寶嘉達(dá)公司根據(jù)代工合同為唯一家公司加工產(chǎn)品，一審判令唯一家公司賠償經(jīng)濟(jì)損失20萬(wàn)元明顯畸高，寶嘉達(dá)公司承擔(dān)連帶責(zé)任缺乏事實(shí)和法律根據(jù)。請(qǐng)求改判駁回江中食療公司全部訴訟請(qǐng)求。

二審法院審理認(rèn)為，唯一家公司未經(jīng)江中食療公司許可，擅自使用與江中食療公司“猴姑”酥性餅干產(chǎn)品特有裝潢極其近似的裝潢產(chǎn)品，意在搭他人便車謀求不當(dāng)利益，違反了《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)不得擅自使用他人知名商品特有裝潢的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)江中食療公司的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，維持了一審判決。

【法官評(píng)析】

唯一家公司、寶嘉達(dá)公司是否構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及如何承擔(dān)民事責(zé)任，需要解決如下四個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。即所要保護(hù)的商品知名度、商品名稱、包裝和裝潢是否特有，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的名稱、包裝和裝潢與所要保護(hù)商品的名稱、包裝和裝潢是否相同或相似。這三個(gè)要件依次遞進(jìn)，最后落實(shí)到賠償數(shù)額的確定。

一是江中食療公司“猴姑”酥性餅干是否為知名商品?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第二項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品?！苯惺朝煿咀?013年9月開(kāi)始生產(chǎn)銷售“猴姑”酥性餅干，雖然距離唯一家公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)間僅8個(gè)月，但在此期間，江中食療公司在全國(guó)近20個(gè)電視臺(tái)就“猴姑”酥性餅干投入巨額廣告費(fèi)用，經(jīng)過(guò)高頻次的廣告宣傳，使廣大消費(fèi)者迅速?gòu)闹獣缘劫?gòu)買(mǎi)該商品，創(chuàng)造了巨額銷售業(yè)績(jī)，且購(gòu)買(mǎi)率呈上升趨勢(shì)，銷售遍及全國(guó)，銷售區(qū)域廣泛，截止2014年5月31日，開(kāi)票銷售金額（含稅）合計(jì)357641273.16元。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定該商品滿足了《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款對(duì)知名商品規(guī)定的“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉”的條件。

二是江中食療公司“猴姑”酥性餅干是否構(gòu)成知名商品的特有名稱、包裝和裝潢。被訴侵權(quán)產(chǎn)品名稱為猴頭菇酥性餅干，猴頭菇是一種食用菌，酥性餅干是對(duì)餅干的描述性詞匯。唯一家公司未提交證據(jù)證明在江中食療公司使用“猴姑”酥性餅干裝潢之前還有其他人使用之情形。江中食療公司商品的裝潢在于其色彩、文字、線條和圖案的使用與搭配，以及以一定方式對(duì)這些要素進(jìn)行的組合，由此獲得的整體視覺(jué)效果具有特有性，該名稱、包裝和裝潢經(jīng)過(guò)使用與大量宣傳，具有區(qū)別商品來(lái)源的特征，故應(yīng)認(rèn)定江中食療公司“猴姑”酥性餅干的名稱、包裝和裝潢屬特有。

三是“猴頭菇”酥性餅干是否仿冒“猴姑”酥性餅干的特有名稱、包裝和裝潢。如前述，江中食療公司的“猴姑”酥性餅干為知名商品，其名稱、包裝和裝潢為“猴姑”酥性餅干所特有。江中食療公司的商品及被訴侵權(quán)產(chǎn)品均是酥性餅干，屬相同商品。被訴侵權(quán)產(chǎn)品裝潢與江中食療公司“猴姑”酥性餅干裝潢相比，大小、形狀相仿，長(zhǎng)方體紙質(zhì)包裝盒在基色、主、側(cè)視面畫(huà)面結(jié)構(gòu)、要素基本相同，區(qū)別在于其文字為“猴頭菇”、主視圖下部猴頭菇實(shí)物圖及使用了相比“猴頭菇”文字小得多的小號(hào)藍(lán)字“閩唯一家”商標(biāo)稍有不同，上述區(qū)別因其在給人的視覺(jué)感官上形不成明顯差別，特別在普通消費(fèi)者隔離對(duì)比情況下，更多的是注意主要的裝潢部分及文字，而難以因兩者商標(biāo)不同分辨為不同商品，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條、第十條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定二者構(gòu)成近似。作為同種商品，裝潢主要部分高度近似，甚至主視圖上部餅干圖案都無(wú)區(qū)別情況下，消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)時(shí)施以普通注意力極易造成混淆和誤認(rèn)。因此，唯一家公司生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，構(gòu)成擅自使用他人知名商品的特有裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；寶嘉達(dá)公司作為受托加工商，使用了知名商品的特有裝潢，與唯一家公司共同構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

四是賠償責(zé)任及數(shù)額的確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定“確定反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行”?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條規(guī)定“侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予300萬(wàn)元以下的賠償。”本案中，江中食療公司主張100萬(wàn)賠償，但既未提供其損失，也未提供侵權(quán)人的獲利情況等相關(guān)證據(jù)，唯一家公司陳述其被訴侵權(quán)產(chǎn)品的銷售利潤(rùn)不足1萬(wàn)元，但并未提供任何證據(jù)。結(jié)合侵權(quán)行為的性質(zhì)、主觀惡意程度、侵權(quán)時(shí)間長(zhǎng)短及影響、生產(chǎn)和銷售侵權(quán)商品的數(shù)量等各方面的因素，酌定唯一家公司、寶嘉達(dá)公司連帶賠償江中食療公司損失人民幣20萬(wàn)元正確。