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【摘要】工程擔保作為工程建設(shè)領(lǐng)域一項重要的風險防范手段，受到了越來越廣泛的重視。但是在擔保的背后的法律法規(guī)支撐尚存在些許不完善。該論文從工程擔保的角度出發(fā)，分析在工程擔保領(lǐng)域存在的下列法律問題：法律位階的缺失；法律規(guī)定與實踐的矛盾；相關(guān)規(guī)定不完善等。以及提出針對相關(guān)問題的對策等。

【Abstract】Engineering guarantee as an important means of risk prevention engineering construction field， has been more and more extensive attention. But behind the guarantee of support is still exist some imperfect laws and regulations. From the viewpoint of engineering guarantee， this paper analysis the following legal problems in the field of engineering guarantee： the lack of legal status. The contradiction between law and practice； Imperfect rules， etc. And put forward countermeasures for relevant problems.

【關(guān)鍵詞】工程擔保；擔保法；實踐矛盾；對策

【Keywords】Construction guarantees； Guarantee law； Practical contradiction； Countermeasures

工程擔保是建設(shè)工程領(lǐng)域中，由擔保人向債權(quán)人提供的，保證債務(wù)人履行合同約定義務(wù)的擔保。

從工程擔保的含義上來看，工程擔保實際上是對工程建設(shè)合同雙方履行合同約定義務(wù)的一種保證。工程擔保一般根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定或者建設(shè)工程合同約定，由擔保人向債權(quán)人提供的，當被保證人不履行合同約定的義務(wù)時，由擔保人代為履行或承擔擔保責任的行為[1]。

從另一個角度看，工程擔保能夠生效的基礎(chǔ)是強大的法律效力支撐，完善的法律法規(guī)才能給予工程擔保完整的效力，但是從目前我國現(xiàn)有的法律法規(guī)及其他文件來看，在工程擔保領(lǐng)域尚存在些許漏洞。

一、工程擔保在基本法位階上的缺失

所謂法律位階，是指某項法律文本在法律體系中的縱向等級，下位階的法律必須服從上位階的法律。根據(jù)法的基礎(chǔ)理論，我國的法律位階共有五個等級：基本法、普通法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或自治條例、行政規(guī)章。例如，《憲法》是我國的基本大法，所有的基本法以及基本法以下的下階法律都不得與《憲法》相抵觸。

我國目前的基本法中涉及建設(shè)工程與擔保的基本法有《建筑法》、《擔保法》、《合同法》、《招標投標法》。雖然這幾部基本法為工程擔保綜合性上提供了法律依據(jù)，但是事實上，這幾部基本法中關(guān)于工程擔保的具體規(guī)定幾乎沒有。涉及到工程擔保時，既要考慮到《建筑法》的對建筑活動上的法律規(guī)定，又要考慮到《擔保法》對擔保形式、擔保責任上的規(guī)定，同時還要兼顧《合同法》中對合同雙方的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，總的來說比較繁瑣。對比部分發(fā)達國家，美國有《米勒法案》，日本有《建筑業(yè)法》，都有關(guān)于工程擔保專門的法律規(guī)定，為工程擔保提供了法律依據(jù)[2]。我國的工程擔保制度在基本法上存在缺失。

雖然國務(wù)院以及建設(shè)行政主管部門先后出臺了《關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》、《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中推行工程建設(shè)合同擔保的若干規(guī)定》（建市[2004]137號）、《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》（建市[2006]326號）等相關(guān)文件，但是這些文件或只是針對某一領(lǐng)域，或只是針對某種工程擔保，并沒有系統(tǒng)的規(guī)定[3]。同時，原建設(shè)部出臺的文件與基本法相比，缺乏法律層面上的強制性，并不具有普遍的約束力。

二、《擔保法》中部分法律規(guī)定與工程擔保實踐存在矛盾

《擔保法》是我國工程擔保制度核心法律依據(jù)之一。工程擔保的形式、擔保責任等相關(guān)規(guī)定都來源于《擔保法》。但是由于工程擔保與建設(shè)工程聯(lián)系緊密的特點使得《擔保法》中部分條款規(guī)定在建設(shè)工程實際中出現(xiàn)矛盾。例如：

（1）根據(jù)《擔保法》第八十二條規(guī)定：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！笨梢缘弥糁眯问降膿说奈锉仨毷莿赢a(chǎn)。但是根據(jù)工程實際來看，如果工程完工后業(yè)主為按照合同約定完成支付工程款的義務(wù)，承包商可以行使留置權(quán)，不交付該完工工程，直至業(yè)主結(jié)清工程款或?qū)⒃撏旯すこ陶蹆r變賣抵償工程價款。由此可見，在工程建設(shè)合同中，不動產(chǎn)也是留置擔保標的物中的一種，這與擔保法中的相關(guān)規(guī)定是矛盾的。

（2）在《擔保法》第六章第九一條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十?！痹诟鞣N工程擔保種類中，保證擔保和提交保證金是應(yīng)用最多的擔保形式，根據(jù)保證金的性質(zhì)，可以將保證金定義為《擔保法》中的定金。以承包商履約擔保為例，建市[2004]137號文規(guī)定：承包商履約擔保的擔保金額不得低于工程建設(shè)合同價格（中標價格）的10%。采用經(jīng)評審的最低投標價法中標的招標工程，擔保金額不得低于工程合同價格的15%。當承包商履約擔保保額在20%以上并且以保證金的形式提交承包商履約擔保時就與《擔保法》中關(guān)于定金的規(guī)定產(chǎn)生了矛盾[4]。同時，定金作為一種擔保形式是一種雙向擔保。而保證金只是對被擔保人起到約束作用。

三、對工程擔保的種類、定義、適用范圍等缺乏系統(tǒng)規(guī)定

我國現(xiàn)行的工程擔保種類除在本文前面闡述的五種主要工程擔保外還有許多應(yīng)用范圍較小的工程擔保種類：預(yù)付款擔保、分包責任擔保、農(nóng)民工工資擔保等[5]。這些工程擔保種類由于并未大范圍推廣所以并未引起社會的重視，但是其在工程建設(shè)中的保障作用不可輕視。法律法規(guī)層面對工程擔保系統(tǒng)規(guī)定對于推動我國工程擔保制度的研究有著重要的意義

目前我國出臺的各項工程擔保的相關(guān)法律文件中尚未有對工程擔保做系統(tǒng)的闡述。對于在國內(nèi)現(xiàn)行的工程擔保的種類的定義大都是專家學者們研究的結(jié)果，或參照國際工程擔保的定義引入國內(nèi)。雖然原建設(shè)部在2006年出臺了《關(guān)于在建設(shè)工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》，但是該文件內(nèi)容只是為推行工程擔保的工作方向進行指點，未對工程擔保的種類和定義做詳細規(guī)定。

本文認為可以采取下列措施應(yīng)對上述問題：

1.在《建筑法》中增加工程擔保章節(jié)

根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，民事基本制度以及基本經(jīng)濟制度只能以法律的形式制定。工程擔保制度作為一項重要的民事制度，同時也是建設(shè)工程管理的重要組成部分，應(yīng)當在法律體系中占有一席之地。行政法規(guī)以及地方性法規(guī)、部門規(guī)章對工程擔保制度能夠起到推廣和引領(lǐng)、指導(dǎo)作用，但是相對于法律的效力來說，還遠遠不夠。

修補工程擔保在基本法位階上的缺失可以通過三種途徑：在《擔保法》中增加工程擔保專門章節(jié)、在《建筑法》增加工程擔保專門章節(jié)、制定專門的《工程擔保法》。

由于在基本法的位階上我國已經(jīng)制定了《中華人民共和國擔保法》，并且工程擔保同時屬于擔保中的一種，其擔保形式與擔保責任都來源于《擔保法》，那么制定《工程擔保法》與《擔保法》在很大程度會有規(guī)定上