譚立獨

勞務(wù)派遣作為補充用工形式，是市場經(jīng)濟條件下的一種靈活用工方式，有其存在的合理性。其主要特點是用人靈活，用工單位可以根據(jù)自身需求，在業(yè)務(wù)增加或減少時相應(yīng)調(diào)整人員，按需配置。

但是，勞務(wù)派遣用工的無序化擴大，已對勞動用工市場秩序形成沖擊和挑戰(zhàn)。用工單位對勞務(wù)派遣方式的垂青，不僅僅在于其高效率，與之相關(guān)的低成本則成為這種用工形式濫用的催化劑。通過勞務(wù)派遣機構(gòu)，用工單位可以堂而皇之地降低這部分“非嫡系”員工的薪酬待遇，并通過選擇低收入水平地區(qū)進行異地參保等手段，大幅度降低用工成本。而在一些國企，勞務(wù)派遣甚至成為其規(guī)避工資總額限定、人員編制瓶頸的工具。“編制內(nèi)”職工所享有的年終獎、津貼等，勞務(wù)派遣工往往難以同等享受。由此滋生出的“同工不同酬”現(xiàn)象，成為諸多勞資矛盾的焦點所在。但在現(xiàn)實中，務(wù)工者要面對不同的用工方與簽約方，往往會產(chǎn)生責任不清、投訴無門的尷尬，難以拿起法律武器捍衛(wèi)自身權(quán)益，也致使大批務(wù)工者歸屬感缺失。

《勞動合同法》的修訂以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的頒布實施，對于進一步規(guī)范勞務(wù)派遣用工行為，維護勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系具有重要意義。但我們也應(yīng)該看到，仍有諸如同工同酬、法律責任等方面存在一些問題需要探討和解決。要讓勞務(wù)派遣用工趨于理性，還有很長的路要走。

工作了10年的職工

“被派遣”至本單位

1998年，青春年少的梅春進入了武漢市某三甲醫(yī)院，在該醫(yī)院飲食中心從事配餐員工作，一干就是十年。盡管每天工作近10個小時，每周只有一天休息時間，但梅春沒有絲毫怨言。而就在2007年，《勞動合同法》出臺后不久，梅春“被勞務(wù)派遣”了。

2007年12月27日，醫(yī)院的人事主管拿出一份《派遣員工勞動合同》要梅春等人簽訂，并告訴她們，“簽訂合同的目的就是為了規(guī)范勞動管理，以后還是在本單位上班，原工資福利待遇不變?！毕胫€可以繼續(xù)工作，且工資福利待遇不便，梅春沒有多想，便在合同上簽了字。

可梅春根本沒有想到，這份合同一簽，其與醫(yī)院的法律關(guān)系就發(fā)生了根本性的變化。就這樣，梅春成了武漢人才市場有限公司的員工，再由武漢人才市場公司派遣至醫(yī)院工作。

梅春與武漢人才公司的第一份勞動合同期限自2008年1月1日至2009年12月31日，期滿后，雙方續(xù)訂了勞動合同，期限至2011年12月31日。2011年12月，人才市場公司又與梅春簽訂了協(xié)議，將第二份勞動合同的終止日期由2011年12月31日變更為2013年12月31日。

2012年，《勞動合同法》再次修訂，修改后的《勞動合同法》自2013年7月1日起施行，修改的內(nèi)容主要為規(guī)范勞務(wù)派遣，而此期間，國家有關(guān)部門勞務(wù)派遣也正在醞釀規(guī)范的細則。

似乎正是順應(yīng)著規(guī)范勞務(wù)派遣的這股東風，梅春與武漢人才市場以及某醫(yī)院的勞動用工關(guān)系又發(fā)生了變化。

派遣到期。用工單位提出轉(zhuǎn)換勞動關(guān)系

2013年11月20日，醫(yī)院向武漢人才市場公司出具工作聯(lián)系函，其內(nèi)容為：“茲有梅春等派遣員工的使用期于2013年12月31日到期，為規(guī)范管理，現(xiàn)需將梅春等人的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移至xx大學(xué)后勤管理有限公司，由后勤管理有限公司與梅春等人續(xù)簽勞動合同，煩請你公司配合辦理相關(guān)的手續(xù)?！?/p>

2013年12月30日，武漢人才市場公司給梅春下發(fā)了一紙派遣員工終止勞動合同證明書，注明其終止勞動合同的時間為2013年12月30日。

該醫(yī)院屬于××大學(xué)的附屬醫(yī)院，按照醫(yī)院的說法，梅春與××大學(xué)后勤管理公司建立勞動關(guān)系，但繼續(xù)在醫(yī)院上班，工作崗位、工資福利待遇不變。表面來看，梅春等人與××大學(xué)后勤管理公司建立勞動關(guān)系，更利于勞動關(guān)系的規(guī)范管理。但是梅春卻認為，如果后勤管理公司與其只簽訂短期合同，合同到期后即終止，那么，她將無法主張之前與武漢人才市場公司勞動關(guān)系存續(xù)期間的加班費以及經(jīng)濟補償金等相關(guān)權(quán)益，于是，她希望人才市場公司及醫(yī)院結(jié)清經(jīng)濟補償金及加班費等相關(guān)待遇后再與××大學(xué)后勤管理公司簽訂勞動合同，可最終三方的洽談不歡而散。

就這樣，一個工作了十多年的員工，無固定期限勞動合同與之無緣，在經(jīng)過逆向勞務(wù)派遣等幾番折騰之后，無奈地選擇了失業(yè)，轉(zhuǎn)而開始走上了要求用人單位及用工單位支付加班費以及經(jīng)濟補償金的維權(quán)之路。

湖北維力律師事務(wù)所律師彭曉紅說，本案中，醫(yī)院將本屬于自己單位的職工轉(zhuǎn)移至人才市場公司，再由人才市場公司派回至本單位工作的做法，明顯違法，屬于逆向勞務(wù)派遣。

彭律師說，所謂逆向勞務(wù)派遣，是指勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同前，用人單位與勞動者已建立勞動關(guān)系，勞動者與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同后勞動者再以勞務(wù)派遣機構(gòu)員工的身份派遣回原用人單位繼續(xù)勞動。在不同的勞務(wù)派遣形式中，派遣機構(gòu)、用人單位在勞動爭議中的法律地位不同、責任也不同。

從月收入6萬余元到每月領(lǐng)取1500元的待崗工資，從令人向往的外企代表處高級經(jīng)理到人力資源公司的待崗員工，蘇曉明的職業(yè)生涯經(jīng)歷了過山車般的變化。

懷孕被退回，月薪由數(shù)萬元降至千余元

2012年4月30日，也就是蘇曉明33歲那年，她與用人單位即北京一家外企人力資源公司（以下簡稱“人力資源公司”）簽訂了一份為期3年的勞動合同。同日，她被派遣到美國一家企業(yè)的北京代表處（以下簡稱“代表處”）任高級經(jīng)理，合同期限是2012年4月30日至2015年4月30日。

代表處與蘇曉明在合同中約定，其年薪為66萬元。從2013年4月起，代表處根據(jù)其工作能力及業(yè)績表現(xiàn)，又將年薪增加為71.4804萬元。當年10月19日，蘇曉明查出懷孕，代表處于10月31日單方面通知將其退回，由人力資源公司按當?shù)刈畹凸べY標準發(fā)放其孕期到哺乳期結(jié)束的工資。

與此同時，代表處向人力資源公司發(fā)出通知，退回蘇曉明。針對她提出的代表處系違法退回，要求繼續(xù)履行勞動合同要求，人力資源公司表示無奈。人力資源公司稱，因為代表處的退回理由不符合本公司與其簽訂的勞務(wù)派遣合同的規(guī)定，故本公司對代表處的做法提出異議，并表達了希望三方之間通過協(xié)商解決問題的態(tài)度。

針對蘇曉明的請求，人力資源公司稱其未同意代表處的決議，并始終保持積極協(xié)商的態(tài)度。另外，認為人力資源公司依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，向蘇曉明發(fā)出待崗?fù)ㄖ⒉贿`反法律規(guī)定，不存在任何過錯。再者，在勞務(wù)派遣情形下，勞動合同的履行應(yīng)當按照合同的約定全面履行權(quán)利與義務(wù)，如果員工不能在用工單位處工作，僅在用人單位處待崗，那么用人單位沒有義務(wù)按照原來的工資標準向勞動者支付工資。人力資源公司認為自己在代表處將其退回一事上沒有任何過錯，也不應(yīng)承擔任何責任。

員工認為退回做法違法用工單位稱退回有依據(jù)

蘇曉明認為，平等就業(yè)權(quán)是《憲法》賦予公民的一項基本權(quán)利，其享有免于因性別和懷孕等因素而被歧視的權(quán)利。因此，其不應(yīng)該被代表處歧視對待。她說，代表處將其強行退回之所以違法，是因為代表處雖然要注銷，但直至仲裁開庭，其并未注銷，且代表處其他員工都被安置，唯獨已經(jīng)懷孕的她一個人被違法退回。

“我要求享受和其他員工一樣的就業(yè)安置權(quán)，并要求支付違法退回導(dǎo)致的月薪差額?！碧K曉明說：“根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》，中國政府依法保護常駐代表機構(gòu)人員的合法權(quán)益，對于代表處注銷后的未了事宜，設(shè)立該代表處的外國企業(yè)應(yīng)該繼續(xù)承擔責任?！睋?jù)此，她認為代表處將其退回的做法違法。

代表處對蘇曉明的說法予以否認。代表處稱，2013年6月，代表處之海外母公司被并購。因海外母公司不存在，代表處也要撤銷。自此，代表處分別為所有員工推薦了一些在集團內(nèi)部甚至包括集團外的工作。針對蘇曉明，代表處于當年7月24日明確告知其因代表處即將注銷，其職位也不再存在，代表處會為其推薦新的工作機會。蘇曉明也準備了個人簡歷，并發(fā)送至代表處人力資源部門。在此后直至當年9月，代表處為其推薦了數(shù)次面試機會，其雖參加了面試，但最終因其自身原因未能獲得工作機會。

代表處稱，就在此時，代表處注銷程序已經(jīng)啟動，而蘇曉明遲遲未能得到新的工作。出于保護蘇曉明利益的目的，代表處在為其推薦工作的同時，也試圖與其協(xié)商解決雙方的派遣關(guān)系，并向其提出遠遠超過法定標準的補償方案。蘇曉明曾口頭同意協(xié)商的方案，但簽署書面協(xié)議時反悔。至此，代表處行將注銷，所以，于當年10月30日將其退回派遣公司，并根據(jù)派遣公司的計算標準，向派遣公司一次性支付了5萬余元，用于支付蘇曉明被退回后的工資、保險、住房公積金等待遇。

代表處認為，根據(jù)《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理條例》第三十二條，及《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，外國企業(yè)撤銷代表機構(gòu)應(yīng)在60日內(nèi)向登記機關(guān)申請注銷登記，代表處在即將注銷情況下，將蘇曉明退回派遣公司并向其支付最低工資符合中國法律規(guī)定。因此，蘇曉明稱其在當年10月因懷孕被代表處強制退回一事與事實不符。蘇曉明在申請仲裁時說代表處安置了其他員工，唯獨對其退回，也與事實不符。

法院調(diào)解用工單位賠償60余萬元

仲裁庭審理查明，蘇曉明與公司簽訂的派遣類勞動合同內(nèi)容合法有效，其與代表處簽訂的勞動協(xié)議的期限與上述勞動合同期限相同。其剛?cè)肼殨r每月工資為5.5萬元，另有不固定獎金。2013年4月，其工資漲為5.9567萬元，外加不固定獎金。當年10月30日，代表處將其退回派遣公司，理由為代表處行將撤銷。對此，派遣公司與蘇曉明均不同意代表處退回理由。

庭審中，代表處只提交了“母公司之董事書面同意書”及代表處致工商登記機關(guān)、稅務(wù)登記機關(guān)注銷申請文件，以證明母公司決定自2013年11月1日起關(guān)閉代表處、注銷手續(xù)在辦理中。

蘇曉明說，截至目前該代表處半年有余尚未完成注銷手續(xù)。由于其勞動合同中并未約定代表處注銷就可以將其退回，所以代表處的退回行為是違法的。對于派遣公司一方面否定代表處的退回行為，另一方面又主動接受退回事實的做法，蘇曉明認為這是用人、用工單位聯(lián)手損害勞動者合法權(quán)益的又一例證，司法機關(guān)應(yīng)予以糾正。

對于代表處自稱為其積極推薦工作的說法，蘇曉明也不認同。她說：“事實已經(jīng)證明，我在代表處的表現(xiàn)是令其滿意的。而后來應(yīng)聘屢次都不成功，在我沒有刻意挑剔工作崗位待遇的情況下，這不是就業(yè)歧視是什么？”

然而，仲裁機構(gòu)沒有支持她的請求。于是，蘇曉明起訴至法院，法院受理后對雙方組織了調(diào)解，用工單位同意調(diào)解結(jié)案，最終同意支付蘇曉明60余萬元的經(jīng)濟補償金。

沈斌倜律師認為，代表處將蘇曉明退回的做法不符合法律規(guī)定。蘇曉明并不具備《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項法律規(guī)定的可以被退回的行為。本案中的派遣公司亦明確表示，其和代表處簽訂的勞務(wù)用工協(xié)議明確規(guī)定懷孕女職工在不符合以上法律規(guī)定的情況下不能被退回，并當庭認可代表處的行為是違法退回。

顯而易見，該代表處將蘇曉明退回的理由既不符合法定，又不符合約定，是屬于侵害被派遣勞動者權(quán)益的違法退回。因該違法退回導(dǎo)致蘇曉明的損失，應(yīng)當予以賠償。