葉青

（上海社會(huì)科學(xué)院，上海200020）

專題研討：“依法治國”背景下的司法鑒定制度
Special Topic:the Forensic Expertise System in the Context of“The Rule of Law”

構(gòu)建刑事訴訟證人、鑒定人出庭作證保障機(jī)制的思考

葉青

（上海社會(huì)科學(xué)院，上海200020）

編者按：中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次會(huì)議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出了“完善證人、鑒定人出庭制度”、“健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制”的新任務(wù)、新要求。這在鑒定意見在訴訟中的地位逐漸凸顯，并有取代口供成為“證據(jù)之王”的背景下，對(duì)于樹立司法鑒定權(quán)威，踐行“以科學(xué)捍衛(wèi)公正”的理念具有重要的理論意義和實(shí)踐運(yùn)用價(jià)值。為貫徹落實(shí)四中全會(huì)精神，提高鑒定人出庭作證效率、緩解困境，同時(shí)健全完善司法鑒定管理體制，本刊特組織相關(guān)稿件從理論和實(shí)踐角度對(duì)上述兩方面問題進(jìn)行研究，以期為問題的解決發(fā)揮相應(yīng)作用。

以庭審為重心的審判中心主義的實(shí)現(xiàn)，需要通過采取有效措施確保應(yīng)該到庭的證人、鑒定人出庭，才能充分利用法庭調(diào)查、辯論程序核實(shí)證據(jù)，助推庭審真正成為法官審核證據(jù)材料、查明案件事實(shí)、整理訴辯爭(zhēng)點(diǎn)、形成內(nèi)心確信的必經(jīng)程序。本文從證人、鑒定人出庭作證的實(shí)踐困境出發(fā)，論述了新刑訴法規(guī)定的證人、鑒定人出庭必要性的認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)證人、鑒定人出庭作證的相關(guān)保障機(jī)制的構(gòu)建提出了若干建議。

刑事訴訟；司法鑒定；出庭作證；保障機(jī)制

1 證人、鑒定人出庭作證的實(shí)踐困境

1.1 樣本調(diào)查：對(duì)S市三家法院證人、鑒定人出庭情況的考察

證人、鑒定人出庭作證的現(xiàn)狀不容樂觀，這一論斷早就得到了司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界的廣泛認(rèn)同。但證人、鑒定人出庭的比例究竟低到何種程度，目前還缺少權(quán)威的數(shù)據(jù)予以支撐。為了初步掌握新刑訴法頒布后刑事審判實(shí)踐中的實(shí)際情況，筆者選取了法治發(fā)展?fàn)顩r相對(duì)較好的S（直轄）市的兩級(jí)三家法院為調(diào)查對(duì)象，做了一些實(shí)證調(diào)查和研究工作，具體是向目標(biāo)法院的全部數(shù)十位刑事法官逐一統(tǒng)計(jì)了其2014年主審的一審刑事案件中證人、鑒定人出庭的情況①為確保調(diào)查數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性，我們?cè)谡?qǐng)被調(diào)查法院通過審判信息管理系統(tǒng)調(diào)取一審刑事案件收、結(jié)案數(shù)的同時(shí)，逐一地向每一位刑事法官了解其主審案件中是否有證人、鑒定人出庭的情況。由于證人、鑒定人出庭可以稱得上是“小概率事件”，所以幾乎任何一位法官都可以不假思索地回答我們的提問，甚至可以準(zhǔn)確回憶起案件的具體情況。可以說，通過這種方式所進(jìn)行的調(diào)查，基本上可以保證調(diào)查數(shù)據(jù)真實(shí)、可靠。。為了使統(tǒng)計(jì)結(jié)論更富代表性，調(diào)查所選取的三家法院分別為位于市區(qū)的Y中院、J區(qū)法院和位于郊區(qū)的Q區(qū)法院，調(diào)查對(duì)象同時(shí)包含了中院和基層法院、市區(qū)法院和郊區(qū)法院。經(jīng)過調(diào)查走訪，筆者對(duì)三家法院收結(jié)案情況，有證人、鑒定人出庭的案件情況，以及證人、鑒定人出庭的案件之和占結(jié)案數(shù)的比例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，具體情況見表1：

表1 證人、鑒定人出庭案件數(shù)占結(jié)案數(shù)的比例統(tǒng)計(jì)表

在我們調(diào)查的三家法院中，沒有出現(xiàn)同一案件中既有證人又有鑒定人出庭的情況，故表格中證人、鑒定人出庭均是在不同的案件中。

調(diào)查結(jié)果與筆者的預(yù)期存在著較大的差距：一方面，證人、鑒定人出庭作證的比例極低。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，雖然證人、鑒定人出庭作證制度是一項(xiàng)法定的訴訟制度，但在刑事審判實(shí)踐中并非是一項(xiàng)常態(tài)化的訴訟安排，無論是法官、公訴人、被告人，還是證人、鑒定人本身，都已經(jīng)對(duì)這種狀態(tài)習(xí)以為常。即便在新刑訴法頒布以后，在該制度得到了較大完善的情況下，證人、鑒定人不出庭的困局仍未“破冰”，可以說“作證難”的問題幾乎沒有得到緩解。這也從另一個(gè)側(cè)面表明，證人、鑒定人出庭作證“新常態(tài)”的確立是一項(xiàng)長期且艱巨的任務(wù)，在訴訟理念的更新和配套機(jī)制沒有同步推進(jìn)的情況下，僅僅靠法律的修正，立法初衷短期內(nèi)恐難以實(shí)現(xiàn)。另一方面，控方證人、鑒定人占比相對(duì)較高。在以往的刑事審判實(shí)踐中，通常情況下證人、鑒定人出庭的積極申請(qǐng)一方是辯方，控方是消極的一方[1]。而在前往被調(diào)查法院出庭作證的16名證人和3名鑒定人中，有12名證人、2名鑒定人是根據(jù)控方的申請(qǐng)出庭作證的，占出庭證人、鑒定人總數(shù)的73.7%。這主要是因?yàn)樾淌略V訟中的證明責(zé)任主要由控方承擔(dān)，在被告人不認(rèn)罪的案件中，為了增強(qiáng)指控的說服力，公訴機(jī)關(guān)請(qǐng)能證明被告人有罪的證人或鑒定人出庭與被告人當(dāng)面對(duì)質(zhì)，以控方證人的身份幫助削弱被告人的抗辯。

1.2 審視與探究：證人、鑒定人走向法庭的阻卻因素

1.2.1立法欠缺可操作

盡管新刑訴法及其司法解釋用若干條文對(duì)證人、鑒定人出庭作證作了詳細(xì)規(guī)定，但立法層面上相對(duì)完善的規(guī)定并不必然帶來司法操作上的暢通無阻。與立法追求粗線條式的框架性規(guī)定不同，司法活動(dòng)應(yīng)于細(xì)微處勾畫和雕刻證人制度的相關(guān)細(xì)節(jié)，從而提高程序適用的可操作性。雖然新刑訴法構(gòu)筑了一套合理的證人、鑒定人出庭作證制度，對(duì)強(qiáng)制出庭作證、證人保護(hù)、作證補(bǔ)償、有專門知識(shí)的人出庭作證、視頻作證等作了專門規(guī)定，但這一系列的制度設(shè)計(jì)原則性強(qiáng)而操作性差，使得有關(guān)證人、鑒定人出庭作證的規(guī)定宣誓意義有余而可操作性不強(qiáng)，通過修法改善證人、鑒定人出庭狀況的初衷收效甚微。

1.2.2 辦案機(jī)關(guān)對(duì)書面證據(jù)“情有獨(dú)鐘”

受傳統(tǒng)訴訟程序工具主義觀念和狹隘的犯罪控制觀影響，《刑事訴訟法》第七條所規(guī)定的三機(jī)關(guān)“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”原則在司法實(shí)踐中往往表現(xiàn)為“制約不足、配合有余”，辦案機(jī)關(guān)都更傾向于采取更為簡便、快捷、實(shí)用的方式開展訴訟。具體到證據(jù)制度中證人證言、鑒定意見的收集、固定和審查，無論是對(duì)作為舉證方的公訴機(jī)關(guān)還是對(duì)負(fù)有核實(shí)、認(rèn)證義務(wù)的法院來說，書面形式的證言和鑒定意見在訴訟中均能發(fā)揮其“穩(wěn)定性”的優(yōu)勢(shì)作用。實(shí)踐中，盡管新刑訴法在一定程度上增強(qiáng)了辯方的辯護(hù)能力，但辯方調(diào)查舉證和質(zhì)證仍然要受諸多因素的限制，這在客觀上導(dǎo)致審判的中心往往圍繞著控方提供的證據(jù)進(jìn)行。而對(duì)于偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)而言，出于辦案效率、辦案經(jīng)費(fèi)、破案率、勝訴率和犯罪控制效果等多方面的考慮，在沒有特殊要求的情況下，不傾向于讓證人、鑒定人出庭接受辯方的質(zhì)詢。對(duì)于法院而言，由于證人、鑒定人出庭勢(shì)必會(huì)增加額外的訴訟負(fù)擔(dān)，如可能會(huì)造成案件審限的被動(dòng)延長、法官和審判輔助人員工作量的增加，甚至?xí)蚩赡軣o法采信證人證言、鑒定意見導(dǎo)致案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，從而影響案件順利審結(jié)。綜合以上理由，辦案機(jī)關(guān)各自對(duì)證人、鑒定人出庭均持有一種“只能做、不能說”的不歡迎態(tài)度，加上書面的證人證言、鑒定意見在訴訟中的使用幾乎不存在法律和實(shí)踐上的障礙，證人、鑒定人出庭率低也就不足為怪了。

1.2.3 證人、鑒定人對(duì)法庭心存畏懼

證人、鑒定人不愿意出庭作證還有著深厚的社會(huì)根源，根深蒂固的社會(huì)人情關(guān)系阻礙人們走向法庭，不愿做“費(fèi)力不討好”之事。就證人而言：其一，在中國傳統(tǒng)文化中，“厭訟”的觀念自古有之，法庭甚至被視為不吉利的場(chǎng)所，證人對(duì)法庭唯恐避之而不及；其二，公民的法律意識(shí)不強(qiáng)，知道案情的公民對(duì)應(yīng)履行的法定作證義務(wù)幾無概念；其三，由于我國當(dāng)前的證人保護(hù)機(jī)制尚不健全，證人因出庭作證遭受打擊報(bào)復(fù)的實(shí)例屢見報(bào)端，證人因此對(duì)出庭作證懷有一種心理恐慌情結(jié)，怕自己和親屬被打擊報(bào)復(fù)。就鑒定人而言：其一，如果到法庭上接受控辯雙方的質(zhì)詢，那么鑒定中可能存在的問題被暴露的幾率就大大增加了，從而不僅使自己的專業(yè)水平得到質(zhì)疑，而且鑒定意見也將面臨被否決的風(fēng)險(xiǎn)；其二，在以不出庭為原則的“舊常態(tài)”下，鑒定人對(duì)法庭質(zhì)證程序較為陌生，不熟悉相應(yīng)的庭審規(guī)則，不掌握必備的訴訟技巧，在法庭上面對(duì)對(duì)方的質(zhì)詢，尤其是面對(duì)那些深諳法庭論辯規(guī)則的辯護(hù)人時(shí)，鑒定人在質(zhì)證過程中很可能會(huì)處于明顯的劣勢(shì)，并可能會(huì)因表現(xiàn)不慎導(dǎo)致鑒定意見被排除適用。因此，從趨利避害的角度出發(fā)，多數(shù)鑒定人對(duì)出庭作證懷著一種畏懼的心理，從而傾向于選擇不出庭。

2 證人、鑒定人出庭必要性的認(rèn)定

2.1 新《刑事訴訟法》確立“有限出庭原則”

2012年修訂的《刑事訴訟法》一改以往的模糊態(tài)度，確立了證人、鑒定人“有限出庭原則”，即證人、鑒定人出庭作證并非其證言或鑒定意見具備證據(jù)能力之必要條件，而僅僅是審查證言或鑒定意見真實(shí)性的手段之一。《刑事訴訟法》第一百八十七條第一款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”第一百八十七條第三款：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

前述規(guī)定與世界大多數(shù)國家對(duì)證人的出庭要求有所不同③如美國憲法第六修正案規(guī)定：“所有刑事被告人有與證人對(duì)質(zhì)詰問的權(quán)利 （Right to be confroted with the Witnesse against him.）”因此，證人出庭作證也是被告人對(duì)質(zhì)詰問權(quán)的應(yīng)有之意，美國的庭審制度幾乎以證人為中心，證人出庭作證是維系陪審團(tuán)制度、宣誓制度、對(duì)抗制庭審的重要因素。在德國法中，“凡屬德國法院管轄的每個(gè)人，亦包括在德國境內(nèi)居留的外國人，均有義務(wù)在接受法官合法傳喚后，到場(chǎng)，縱使該受傳喚之人有拒絕證言權(quán)亦同。”。從美國、德國和我國臺(tái)灣地區(qū)等地的證人制度的實(shí)踐來看，證人證言以證人出庭為條件，只有符合法定例外規(guī)則時(shí)才可以采用證人的庭外書面證言，其中，被告人同意或未提出反對(duì)意見常是傳聞證言具有可采性的一個(gè)重要例外[2]。我國的證人、鑒定人出庭主要不是為了作證，而是為了接受控辯雙方以及法官的質(zhì)詢，其目的更多地在于檢驗(yàn)證人書面證言、鑒定意見的真實(shí)性，因此在控辯一方有異議且對(duì)定罪量刑影響重大的情況下才要求證人、鑒定人出庭。相比較其他國家的規(guī)定，我國立法明顯屬于比較務(wù)實(shí)的，突出證人、鑒定人出庭的必要性，并由法院來判定證人、鑒定人是否具有出庭的必要。對(duì)此筆者認(rèn)為，就當(dāng)前我國的司法現(xiàn)狀而言，對(duì)證人、鑒定人出庭的必要性進(jìn)行審查是符合實(shí)際的，對(duì)于構(gòu)建合理的證人出庭作證制度、保障被告人的質(zhì)證權(quán)有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

2.2 證人、鑒定人出庭必要性的兩個(gè)內(nèi)涵

《刑事訴訟法》第一百八十七條明確了證人、鑒定人在“必要時(shí)”應(yīng)當(dāng)出庭作證，當(dāng)控辯雙方以及法院對(duì)證人、鑒定人是否應(yīng)當(dāng)出庭存在不同看法時(shí)，這個(gè)“必要性”的問題勢(shì)必會(huì)成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。根據(jù)刑訴法規(guī)定，出庭必要性具有兩個(gè)方面的內(nèi)涵：（1）公訴人、訴訟參與人對(duì)證人證言、鑒定意見存在異議；（2）證人證言、鑒定意見對(duì)案件定罪量刑有無重大影響。前者凸顯了對(duì)被告人訴訟權(quán)利保障的必要，屬于程序意義上的必要性；后者則構(gòu)成了證人證言、鑒定意見對(duì)查明案件事實(shí)的必要，屬于實(shí)體意義上的必要性。法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)證人證言、鑒定意見是否具備這兩個(gè)方面的內(nèi)涵，并結(jié)合案件的具體情況，對(duì)證人、鑒定人是否存在出庭的必要進(jìn)行審查。

2.2.1 實(shí)體意義上的必要性

（1）關(guān)聯(lián)性問題，即證人證言、鑒定意見與據(jù)以定罪量刑的事實(shí)是否存在法律上的因果聯(lián)系。通常而言，在審前階段固定并順利進(jìn)入審判階段的證人證言、鑒定意見，在經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)收集、固定和公訴機(jī)關(guān)篩選審查之后，其在關(guān)聯(lián)性方面存在爭(zhēng)議的可能性相對(duì)較小。（2）證據(jù)所證明事實(shí)的影響力問題。該事實(shí)必須對(duì)定罪量刑足以施加決定性影響，如在一個(gè)僅能由具有特定身份的人構(gòu)成的犯罪案件中，行為人是否具有特定身份的事實(shí)就足以影響罪與非罪的認(rèn)定；而在另一普通案件中，被告人案發(fā)前的一貫表現(xiàn)與這一事實(shí)對(duì)其量刑盡管也能產(chǎn)生某種影響，但遠(yuǎn)未達(dá)到我們所說的“足以施加決定性影響”的標(biāo)準(zhǔn)。

在每一個(gè)具體的案件中，無論是證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題還是證據(jù)所證明事實(shí)的影響力問題，法官均不難根據(jù)案情直接做出判斷，且這一判斷的形成具有一定的客觀性。因此，法院對(duì)證人、鑒定人出庭在實(shí)體意義上必要性的審查一般不會(huì)產(chǎn)生較大的爭(zhēng)議，也不會(huì)受控辯雙方提出的不同意見左右。

2.2.2 程序意義上的必要性

“證人出庭本身并非法律制度的固有邏輯，促使證人在法庭上接受交叉詢問才是證人出庭作證的直接目標(biāo)。[3]”從訴訟原理論之，在控辯雙方對(duì)證人證言、鑒定意見存在異議時(shí)，即可視為對(duì)相關(guān)證據(jù)產(chǎn)生了質(zhì)證的需求，而書面的、靜態(tài)的證人證言、鑒定意見顯然無法為控辯雙方提供充分質(zhì)證的機(jī)會(huì)。為了充分保障公訴人、被告人——尤其是被告人的質(zhì)證權(quán)，實(shí)現(xiàn)黨的十八屆四中全會(huì)提出的“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則”和“保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”的要求，應(yīng)當(dāng)積極促進(jìn)證人、鑒定人出庭作證，突出被告人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的必要性。而當(dāng)前司法環(huán)境下，人們對(duì)質(zhì)證權(quán)——尤其是被告人質(zhì)證權(quán)保障的現(xiàn)狀不容樂觀?，F(xiàn)行法律并沒有明確將質(zhì)證作為被告人的一項(xiàng)權(quán)利，質(zhì)證僅僅是法庭調(diào)查的一個(gè)環(huán)節(jié)，確立并保障被告人的質(zhì)證權(quán)是當(dāng)前促進(jìn)程序公正的一項(xiàng)主要任務(wù)。保障被告人的質(zhì)證權(quán)首先就是要保證被告人對(duì)其證言有異議的證人或?qū)﹁b定意見有異議的鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證[4]。因此，在控辯雙方對(duì)證人證言、鑒定意見存在異議，且該證人證言、鑒定意見具有前述實(shí)體意義上的必要性時(shí)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為證人、鑒定人存在出庭的必要。

2.3 被告人的質(zhì)證需求與證人、鑒定人出庭必要性的邏輯關(guān)聯(lián)

根據(jù)上述對(duì)證人、鑒定人出庭必要性兩方面內(nèi)涵的分析，在認(rèn)定出庭必要性的過程中，應(yīng)將被告人對(duì)證人證言、鑒定意見存在異議作為證人、鑒定人出庭必要性的主要方面，同時(shí)，淡化證人證言、鑒定意見對(duì)定罪量刑的影響。然而，這種審查思路是否會(huì)造成證人出庭數(shù)量不可逆的增加？是否會(huì)使法庭無法負(fù)擔(dān)過多的證人、鑒定人出庭？根據(jù)直接言辭原則，每一個(gè)案件中的證人、鑒定人都應(yīng)當(dāng)出庭作證，每一名證人、鑒定人對(duì)于被告人的定罪量刑都很重要，但是理論上的重要性和在實(shí)際上被告人有多大的質(zhì)證需求是兩個(gè)不同層面的問題。前者立足于在直接言辭原則下證人、鑒定人出庭對(duì)被告人質(zhì)證權(quán)、公正審判權(quán)的抽象、宏觀的意義，后者則著眼于證人、鑒定人出庭在具體的、微觀的訴訟大環(huán)境中的需求量，是關(guān)于被告人質(zhì)證權(quán)實(shí)際使用率的問題[5]。現(xiàn)有的司法資源是否能夠支撐足夠多的證人、鑒定人出庭這一問題始終處于爭(zhēng)論不休的狀態(tài)[6]。有觀點(diǎn)認(rèn)為：“我國規(guī)定證人出庭的情況與美國、英國、德國、日本等國大不一樣。由于我國的刑事案件認(rèn)罪比率較低，絕大部分案件要通過普通程序來審判，這就導(dǎo)致要求證人出庭作證的案件太多。[7]”也有觀點(diǎn)認(rèn)為：“實(shí)踐中法院審判的大部分或者絕大部分案件被告人對(duì)起訴書指控的基本事實(shí)無疑義，從案件的實(shí)際需要來說，確實(shí)沒有出庭的必要……傳喚證人出庭作證實(shí)際上浪費(fèi)了人力、物力和時(shí)間。[8]”因此，只有對(duì)司法實(shí)踐中證人、鑒定人出庭的真正需求進(jìn)行全面、客觀地把握，才能理性、客觀地衡量現(xiàn)有的司法資源能否承受被告人對(duì)于證人、鑒定人出庭的需要，進(jìn)而科學(xué)設(shè)計(jì)證人、鑒定人出庭的范圍與質(zhì)證的程序，最大限度實(shí)現(xiàn)訴訟公平和訴訟效率之間的平衡[5]。

2.4 被告人質(zhì)證需求的實(shí)證考察

在刑事審判實(shí)踐中，被告人認(rèn)罪與否直接決定著被告人質(zhì)證需求的大小。如在被告人認(rèn)罪且對(duì)控方提出的量刑建議基本無異議的案件中，被告人幾乎無質(zhì)證需求，庭審也因此得以省略或簡化質(zhì)證的相關(guān)環(huán)節(jié)；在被告人認(rèn)罪但對(duì)部分量刑情節(jié)有異議的案件中，若量刑情節(jié)主要涉及犯罪構(gòu)成的主觀或主體方面，則被告人對(duì)質(zhì)證的需求亦幾乎可以忽略；而在被告人拒不認(rèn)罪的案件中，由于控辯雙方在罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)識(shí)上分歧較大，被告人對(duì)于作為控訴證據(jù)的證人證言或鑒定意見往往會(huì)持針鋒相對(duì)的態(tài)度，對(duì)申請(qǐng)證人、鑒定人出庭并與之對(duì)質(zhì)的需求也相應(yīng)地大大提高了[9]。為了對(duì)審判實(shí)踐中被告人對(duì)證人證言、鑒定意見的質(zhì)證需求有一個(gè)初步的掌握，筆者對(duì)S市H區(qū)法院近三年來（2012—2014年）審理的一審刑事案件的基本情況進(jìn)行了詳細(xì)調(diào)查，對(duì)其中被告人不認(rèn)罪的比例，不認(rèn)罪被告人申請(qǐng)證人、鑒定人出庭的情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，并做了以下分析：

2.4.1 2012年情況

2012年，H區(qū)法院共審結(jié)各類一審刑事案件1 447件（含自訴案件，下同），對(duì)1 726名被告人做出判決。其中，共有1 365名被告人對(duì)檢察機(jī)關(guān)或自訴人的指控?zé)o異議，認(rèn)罪被告人占比79.1%；在361名不認(rèn)罪的被告人中，申請(qǐng)證人出庭作證的有27人，申請(qǐng)鑒定人出庭作證的有8人。申請(qǐng)證人、鑒定人出庭作證的被告人分別占被告人總數(shù)的1.6%、0.5%，占不認(rèn)罪被告人的7.5%、2.2%（見圖1）。

圖1 申請(qǐng)證人、鑒定人出庭被告人比例圖

2.4.2 2013年情況

2013年，H區(qū)法院總共審結(jié)各類一審刑事案件1 219件，對(duì)1 519名被告人做出判決。其中，共有1 281名被告人對(duì)檢察機(jī)關(guān)或自訴人的指控?zé)o異議，認(rèn)罪被告人占比84.3%；在238名不認(rèn)罪的被告人中，申請(qǐng)證人出庭作證的有23人，申請(qǐng)鑒定人出庭作證的有5人。申請(qǐng)證人、鑒定人出庭作證的被告人分別占被告人總數(shù)的1.5%、0.3%，占不認(rèn)罪被告人的9.7%、2.1%（見圖2）。

圖2 申請(qǐng)證人、鑒定人出庭被告人比例圖

2.4.3 2014年情況

2014年，H區(qū)法院共計(jì)審結(jié)各類一審刑事案件1233件，對(duì)1539名被告人做出判決。其中，共有1 254名被告人對(duì)檢察機(jī)關(guān)或自訴人的指控?zé)o異議，認(rèn)罪被告人占比81.5%；在285名不認(rèn)罪的被告人中，申請(qǐng)證人出庭作證的有31人，申請(qǐng)鑒定人出庭作證的有7人。申請(qǐng)證人、鑒定人出庭作證的被告人分別占被告人總數(shù)的2.0%、0.5%，占不認(rèn)罪被告人的10.9%、2.5%（見圖3）。

圖3 申請(qǐng)證人、鑒定人出庭被告人比例圖

2.5 小結(jié)

總體來看，三個(gè)年份申請(qǐng)證人和鑒定人出庭的被告人僅占被告人總數(shù)的2.1%、1.8%和2.5%，占不認(rèn)罪被告人的9.7%、11.8%和13.4%，平均每年僅有34人提出申請(qǐng)。調(diào)查結(jié)論顯示，在認(rèn)罪案件中，沒有被告人提出過證人、鑒定人出庭作證的申請(qǐng)；即便在不認(rèn)罪案件中，被告人對(duì)證人證言、鑒定意見存在異議并申請(qǐng)證人、鑒定人出庭的比例也僅占10%左右。以上數(shù)據(jù)表明，實(shí)踐中被告人對(duì)證人、鑒定人出庭作證的需求并沒有人們想象的那么大。結(jié)合上文對(duì)證人、鑒定人出庭必要性兩個(gè)方面內(nèi)涵的論證，可以得出以下結(jié)論：以被告人對(duì)證人證言、鑒定意見是否存在異議以及是否申請(qǐng)證人、鑒定人出庭作為認(rèn)定證人、鑒定人出庭必要性的主要依據(jù)是完全可行的，并不會(huì)導(dǎo)致證人、鑒定人大量擁入法庭而現(xiàn)有司法資源難以應(yīng)對(duì)的局面。

3 整合與設(shè)計(jì)：證人、鑒定人出庭作證的程序性構(gòu)建

程序公正有賴于程序標(biāo)準(zhǔn)合理，而這些標(biāo)準(zhǔn)中最重要的就是程序規(guī)則[10]?！胺傻臍v史表明，人們始終是在嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量之間來回?cái)[動(dòng)。[11]”為保證證人、鑒定人依法、有序、如實(shí)地向法庭作證，證人、鑒定人出庭作證的程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)程序的要求。完善的證人、鑒定人出庭作證制度應(yīng)包含一套完整的證人、鑒定人出庭程序規(guī)則，如傳喚規(guī)則、宣誓規(guī)則、交叉詢問規(guī)則等，應(yīng)當(dāng)通過修訂刑訴法司法解釋的方式予以完善。

3.1 傳喚規(guī)則

傳喚證人、鑒定人出庭規(guī)則主要包括出庭的提出、必要性的審查、通知出庭等環(huán)節(jié)。

3.1.1 證人、鑒定人出庭的提出

根據(jù)對(duì)《刑事訴訟法》第一百八十七條字面意義的理解，證人、鑒定人出庭主要由控辯雙方提出，至于法院能否主動(dòng)依職權(quán)傳喚證人、鑒定人出庭，刑訴法并沒有作明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，法官作為證據(jù)審查和認(rèn)證的主體，對(duì)證言的真?zhèn)?、鑒定意見的可采性負(fù)有判斷義務(wù)。即便控辯雙方對(duì)證人證言、鑒定意見不存在異議，也未提出要求證人、鑒定人出庭的申請(qǐng)，在法官認(rèn)為證人、鑒定人不出庭確實(shí)可能影響案件事實(shí)查清時(shí)，得依職權(quán)傳喚證人、鑒定人出庭。具體來說，控辯雙方需要證人、鑒定人出庭的，應(yīng)至遲在開庭十日以前向法庭以書面形式提出申請(qǐng)，申請(qǐng)書應(yīng)列明證人、鑒定人相關(guān)信息，并寫明要求證人、鑒定人出庭的相關(guān)理由。

3.1.2 必要性的審查

除由法院依職權(quán)決定傳喚證人、鑒定人出庭的情況外，案件承辦法官應(yīng)對(duì)證人、鑒定人出庭的申請(qǐng)進(jìn)行審查。一方面，要對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行形式上的審查；另一方面，要對(duì)證人、鑒定人出庭的必要性進(jìn)行審查，重點(diǎn)審查證人證言、鑒定意見與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)以及對(duì)定罪量刑的影響。

3.1.3 通知證人、鑒定人出庭

目前，法院通過送達(dá)《出庭通知書》的形式傳喚證人、鑒定人出庭，通知書上僅載明出庭的時(shí)間、地點(diǎn)、案由、審判組織等基本信息。為增強(qiáng)通知的威懾性，建議改為采取傳票的形式，除庭審的基本信息外，還應(yīng)載明證人、鑒定人的權(quán)利義務(wù)和不出庭的法律后果，同時(shí)附上刑訴法及其司法解釋的相關(guān)條文。

3.2 宣誓規(guī)則

《刑訴法解釋》第二百十一條規(guī)定了證人、鑒定人具結(jié)制度——“證人、鑒定人作證前，應(yīng)當(dāng)保證向法庭如實(shí)提供證言、說明鑒定意見，并在保證書上簽名。”在刑事審判實(shí)踐中，目前主要有以下幾種做法：一是證人、鑒定人在作證前，當(dāng)庭宣誓如實(shí)作證；二是證人、鑒定人在作證前，具結(jié)如實(shí)作證的保證書或承諾書；三是法庭當(dāng)庭告知證人、鑒定人權(quán)利義務(wù)及法律后果，要求證人、鑒定人如實(shí)作證，證人、鑒定人表示確認(rèn)，并記入庭審筆錄。筆者認(rèn)為，宣誓規(guī)則的確立有助于激發(fā)證人的良知、增強(qiáng)鑒定人的職業(yè)責(zé)任感，具有規(guī)則教化和法治啟蒙之功效，不僅僅具有形式上的宣教意義，通過宣誓可以強(qiáng)化證人、鑒定人如實(shí)作證的規(guī)則意識(shí)和道德觀念[12]，以此提高證言和鑒定意見的真實(shí)有效性，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)通過立法予以確認(rèn)。伯爾曼教授認(rèn)為：“宗教因法律而具有社會(huì)性，法律因宗教而獲得神圣性。沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰將蛻變成為狂信。[13]”宣誓制度已經(jīng)得到了眾多國家和地區(qū)的法律所確認(rèn)，如我國香港地區(qū)法律規(guī)定：“任何人如在一般情況下或某一司法程序中依法宣誓為證人或司法程序中故意作出一項(xiàng)在該程序中具關(guān)鍵性的陳述，且知道該或不相信該項(xiàng)陳述是屬真實(shí)的，即屬犯宣誓下作假證供的罪行定罪，可處監(jiān)禁7年及罰款?！笨梢姡谝惶淄暾男囊?guī)則中，宣誓與違反作證義務(wù)的追責(zé)須有機(jī)結(jié)合起來。在規(guī)則的設(shè)計(jì)上，可以借鑒已有的成功經(jīng)驗(yàn)④2001年，福建省廈門市思明區(qū)法院在中國內(nèi)地首創(chuàng)證人手持憲法進(jìn)行宣誓的做法，起到了較好的示范作用。：法庭上，證人、鑒定人在作證、說明鑒定意見前，手持《憲法》，面向?qū)徟信_(tái)，宣讀誓詞：“我向法庭宣誓，以我的人格及良知擔(dān)保，我將忠實(shí)履行法律規(guī)定的作證義務(wù)，保證如實(shí)陳述，毫無隱瞞。如違誓言，愿接受法律的懲罰和道德的譴責(zé)。”然后在作證誓詞上簽名。此外，證人的個(gè)人征信體系、鑒定人的職業(yè)考評(píng)體系等也可以作為宣誓內(nèi)容的重要組成部分。

3.3 交叉詢問規(guī)則

3.3.1 交叉詢問的順序和步驟

（1）詰問，詰問由申請(qǐng)證人、鑒定人出庭的一方進(jìn)行。在經(jīng)審判長或獨(dú)任法官許可后，對(duì)本方證人、鑒定人進(jìn)行主要詰問。提問的方式一般不得涉及誘導(dǎo)性問題。（2）盤問，應(yīng)當(dāng)由相對(duì)方進(jìn)行。通常是在申請(qǐng)出庭的一方發(fā)問完畢后，另一方經(jīng)審判長或獨(dú)任法官準(zhǔn)許，對(duì)證人、鑒定人進(jìn)行盤問。盤問可以使用一般誘導(dǎo)性問題。盤問的主要意圖包括：①反駁對(duì)方證言、鑒定意見的不實(shí)之處；②質(zhì)疑該證言、鑒定意見的可信性；③使該證人、鑒定人的陳述有利于己方。（3）復(fù)詰，是指對(duì)證人、鑒定人盤問之后由申請(qǐng)出庭的一方對(duì)證人、鑒定進(jìn)行復(fù)詰。復(fù)詰的范圍只涉及在主要詰問和盤問過程中提及的事實(shí)。

3.3.2 法庭對(duì)交叉詢問的過程加以合理控制

法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)證人證言、鑒定意見的質(zhì)證過程施加必要的控制，以盡可能迅速、直接和有效地確認(rèn)事實(shí)真相，法庭在必要時(shí)也可以詢問證人、鑒定人。

3.3.3 交叉詢問程序應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則

（1）詢問證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)就具體的事實(shí)以及具體的鑒定意見進(jìn)行發(fā)問，發(fā)問的內(nèi)容應(yīng)與案件事實(shí)相關(guān)；（2）不得在詰問、復(fù)詰的質(zhì)證程序中提出具有提示性或者誘導(dǎo)性的問話；（3）不得威脅證人、鑒定人；（4）不得損害證人、鑒定人的人格尊嚴(yán)；（5）要保證質(zhì)證的關(guān)聯(lián)性、回答的真實(shí)性、詢問的公平性和反駁的正當(dāng)性。

4 證人、鑒定人出庭作證的相關(guān)保障機(jī)制

4.1 完善證人、鑒定人出庭保護(hù)機(jī)制

域外的證人、鑒定人保護(hù)制度已經(jīng)十分成熟，形成了一套比較完整和完善的證人、鑒定人保護(hù)系統(tǒng)。如美國有專門針對(duì)證人的《證人保護(hù)法》以及稱為“蒸發(fā)密令”的證人保護(hù)制度。我國可以從以下幾方面完善保護(hù)機(jī)制：

4.1.1 擴(kuò)大保護(hù)對(duì)象范圍

要將保護(hù)對(duì)象統(tǒng)一規(guī)定為證人、鑒定人及其近親屬⑤近親屬的范圍除了刑訴法所規(guī)定的夫、妻、父、母、子、女和同胞兄弟姐妹以外，還應(yīng)當(dāng)將與證人存在贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系的人納入其中。參見王曉華.我國刑事被告人質(zhì)證權(quán)研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：211.，而不是僅限于證人、鑒定人本人。

4.1.2 改變保護(hù)理念

對(duì)證人、鑒定人的保護(hù)是一項(xiàng)系統(tǒng)性工作，從保護(hù)時(shí)間的縱向維度來看，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，擴(kuò)及訴前、訴中、訴后；從保護(hù)的橫向維度來看，應(yīng)由法院、公安、檢察、司法行政等機(jī)關(guān)聯(lián)手并舉，形成合力，結(jié)合各自職權(quán)優(yōu)勢(shì)，構(gòu)建系統(tǒng)性保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。

4.1.3 完善具體保護(hù)措施

（1）做好事前預(yù)防性保護(hù)措施。在訴訟階段盡可能避免披露證人、鑒定人的身份信息，不披露其住址；任何人在接觸案件的案卷材料后，不得向他人披露有關(guān)內(nèi)容，尤其是證人、鑒定人的有關(guān)身份資料。（2）做好防止事后對(duì)證人、鑒定人的打擊報(bào)復(fù)工作。可采用保密措施對(duì)可能遭到打擊報(bào)復(fù)的證人、鑒定人及其住所進(jìn)行監(jiān)護(hù)，在必要時(shí)提供緊急聯(lián)絡(luò)方式、提供安全住所、提供特殊警衛(wèi)、保護(hù)性遷居以及提供隱姓埋名的一切物質(zhì)條件。（3）做好對(duì)于證人、鑒定人及其近親屬的保護(hù)工作。除了保護(hù)其人身安全外，還應(yīng)該采取其他的一些措施對(duì)其勞動(dòng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等作出保護(hù)，并提供免費(fèi)訴訟、法律援助、就業(yè)保障等服務(wù)。

4.2 強(qiáng)制證人出庭制度和必須通知鑒定人出庭制度

4.2.1 強(qiáng)制證人出庭制度

《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”刑訴法解釋第二百零八條規(guī)定：“強(qiáng)制證人出庭的，應(yīng)當(dāng)由院長簽發(fā)強(qiáng)制證人出庭令?！睂?duì)于強(qiáng)制證人出庭具體應(yīng)如何執(zhí)行，目前還沒有明確的規(guī)范性指導(dǎo)意見。筆者認(rèn)為，基于以下幾方面的考慮，應(yīng)對(duì)強(qiáng)制證人出庭的適用作嚴(yán)格限制：（1）證人拒絕作證可能有多方面原因，刑訴法雖然確立了近親屬之間的“拒證權(quán)”，但這一范圍仍有很大的局限性，無法全面涵蓋可予“作證豁免”的情形。因此，在證人不符合刑訴法規(guī)定的可免除作證義務(wù)的情形，但因與案件當(dāng)事人存在其他特殊關(guān)系（如親密的師生關(guān)系、醫(yī)師與患者間的信賴關(guān)系、律師與委托人之間的幫助關(guān)系）而拒絕作證時(shí)，不宜強(qiáng)制其出庭作證。（2）在刑事訴訟中，證人與被告人的訴訟地位迥異，而對(duì)證人采取類似于對(duì)被告人進(jìn)行的“拘傳”措施，從手段的嚴(yán)厲性看，顯得過于強(qiáng)硬。（3）從作證效果看，出庭作證作為一種講求親歷性的直接言辭的表達(dá)，雖被強(qiáng)制到庭但仍不愿作證的證人完全可以采取“合法的”不合作予以回應(yīng)，從而影響庭審的順利進(jìn)行。

為了使強(qiáng)制證人出庭的執(zhí)行更具可操作性，建議完善以下操作內(nèi)容。（1）執(zhí)行人員：至少一名法官（或法官助理、書記員）與兩名以上的司法法警；（2）執(zhí)行時(shí)間：因證人是否拒絕到庭通常要等到開庭當(dāng)日才有準(zhǔn)信，為了確保庭審如期進(jìn)行，強(qiáng)制證人出庭令一經(jīng)簽發(fā)，應(yīng)立即執(zhí)行；（3）執(zhí)行方式：由法官（或法官助理、書記員）首先在現(xiàn)場(chǎng)向證人告知有關(guān)法律后果，證人仍拒絕到庭的，可以由法警對(duì)其使用器械，強(qiáng)制其到庭；（4）執(zhí)行配合：證人若通過逃匿等方式逃避作證的，法院在無力查獲證人時(shí)，可以發(fā)函請(qǐng)證人所在地公安機(jī)關(guān)采取必要的技偵手段予以配合。此外，執(zhí)行過程應(yīng)當(dāng)制作筆錄，并邀請(qǐng)證人居住地基層群眾組織或證人工作單位派員在執(zhí)行現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行見證。

4.2.2 必須通知鑒定人出庭制度

所謂必須通知鑒定人出庭，是指在某些特定的情形下，法院必須通知鑒定人出庭的制度。必須通知出庭不同于強(qiáng)制出庭，兩者側(cè)重點(diǎn)各不相同，前者強(qiáng)調(diào)法院的通知義務(wù)，后者則側(cè)重于出庭義務(wù)的被動(dòng)、強(qiáng)制履行。《刑事訴訟法》第一百八十八條規(guī)定的強(qiáng)制出庭僅僅針對(duì)無正當(dāng)理由拒絕出庭的證人，對(duì)鑒定人拒絕出庭的，則不能強(qiáng)制其出庭，只能根據(jù)《刑事訴訟法》第一百八十七條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！迸懦b定意見的證據(jù)效力，并根據(jù)刑訴法解釋第八十六條第三款的規(guī)定，通報(bào)司法行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門。在符合法院必須通知鑒定人出庭的情形時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)依法通知鑒定人，并告知其上述不出庭的法律后果。筆者認(rèn)為，把以下幾種情形規(guī)定為法院必須通知鑒定人出庭的范圍是符合實(shí)際的：（1）針對(duì)同一待證事實(shí)存在多份鑒定意見，且鑒定意見的分析理據(jù)與結(jié)論存在矛盾沖突的；（2）鑒定意見與案件其他主要證據(jù)存在明顯矛盾的；（3）鑒定意見是影響定罪量刑的主要證據(jù)，且被告人拒不認(rèn)罪的；（4）被告人可能被判處無期徒刑、死刑，且對(duì)鑒定意見有異議的；（5）訴訟一方申請(qǐng)有專門知識(shí)人的出庭就鑒定意見發(fā)表質(zhì)證意見的；（6）在適用強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)徖淼陌讣校V訟雙方對(duì)被申請(qǐng)人是否具有強(qiáng)制醫(yī)療必要性存在爭(zhēng)議的；（7）主審法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭的其他情形。[15]

4.3 證人、鑒定人出庭補(bǔ)償機(jī)制

目前，司法實(shí)踐中對(duì)證人、鑒定人出庭的補(bǔ)償存在實(shí)報(bào)實(shí)銷和制定固定標(biāo)準(zhǔn)兩種補(bǔ)助方式。筆者認(rèn)為，對(duì)于實(shí)報(bào)實(shí)銷的補(bǔ)助方式，部分證人、鑒定人可能會(huì)故意提高其為出庭而進(jìn)行的支出水準(zhǔn)，甚至可能會(huì)出現(xiàn)弄虛作假、通過出庭謀取不正當(dāng)利益的情況，造成司法資源不必要的額外支出。因此，證人、鑒定人出庭的補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)宜相對(duì)確定。具體標(biāo)準(zhǔn)可參照各法院干警出差時(shí)的交通費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和食宿補(bǔ)助辦法，結(jié)合證人、鑒定人前來出庭的距離遠(yuǎn)近、作證天數(shù)的長短等因素加以確定。

4.4 雙向視聽傳輸技術(shù)手段方式的應(yīng)用

以雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證的方式得到了刑訴法解釋第二百零六條的確認(rèn)。作為出庭的一種替代性選擇，證人、鑒定人在不愿、不能或不便出庭時(shí)，在第三方主體的見證下通過物理空間的延伸 “出席法庭”，也能取得與出庭相近的效果。為了增強(qiáng)這種作證方式的效力，可借鑒某地法院在審理一起勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)的做法，在證人因特殊原因不愿出庭時(shí)，允許其在公證機(jī)構(gòu)通過視頻方式向法庭作證，作證全程由公證員現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督[15]。以公證機(jī)構(gòu)作為第三方見證的視頻作證模式具有以下幾方面優(yōu)勢(shì)：（1）公證員可以代法庭核實(shí)證人、鑒定人身份，包括查驗(yàn)證人、鑒定人身份證件等；（2）公證機(jī)構(gòu)配備的計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)設(shè)施可以確保作證效果良好；（3）作證環(huán)境較為莊重，可以營造一種“現(xiàn)場(chǎng)感”，并確保作證過程不受干擾；（4）由公證機(jī)構(gòu)出具公證書，對(duì)作證全過程予以客觀記錄和固定，能夠在形式上強(qiáng)化作證行為的效力。

4.5 激活“有專門知識(shí)的人”出庭制度

《刑事訴訟法》第二百九十二條第二款規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。從當(dāng)前的實(shí)際做法來看，有專門知識(shí)的人通常由申請(qǐng)人（機(jī)關(guān)）一方選定，并由法庭決定是否允許其出庭。可以預(yù)見的一種可能是，因有專門知識(shí)的人系由申請(qǐng)人（機(jī)關(guān)）聘請(qǐng)，他們之間勢(shì)必存在一定的利益關(guān)聯(lián)，有專門知識(shí)的人則可能會(huì)出于維護(hù)申請(qǐng)人（機(jī)關(guān)）利益的考慮，提供具有傾向性的意見，并憑借其對(duì)專業(yè)知識(shí)的壟斷而誤導(dǎo)法庭形成錯(cuò)誤的判斷⑥如在林森浩投毒案中，辯方申請(qǐng)專家證人出庭就控方的鑒定意見進(jìn)行對(duì)質(zhì)。專家證人出庭在一定程度上完善了抗辯機(jī)制，強(qiáng)化了控辯雙方的制衡，但同時(shí)也因訴訟角色的非中立性而使其發(fā)表意見的客觀性受到了一些質(zhì)疑。。

筆者認(rèn)為，為避免有專門知識(shí)的人為維護(hù)申請(qǐng)人（機(jī)關(guān)）的利益發(fā)表具有傾向性的意見，可以把選任有專門知識(shí)的人的職責(zé)交給法院行使，由法院根據(jù)申請(qǐng)人（機(jī)關(guān)）的申請(qǐng)，從相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)專家成員、其推薦的專業(yè)人員或其他具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)的人員中選任，并賦予申請(qǐng)人一定的否決權(quán)。這種選任方式在當(dāng)前具有一定的可行性，理由包括：（1）有專門知識(shí)的人出庭的需求在短期內(nèi)不會(huì)很高，由法院承擔(dān)選任職責(zé)，也不會(huì)帶來工作量的大幅度增加；（2）當(dāng)前多數(shù)專業(yè)領(lǐng)域均設(shè)有相應(yīng)的行業(yè)協(xié)會(huì)，如鑒定協(xié)會(huì)、醫(yī)師協(xié)會(huì)、公證員協(xié)會(huì)等，對(duì)尚未設(shè)立行業(yè)協(xié)會(huì)的，法院可根據(jù)專業(yè)性質(zhì)從高等院校、科研院所或政府部門中選任具有相應(yīng)專業(yè)知識(shí)的人；（3）有專門知識(shí)的人選任來源的多元化有助于法院及時(shí)確定專家人選，而且可在申請(qǐng)人（機(jī)關(guān)）以合理理由否決之后迅速另行選任合適人員[16]。

5 結(jié)語

實(shí)現(xiàn)證人、鑒定人出庭作證“新常態(tài)”本身并非筆者追求的最終目的。筆者期望，通過證人、鑒定人出庭程序規(guī)則的優(yōu)化與保障機(jī)制的完善，推動(dòng)實(shí)現(xiàn)控辯雙方對(duì)證人證言、鑒定意見的理性認(rèn)知，證人、鑒定人對(duì)出庭義務(wù)的認(rèn)真履行，以及主審法官對(duì)證據(jù)資格、證明效力與程序公正的審慎把握，這對(duì)于形成以審判為中心的訴訟格局無疑是十分重要的前提與基礎(chǔ)。由此，我們?yōu)楸ＷC立法意圖不被虛置、程序公正不被架空、嚴(yán)格公正司法順利推進(jìn)所作的實(shí)踐探索方顯其意義。

致謝

感謝上海市高級(jí)人民法院研究室彭建波法官為本文提供的有關(guān)文獻(xiàn)資料并幫助繪制了分析圖表。

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（本文編輯：杜志淳）

On the Construction of the Guarantee M echanism for the Testim ony of W itnesses and Experts in Crim inal Proceedings

YE Qin
（Shanghai Academy of Social Sciences,Shanghai200020,China）

To realize the trial centrism,effectivemeasures are needed to ensure thatwitnesses and forensic experts are testified in court.In thisway,the evidence can be verified through court investigation and cross examination,and the court trialwill be an effective and truly necessary procedure.This paper discusses the practical difficulties of witnesses’and forensic experts’testimony in court,and argues the conditions identified by the new Criminal Procedure Law underwhich the testimonymust be held.Besides,several suggestions are put forward for the mechanism construction that ensures the witnesses’and forensic experts’to testify in court.

criminal proceeding;forensic expertise;testify;guaranteemechanism

DF73;DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.001

1671-2072-（2015）02-0001-08

2015-03-04

國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目（14ZDA017）

葉青（1963—），男，教授，博士研究生導(dǎo)師，主要從事刑事訴訟法學(xué)研究。E-mail:yexsu@sohu.com