吳 雙

八屆全國人大五次會議通過修訂的《中華人民共和國刑法》，對1979年頒布的刑法進(jìn)行了修改補(bǔ)充，明確規(guī)定了罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，并取消了類推制度。新刑法禁止類推，表明了我國對于“罪刑法定原則”的態(tài)度。什么是“罪刑法定原則”?概括地說，就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。”“罪刑法定原則”作為我國刑法的一條基本原則，貫穿于整個(gè)刑法體系，法律文獻(xiàn)中都有著明確的體現(xiàn)。

可法律的內(nèi)容畢竟只是形式，要想真正讓法律體現(xiàn)出價(jià)值，就要在司法實(shí)踐中將“罪刑法定原則”落到實(shí)處。然而，至少從目前的司法狀況來看，“罪刑法定原則”在中國的實(shí)現(xiàn)實(shí)在讓人憂心忡忡。

近年來發(fā)生的許多案例都讓人們對“罪刑法定原則”提出了質(zhì)疑，其中“許某案”尤為顯眼。許某案的出現(xiàn)正是考驗(yàn)著中國司法機(jī)關(guān)對這一原則的遵守。下面讓我們再次回顧這起一度鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的案件，從許某案來看“罪刑法定原則”在中國的實(shí)現(xiàn)。

對于許某的行為，認(rèn)為他有罪的觀點(diǎn)，大都是給他定下了“盜竊”、“侵占”、“詐騙”這三個(gè)罪名中的一個(gè)，其中“盜竊罪”呼聲最高，而且最終為司法機(jī)關(guān)所采用。但是，偏偏“盜竊罪”的輿論爭議也是最大的，爭議的關(guān)鍵點(diǎn)在于:許某的行為究竟是否滿足“盜竊罪”構(gòu)成要件中的“秘密竊取”。我國法律對這個(gè)概念有著明確的定義:“秘密竊取”是指行為人采用自認(rèn)為不會被財(cái)務(wù)的所有者、保管者、經(jīng)手者察覺的方法，暗中竊取財(cái)物。從客觀上看，首先，許某根據(jù)與銀行的協(xié)議，申請了銀行卡，并按照規(guī)定操作取款機(jī)，合法地輸入密碼，銀行方面在確認(rèn)無誤后，交付與指令相對應(yīng)的款項(xiàng)。這整個(gè)過程都是合乎法律的。其次，許某的交易過程，銀行和警方都有詳實(shí)的交易記錄和監(jiān)控錄像。從主觀上看，也不能排除他認(rèn)為銀行對其行為是知曉的。綜合以上兩點(diǎn)，主觀和客觀方面都不能證明許某的行為符合“秘密竊取”的特征。這樣就讓人們不禁產(chǎn)生了這樣的疑惑:許某究竟是不是犯了盜竊罪?法院的宣判究竟有沒有嚴(yán)格遵照“罪刑法定原則”呢?

我們知道，罪刑法定原則的價(jià)值基礎(chǔ)是公民的自我約束和可預(yù)知性。可預(yù)知性是自我約束的前提，如果人們無法預(yù)知此種行為可能產(chǎn)生的法律后果，就沒有辦法對自己的行為進(jìn)行有效地約束。然而，在本案當(dāng)中，“可預(yù)知性”根本蕩然無存:在法院作出宣判之后，很多民眾大跌眼鏡，甚至連不少法律工作者都驚訝不已。顯然，這樣的判決帶給人們的信息是:許某之行為的法律后果并不具備可預(yù)知性，因?yàn)槠浞珊蠊c人們的心理預(yù)期相距甚遠(yuǎn)。

于是，很多學(xué)者紛紛提出，“許某案”根本就是錯(cuò)誤的，按照“罪刑法定原則”，許某根本就是無罪的。根據(jù)“罪刑法定原則”的要求，只有刑法明確把該行為確定為犯罪的，才能處罰;否則，即使該行為有社會危害，審判機(jī)關(guān)也必須宣告無罪。因而，由于刑法沒有規(guī)定此類行為是犯罪，許某的行為便不構(gòu)成犯罪了。

富有戲劇性的是，這個(gè)案件在輿論的聲音里，竟然發(fā)生了令人瞠目結(jié)舌的變化。2007年12月20日，廣東省中級人民法院以盜竊罪判處許某無期徒刑;然而僅僅過了四個(gè)月，2008年3月31日下午，廣東省中級人民法院重新宣判，判處許某有期徒刑5年。兩次宣判的結(jié)果竟相差這么大?這樣的變化再次引起了人們的廣泛關(guān)注和熱烈討論，人們對“罪刑法定原則”的落實(shí)再次提出了質(zhì)疑，認(rèn)為中國司法機(jī)關(guān)始終未能擺脫“類推制度”的陰影。支持“許某無罪論”的人士普遍認(rèn)為，法院和某些學(xué)者認(rèn)為許某有罪的觀點(diǎn)的本質(zhì)就是“類推思想”，給許某定下“盜竊罪”實(shí)在是牽強(qiáng)附會。

所謂“類推制度”，指的是對刑法條文沒有明確規(guī)定的犯罪行為，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要追究刑事責(zé)任的，可比照最相類似的刑法條文定罪處罰。事實(shí)上，罪刑法定原則本質(zhì)上與類推制度是矛盾的。絕對罪刑法定原則否定任何形式的類推;相對罪刑法定原則容許有限制的類推，即在有利于被告人的場合容許適用，這里的“容許適用”歸根結(jié)底是迎合了“保障人權(quán)”的宗旨。但無論是絕對的還是相對的罪刑法定原則，在許某案中都沒有得到體現(xiàn)。相反，人們認(rèn)為這樣的判決是與罪刑法定原則相背離的，是典型的“罪刑擅斷”，而“有罪類推”則是對罪刑法定原則的公然褻瀆。

我們發(fā)現(xiàn)，在這起案件中公訴機(jī)關(guān)沒有擺脫類推制度的陰影，只是因許某行為的社會危害性很大，檢方就找了一條“相對合理”的罪名幫許某安上，然后提起公訴。原一審的審判機(jī)關(guān)也沒有從類推制度的陰影中走出來，認(rèn)為有社會危害性，就應(yīng)該追究刑事責(zé)任，而忘記了“罪刑法定原則”。這樣的司法觀念是為負(fù)責(zé)人的法律人所不齒的。

從許某案中，我們可以得出這樣的結(jié)論:盡管新刑法已經(jīng)確立了罪刑法定原則的地位，但這項(xiàng)原則在中國的實(shí)現(xiàn)依然存在困難。許某案之所以會在中國法學(xué)界引起軒然大波，其主要原因應(yīng)該歸結(jié)于:法律不夠健全、司法不夠規(guī)范、觀念不夠深入。

為了讓罪刑法定原則在中國能夠得到長足的發(fā)展，我們的法律工作還需要進(jìn)一步改進(jìn)。我認(rèn)為整改內(nèi)容主要應(yīng)當(dāng)包括以下四個(gè)方面:

(一)完善立法工作。要建立健全法律體系，使我國的刑法更加完備。從許某案中，我們不難發(fā)現(xiàn)，正是由于法律法規(guī)的不完善，才導(dǎo)致找不到一條合理的罪名來懲治這樣一種極具社會危害的行為;而法律機(jī)關(guān)又希望找到一條罪名，因而引發(fā)了罪刑法定原則的探討。所以，解決好立法問題，便能起到“釜底抽薪”的效果。改善立法，就要求立法機(jī)關(guān)在立法在細(xì)密化、明確化程度上有所進(jìn)步，具體表現(xiàn)為:(1)刑法應(yīng)增設(shè)罪名;(2)立法者應(yīng)明確規(guī)定犯罪的概念、構(gòu)成的共同要件、各種具體犯罪的構(gòu)成要件;(3)明確規(guī)定刑罰種類、量刑原則、各種具體的法定刑。

(二)規(guī)范司法工作。罪刑法定原則在刑法中的確立，只是罪刑法定原則的立法化。罪刑法定原則的真正實(shí)現(xiàn)，還有賴于罪刑法定原則的司法化，也就是在司法活動(dòng)中切實(shí)地貫徹罪刑法定原則。在這里，法官的法律適用起到了至關(guān)重要的作用。在具體的司法實(shí)踐中，判定有罪還是無罪、運(yùn)用此法還是彼法、怎樣適用法律才能恰到好處等等都取決于法官的法律適用，而這些恰恰最能體現(xiàn)“罪刑法定原則”。因此，法官作為整個(gè)司法活動(dòng)的核心，決定了罪刑法定原則能否在中國得以實(shí)現(xiàn)。人們所需要做的，就是要提高法律工作者的素質(zhì)。這是一項(xiàng)長期工程，需要在培養(yǎng)、選拔等各方面加大建設(shè)投入，功在當(dāng)代，利在千秋。

(三)加強(qiáng)監(jiān)督管理。這里的監(jiān)督管理包括社會輿論對法律機(jī)關(guān)的監(jiān)管和上級法律機(jī)關(guān)對下級法律機(jī)關(guān)的監(jiān)管。許某案就是一個(gè)很好的例子:先是一審判決結(jié)果在社會上引起了軒然大波，輿論和媒體紛紛討伐，這才促成了高院的“發(fā)回重審”。其次，高院的監(jiān)督也著實(shí)發(fā)揮了重大作用，所以，我們一定要重視監(jiān)督機(jī)制的建立和完善，切實(shí)做到“一級抓一級，層層抓落實(shí)”。只有在社會和司法機(jī)關(guān)的共同努力下，我們的法律體系才能得到長足的發(fā)展，罪刑法定原則才能得到更好的實(shí)現(xiàn)。

(四)弘揚(yáng)法律精神。法律精神的弘揚(yáng)也是不可或缺的一點(diǎn)，因?yàn)椤白镄谭ǘㄔ瓌t”的實(shí)現(xiàn)，需要在全民范圍內(nèi)打好觀念基礎(chǔ)，這樣的基礎(chǔ)有賴于輿論、媒體的適當(dāng)干預(yù)。社會與司法的互動(dòng)具有積極意義。我們要加大宣傳力度，使得“罪刑法定原則”家喻戶曉，深入人心。此外，在司法實(shí)踐中更應(yīng)注重法律精神的弘揚(yáng)，要不折不扣地履行“罪刑法定原則”，讓“罪刑法定原則”成為一種法律習(xí)慣，形成一種法律文化，從而讓一代代的法律人將這樣的文化傳統(tǒng)不斷傳承下去。

綜上所述，罪刑法定原則在中國的實(shí)現(xiàn)任重而道遠(yuǎn)。我們要不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，不斷改革創(chuàng)新，用先進(jìn)的理念來完善立法、指導(dǎo)司法，爭取在未來的法律道路上，續(xù)寫新的篇章!(作者單位:南京師范大學(xué))

［1］《當(dāng)代法學(xué)》2002年12期

［2］《法制與社會》2008年26期

［3］《法治論壇》第十輯

［4］［日］瀧川春雄《罪刑法定主義》