李洋

摘要：欲辨明治外法權與領事裁判權詞義與意蘊乃中國近代史學者長期以來未競之追求。弱化詞語簡單意義上的界分，發(fā)現(xiàn)英美學者對兩詞雖在詞義上偶有混淆，但早就申明兩詞意蘊之區(qū)別。詞語由英語到日語的轉化中，日本學者保有此種區(qū)分，但并未如學界所認為的將此明晰確定；由日語到中文的轉借中，相伴而生的是國人基于“和文漢讀法”望文生義將治外法權誤讀為“治理外國人的法權”，并基于誤讀造成“收回治外法權”的誤用。在收回主權非常時期又基于民族情節(jié)導致以領事裁判權替代治外法權的誤會。前述各端的明晰當有助于更好認識與理解近代語境下的外國在華司法管轄特權的真切狀態(tài)。

關鍵詞：治外法權；領事裁判權；詞語轉借；民族主義語境

中圖分類號：D929；K25 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2015）02-0152-12

“治外法權”，以及“領事裁判權”的概念由來已久，關涉兩者的論爭已為中國近代史學界無法規(guī)避也未曾規(guī)避之焦點問題。清末以來便有兩概念辨析的論著問世，民國更達致頂峰。學界基本觀點有二：一為主張兩詞判若鴻溝。民國學人吳頌皋、陳啟天、陳騰驤、耿習道等皆持此論，陶廣峰、郭衛(wèi)東、趙曉耕、李啟成等學者也多以治外法權指代外交官之豁免權、領事裁判權指代領事所擁有的司法特權為基本點，進而得出“治外法權應當以不損害國家領土主權為前提，而領事裁判權則為一國單方面優(yōu)惠政策，有違于國際公法上的平等原則”的主張；二則視兩詞并非涇渭分明，而是互有交融。周鯁生由詞語原意“本國領土以外的法權”而得出“領事裁判權恰是一種治外法權”的論調為郝立輿等繼受，并得到王鐵崖、吳義雄、康大壽等學者的廣泛認可。筆者無意于兩種論調非此即彼的簡單辨正，卻希圖于兩詞論爭過程中學者們常易忽略的幾點陳一孔己見，以祈方家指正。

一、英美還是日本：治外法權與領事裁判權詞義混淆的省思

最初，建構于“懷柔外夷之中，仍不失天朝體制”觀念下治外法權的相讓，在清廷看來“并非違背國家的主權”之舉，卻恰恰是“天朝同有的觀念”②。伴隨中外條約的簽署及國際法知識的引介，近代意義上的治外法權的意涵范疇漸為國人知悉。王韜稱之“額外權利”，鄭觀應亦稱華洋交涉之案“此尤事之不平者”，可見，對于治外法權或者領事裁判權的概念厘定，彼時并未引發(fā)爭議，無論是“額外權利”還是黃遵憲依據(jù)日語轉譯“治外法權”一詞，皆指華洋訴訟中不公審斷的狀態(tài)，而未將之付諸專有名詞指稱。此端緣由乃是早期中外條約（《五口通商章程》、《望廈條約》等）僅描述華洋訴訟的爭端解決方式而未有專詞代稱之故。

（一）國人對治外法權與領事裁判權的認識的激變

國際法觀念的逐步深入以及作為專用術語的治外法權及領事裁判權在條約與辭、書巾的次第浮現(xiàn)，使得國人對于兩詞含義的追問逐漸顯現(xiàn)，繼而引發(fā)了一場關于“是治外法權還是領事裁判權”的討論。

1902年中英《續(xù)議通商行船條約》第12款中以extra-temtorial rights對應“治外法權”一詞，使得治外法權正式作為詞語首次于條約正文中出現(xiàn)。該詞在辭書中的最早出現(xiàn)見于1908年顏惠慶所編《英華大辭典》，其中將extra-territorial注為beyond the limits of a territor orparticular jurisdiction，解釋為“疆界外的，法權之外的，治外法權的，管轄之外的”；以extemtoriality為the state of being beyond the limits of a country， as the settlements and foreign resiclentsin china，解釋為“國境之外，治外法權，治國權所不及，免轄（猶在中國之租界及外人）”，該辭書未對兩詞作嚴格劃分。

consular jurisdiction的用法則直至1918年6月13日的中瑞（士）《通好條約》附件中才正式出現(xiàn)，約云“關于領事裁判權（即治外法權），瑞士國領事應享有現(xiàn)在或將來允與最惠國領事之同等利權”。及至1921年中墨《暫行修改中墨1899年條約之協(xié)定》繼續(xù)沿用此語。不過，值得指出，早在1836年惠頓（ Henry Wheaton）《國際法原理》（Elements of In，ternational Law）一書已然使用consular jurisdiction 一詞，業(yè)已初露依兩國約定而賦予領事有權對旅居國外的僑民擁有管轄權之端倪，只是在經由美國傳教士丁韙良（W.A.P.Martin）譯為《萬國公法》之時僅以“因約而行于疆外者”指稱，并未依照原文將其確定為“領事裁判權”，使得領事裁判權一詞錯失進入中文語境的先機。至1925年北洋政府外交部條約司編纂的《中英法外交詞典》，consular jurisdiction -詞才算在辭書中首次出現(xiàn)，表征其基本含義為領事裁判權；且該詞典將exterritoriality、extratemtorial right的解釋通稱為治外法權、領事裁判權；extraterritorial juriscliCtion為治外法權。

上海商務印書館1936年出版的收錄詞條14000余條、總計400萬字的《法律大辭書》可謂民國時期辭書編纂的佼佼者。該辭書將治外法權（ extratemtoriality）解釋為“國家對于外國代表國權者，因敬禮之表示，及職務執(zhí)行上之便宜與必要，不行時其管轄權而予以免除也。享有此項權利者為外國元首外國外交官及代表或外國軍隊之在境內者，以及國際聯(lián)盟國際法庭之人員”：對領事裁判權（extratemtoriality or consular jurisdiction）則作以詳析，“凡甲國人們依條約在乙國領土內不受乙國司法權管轄，而由本國駐在之領事官依本國法律加以制裁者，日領事裁判權。此種制度起自土耳其，繼行于東方各國，學者對此制度之根本性質，有謂系治外法權之一種者，有謂系權利國代行法權之說者，有謂系權利國裁判權之延長者，據(jù)余所信，以最后說為當，但亦有所謂混合或者會審之例外者，然均以條約之訂立為準”。可見，此辭書對治外法權與領事裁判權的概念解釋固然無差，認為兩者最宜區(qū)別，不可相混，豈料治外法權之詞卻作extraterritoriality解，誤人兩詞混淆境地，顯然與其初衷背道而馳。

上述詞語辨析的含混不清必然引起學界熱議。光緒32年（1906） 10月12日載《北洋官報》的“論治外法權與領事裁判權性質之區(qū)別”一文可謂最早對此闡發(fā)之作。文中就兩詞區(qū)別列明：公使、元首等3類享有完全治外法權，而領事則享有例外之治外法權，僅在領事兼理公使或兩國定有領事條約之下享有治外法權；領事裁判權則為旅居他國之人，凡民刑事訴訟并不遵守他國法律，而由本國領事進行裁判。在其看來，依領事條約而定之治外法權并非領事裁判權，此種結論實非可靠。其后，民國學者論爭便多聚焦于此，對兩詞區(qū)別標準而得之論斷也紛亂復雜、層出不窮。

據(jù)筆者分析，對于治外法權與領事裁判權的認知，民國學者觀點基本分若兩極。梁敬錞主張治外法權與領事裁判權“大異”，陳啟天將之視若“有如天壤，不可混也”，陳騰驤認為兩者“實則各為一物，不可混為一談”，吳頌皋則認為二者意義“大相懸殊”，總之，將二者嚴明區(qū)別的論調俯拾皆是；不過，亦有學者認為兩者并非毫無關系，并將兩者綜而述之，認為領事裁判權至少可稱作治外法權的一種，周鯁生即指出，“治外法權與英文的extratemtorial jurisdiction相當。這就在本國領土以外的法權的意思。……治外法權的意思，若依這個解釋，領事裁判權恰是一種治外法權”。該觀點并非毫無市場，郝立輿在《領事裁判權問題》一書中便基本照搬周鯁生的分析，只在文字表達上略作修飾。綜上所述，對于兩概念的論爭，民國學者的觀點也大致可以總結為：領事裁判權與治外法權不可混同以及兩概念有相交點，即領事裁判權為狹義治外法權之一種形式。此兩種認識基本涵蓋學者諸多論調，即使是今時學者，從論點、論據(jù)到最后的結論都未能出乎其外。

兩詞混同局面緣何得出，此時的民國學者也作了些許分析，且在此問題上似乎達成共識。綜述之，謂大陸法系包括日本學者對于兩概念的區(qū)分極為嚴謹，而英美法系國家對于此則往往使用治外法權代之，此種結論之后又演變?yōu)槲鞣搅袕娋鹑≡谌A領事裁判權的需要，進而有意混淆兩者區(qū)別，甚至借“治外法權”之名，欲獲“領事裁判權”之實。具體言之，則誠如周鯁生于《領事裁判權問題》所指出的，“歐洲大陸與日本學界，把領事裁判權與這個意思的治外法權兩個名詞分得很嚴……，但是英美習慣及我國傾向，卻喜用治外法權的名詞；常把治外法權，當作領事裁判權說”。這一觀點得到諸多學者的附和，并成為他們以此證明前述混淆概念并非歸罪于己的有力支撐。

（二）英美對近代治外法權與領事裁判權意涵兩分的認定

前述學者基本認為，英美學界對治外法權與領事裁判權之間的關聯(lián)諱忌莫深，往往通過將兩者混淆，達致以治外法權之名行領事裁判權之實的目的。果如此言還是可另作他解，值得審慎考察。

筆者以extemtoriality為關鍵詞檢索“近代法律全文資料庫：法學專論”數(shù)據(jù)庫，查得該詞首見英國法學家菲力摩爾（ Robert Phillimore）《國籍法釋義》一書。該書對此詞解釋稱：其基本依據(jù)乃是基于通用禮節(jié)性習慣，適用對象不僅僅包括使臣個人，還延伸至其家屬及隨從；此種特權有時如1745年《俄薩和約》般由條約明文規(guī)定。文中提及，中世紀的領事裁判權（consularjurisdiction）機制在屬地主義的影響下已經改變其情境及特色，在基督教國家失去其效能，成為僅具仲裁性質的特權。不過在穆斯林國家則因條約明文規(guī)定得以繼續(xù)保留。不過，遍覽全書皆未覓見extraterntoriality -詞蹤跡。

威斯特萊克（John Westlake）在1858年《論國際私法或沖突法》一書中開始使用extratemtoriality -詞以指代通說的治外法權，并指出這一治外法權（extratemtoriality）特權并未延伸至領事，若非條約明文規(guī)定則其并不享有司法豁免權及管轄權。本著雖對治外法權與領事裁判權在詞語適用上存在差異，但其所表征之意義卻如出一轍，并不含混。

對此，皮葛爵士（Sir Francis Taylor Piggott）總結道，一些學者認為extemtoriality和extratemtoriality并無不同，而另有學者則認為前者為公使及其附隨的特權，后者為建立于東方的領事裁判權（consular jurisdiction）之下的條約特權。但上述特權準確地說應被描述為“域外的”（extemtorial），由此稱之為“治外法權”（extemtoriality）并無不當。在理論上，使節(jié)被授予主權豁免與居于他國而豁免并無二致，兩者區(qū)別在于，前者為禮節(jié)性的，而后者則依照條約；兩者程度也不同，前者幾乎完全豁免及統(tǒng)一，后者則為局限且類型各有不同；區(qū)別還在于對母國政府產生關系及通過法律影響享受權特權群體的方式不同。但就基本事實上兩者是共同的，普遍結果都是在國外的旅居者，因其國君主權力的影響使得居在國對旅居者本應享有的管轄權不同程度的放棄。

通過上述分析，我們可以總結出以下幾點：

首先，治外法權在作為單獨術語最初使用時，其基本意涵為“域外的”（exterritorial），故常以exterritoriality、extemtorial jurisdiction形態(tài)表述，在形成為固定習慣并得到主權國家認可后演變成為禮節(jié)性的指稱“外交官”等群體的司法特權，并與之形成固定搭配。17世紀以來，隨著《威斯特伐利亞和約》締結及屬地管轄權觀念的逐步興盛，原本視若稀松的域外司法管轄權限縮為僅涵攝使臣及其家屬、隨從的較小范圍，原本與之同享這一司法特權的領事蛻變?yōu)閮H具商業(yè)性質之人員進而喪失其司法管轄權屬性，在西方國家自是如此。但依然存在一種特殊范例，便是基于宗教、文明及國情等諸多因素，使得領事裁判權形式繼續(xù)存續(xù)于東方國家，這也便造成了本與治外法權區(qū)分得當?shù)念I事裁判權在此領域又變得含混起來。

其次，若依前文所述領事裁判權斷然得出兩者涇渭分明并進而以此為據(jù)抨擊英美國家以治外法權之名行領事裁判權之實的結論未免有些武斷。實際上，英美對之區(qū)分已然，也未繼續(xù)依照外交官所享特權之依據(jù)而主張對旅居東方之領事及僑民適用裁判權。兩者區(qū)別之處便在于外交官之治外法權的享有乃是國家間基于禮節(jié)性的互相認可的消極性質的特權，所轄范圍有限；而領事之治外法權則是基于國家之間的特殊條約的明文規(guī)定而獲取的積極性質的特權，不僅及于領事，更是涵括僑民，而以領事裁判權稱之僅僅是源于最初裁判者主要是領事而非其他。當然，此種特殊條約其性質往往以“不平等條約”指稱，才使得領事裁判權自然而然蒙上一層對他國司法主權踐踏的卑劣色彩。但此種價值評判其實在最初階段并非不可或缺。

最后，領事裁判權的稱謂實際上來自于consular jurisdiction，正是條約下的治外法權（extratemtoriality）才導致領事裁判權這一術語的產生?？梢哉f，consular jurisdiction正是此種意義上治外法權的實踐狀態(tài)。關于這一點，吳頌皋也承認，領事裁判權本身固然不是一種治外法權，但至少是使旅居東方國家的外國僑民享有治外法權的唯一媒介。所以貿然將二者作以嚴格劃分的觀點值得深思。

（三）日本學界對于治外法權與領事裁判權界分的延續(xù)

前述表明，對于兩種治外法權的認識，英美學者雖在詞語運用中并未作出明確區(qū)分，且用語時有混亂情形，但明確的是，對于兩者所涵攝范圍有著清晰的界定。既然如此，國人所主張的英美學者為享特權而有意誤用或混淆兩者差異以愚弄國人的結論便不能貿然作出。那么仍存在一絲疑問便是，日本學界果如學者們所認為的對兩概念作出了明確的劃分？

日語中“治外法權”一詞多表示為chigaihoken，而其所指稱的詞則是extratemtoriality。關于這一點，臺灣學者林茂生有過印證，“n.goa hoat-koan（治外法權）：照條約上的約束，外國人所享受特別的權利，毋免受在地的法律所拘束，通自由照本國的法律，對彼所在的領事來家己裁判，抑是行政。對國語的chigaihoken來，就是英語的extraterritoriality”。

又查1894年簽訂的《日英通商航海條約》，外相睦奧宗光、 治外法榷 撤 （領事裁判榷 撤 ） ，與之對應英文版為“The Anglo-Japanese Treaty of Commerce and Navigation （1894）： Foreign Minister Munemitsu Mutsu obtained an agreement from England toabolish extemtoriality（ whereby consular jurisdiction was repealed）”。對于此約的翻譯可見，約中恰恰以extemtoriality用于指代治外法權。

通過前述對比，日本學界對于兩詞詞義運用所致模糊不清的端倪業(yè)已初見。為進一步了解日本學界對于治外法權與領事裁判權的區(qū)分，筆者以“治外法權”為關鍵詞對“近代日本史料資源庫”（http：//kindai.ndl. go. jp）進行搜索，查得包含治外法權章節(jié)的著述有241部之多，以“領事裁判權”為關鍵詞檢得著述50部，其中17部論著同時提及二者?？梢姡毡緦W界對此作出區(qū)分的著述并不十足豐富，多數(shù)著述并未將二詞作以區(qū)分進而展開論述。通過初步研讀，筆者發(fā)現(xiàn)平岡定太郎所著《國際公法》（攻法會1898年版）、中村進午所著《新條約論》（東京專門學校1898年版）以及《平時國際公法》（中央大學1906年版）等著述在論述治外法權與領事裁判權之間的區(qū)別上用力頗多，遂作以簡要綜述。

橋本胖三郎將治外法權作出兩種區(qū)分，指出此處所論及治外法權是基于特殊條約產生的權利，而非國際上通行的治外法權。對于目前歐美國家和東亞諸國之間存在所謂治外法權應盡早取消。此處雖未使用領事裁判權一詞，但以特指的治外法權相稱。

平岡定太郎先談及治外法權包括領事裁判權，以及關于規(guī)定罪犯引渡的事項；而后又指出，領事裁判權則基于特殊的條約產生，是國際法上的一個特例，此權利的產生需要具有重大理由，通常是所謂文明國家的人民認為未開化國家的法律不健全，以保障文明國家的人民在未開化國家的生命財產以及利益的安全為由，簽訂條約規(guī)定該項權利；最后說明，兩者區(qū)分突出表現(xiàn)在性質、原因、適用主體以及目的諸方面?？梢姡@正是主張二者涇渭分明的民國學者的理論來源。但需說明的是，此種觀點與前述英美學者的論調并未有實質差別。

中村進午采取對兩者分而論之的策略，對領事裁判權注重于歷史沿革與內容梳理，對治外法權則著重其意義的明晰。他通過對英語exterritorial進行解釋，認為ex意為除外，意味著“領域之外行使權利”，并指出治外法權經歷著屬人向屬地的轉變。此外，還對擁有治外法權的主體進行分析，指出把治外法權等同于領事裁判權的論斷極為常見。但其最終并沒有對兩概念作出詳盡的區(qū)分說明。不可否認，以上著述有助于明晰治外法權與領事裁判權的區(qū)別，也成為國人常引以為據(jù)的主流觀點，但不容忽視的是，對于兩詞的適用并非前述“日本學者對于兩概念的區(qū)分極為嚴謹”般精確，學者觀點并未達致統(tǒng)一。

現(xiàn)代日本學者也習慣采治外法權為廣義概念，如《國際法辭典》對治外法權及領事裁判權便是明證?？梢?，日本學界也并非前述民國學者所認為的二者涇渭分明，同樣存在混淆兩者區(qū)別的現(xiàn)象。有鑒于此，今井嘉幸曾指出領事裁判權之語稍欠精要，試以外國裁判權統(tǒng)之。

二、由日語到中文：“治外法權”在詞語轉借中的誤讀及誤用

近代以降，西方法律詞匯先是藉由來華傳教士的引入而傳衍，希冀于漢語中搜尋對應詞以表征類似含義，對此種語言傳播現(xiàn)象學界一般以外來詞、借詞指稱；而后期駐外使領臣、留學生的規(guī)模性出洋，使之成為法律詞語引介的中堅，引領“跨語際實踐”及法律詞語的近代化。此過程中，得源于日語對西方知識的積極接受使之及早實現(xiàn)與西方詞語接洽、重構，并基于“漢字文化圈”的天然秉性，使得日、中詞語轉借而來的“和制漢語法律新名詞”等涌人法學類書籍與法政學堂，并在中國大量出現(xiàn)?？梢钥隙ǎ瓮夥嗾墙洑v由日語向漢語的詞語轉借，但在引入及吸收過程中卻經歷著語際交流中不可避免的誤瀆現(xiàn)象。

（一）誰之誤讀？

使日參贊黃遵憲所撰《日本國志·鄰交志》乃是最早引入“治外法權”這一概念的著述?！多徑恢尽饭?處提及此詞，黃氏不僅將此詞由日文轉借為中文，還對其基本內涵及緣起予以詳介，謂“所治之地之外而有行法之權也”。

此種解釋卻引發(fā)學界異議。據(jù)筆者所見，前述“論治外法權與領事裁判權性質之區(qū)別”（1906）一文即認為黃遵憲所編《日本國志》對治外法權的解釋“頗欠明晰”進而導致國人對此誤讀，應為“本國之民不受他國法治之權利，非謂居留他國而有能行本國法治之權利也”。不過，筆者以為該文所持觀點與黃氏之觀點并無任何顯著區(qū)別，只是話語稍作變通、換種說法罷了。真正引致異議的在于1903年由汪榮寶、葉瀾編纂的《新爾雅》一書，該辭書將治外法權定義為“在甲國領土內之乙國人們，須服從甲國之法律者”。這一概念與黃氏定義顯然大相徑庭。那么，上述幾種理解究竟誰更接近詞語原義呢？

首先，黃遵憲對治外法權是否存在誤讀呢？在《日本國志》卷首序中，黃遵憲坦陳“既居東二年，稍稍習其文，讀其書，與其士大夫交游”，這當然并非自謙，實際上，黃在赴任駐日參贊前并無日語基礎。但這并不能直接說明其不可勝任日語轉譯事宜，《日本國志》尤其“刑法志”堪稱日文漢譯的絕佳文本足以證實黃氏在中日語際交流中的突出貢獻。當然，這一方面由其依照日漢文字相通法則直接將日語法典中法律新詞“拿取”較為便捷；另一方面也有賴日本友人相助，如曾求石川鴻齋將日文的文獻譯為漢文，并結交鬼谷省軒、重野安鐸、官島誠一郎等著名法、史學家?？梢?，在此種情境下的黃遵憲顯然對于由日轉中詞語的把握并非毫無經驗，而是在研讀中發(fā)現(xiàn)日語結構規(guī)律，提出諸如“日本之語言其音少，其語長而助辭多，其為語皆先物而后事，先實而后虛”等真知灼見，無怪乎周作人認為黃遵憲的總結“很能說明和文的特點”而對其盛贊有加。

其次，《新爾雅》是否存在誤讀？這應從汪榮寶、葉瀾赴日經歷及成書背景談起。兩位編者曾于1901年留學日本，于東京早稻田大學等研習政治、法律及歷史等，回國后也皆任職于京師譯學館從事教員工作，汪榮寶更是于1922年成為駐日公使。但該辭書卻絕非二人傾力之作，只可看作留日學子風潮這一特定時期下的產物。這一時期，不少學子遵從梁啟超“和文漢讀法”此法便于初學者對日語的簡單掌握，但無視語種界分差別、以中文之法習日文的理念設定必然導致學人對于日語的理解并不精準，也造成語言溝通出現(xiàn)障礙。此后，為彌補此項不足便繁衍出通過對“半懂不懂”或容易造成理解上偏差的詞語作出注解，以增進人們對其認知的做法。梁啟超本人便多有嘗試，其行文中對“群學”、“智學”、“資生學”分別注解為“社會學”、“哲學”、“經濟學”等便是明證。在此種情境之下，汪榮寶、葉瀾于1903年所編《新爾雅》的初衷正在于將此種詞匯輯編成冊，使之趨于系統(tǒng)化。如其再版廣告中所言，“留東同人有鑒于此，特就所學分科擔任，廣匯術語，確定界說”。該書分14部分，對政、法、計、教育、群等專業(yè)詞匯作出詮釋，雖薄薄百余頁，卻涵攝廣袤。與其時留日中國學生的譯書、雜志等出版物一樣，《新爾雅》可定性為一本在日本執(zhí)筆、印刷之后，通過中國國內的書店借以銷售的圖書，是20世紀初葉由留學日本的中國人所編纂的新詞語、術語的詞匯集，在當時也頗具影響。該辭書以簡明含義解釋西方法律中的特有名詞，僅就此種意愿自是有其貢獻之處。但這并不意味著此項工程完美無缺，前文提及該書編者并非全才，面對這一繁雜匯編難免有失妥當，也造成該書所輯錄詞語的解釋準確與否值得探討。而且該書對同一詞匯還存在多個解釋現(xiàn)象，都足以說明該書編纂絕非無瑕。將“治外法權”定義為“在甲國領土內之乙國人們，須服從甲國之法律者”的這一表述顯然表明編者對此不甚了了，可能依據(jù)詞語的表象便望文生義的依照中文慣常語法解讀將之理解成為“甲國”有治理“在甲國領土內之乙國人”的權利。依照此種解釋，治外法權反倒成了“屬地主義”的代表，而我們一直所討論的治外法權恰恰是一種不正當?shù)摹皩偃酥髁x”的近代延續(xù)，兩種解釋顯然差之千里。那么，此種解讀是否具有普遍性呢？其實不然。

據(jù)筆者考察，以戢翼暈為首的早期留日學生1900年于東京所創(chuàng)的《譯書匯編》期刊，其時也頗具影響。該刊第7期刊登日人鳥谷部銑太郎《政治學提綱》一文在論及“公使”一詞時曾對治外法權作以注解，言明“治外法權者，蓋謂不受他國法律之制限，如有罪必使其本國自治，他國不得而治之是也”。即使按照此種詮釋仍應得出治外法權乃是“于甲國之乙國居民有行乙國法之權”的意涵，與前述《新爾雅》的表述絕非一致。

綜上所述，可以發(fā)現(xiàn)，盡管詞義解釋上存在著些微差異，“治外法權”的含義終未脫離“領域之外的治權”這一基本內涵，黃遵憲的解釋顯然恰合詞語原意，也與日本學界通說極為妥帖，而留日學生所編《新爾雅》顯然在此問題上并不精當，所作解釋完全背離詞語的原意、造成誤讀。

（二）緣何誤讀？

筆者以為，此種誤讀正是由前述國人所慣用或提倡的“和文漢讀法”負面效果所致。依照漢語的語法與詞語結構在分析“治外法權”這一詞語時確實會產生背離原意的解釋，使得原本屬人主義延續(xù)的詞語平白無故成為屬地主義的代名詞。甚至在郝延平及王爾敏所撰《劍橋晚清史》第三章“國人對中西關系認識的轉變”中提及治外法權還依舊采用“管理外國人之法權”的說法。

對于此詞的誤讀，語言學家胡以魯早就特例指出，“治外法權，就吾國語章法解之，常作他動字之治字。下綴以外字者，宜為外國或外人之隱名。若欲以外為狀詞，其上非常用為名字者不可”。國人依照漢語習慣，往往將“治”后面的“外”字理解為“外國”或者“外圍人”，由此，“治外法權”也便相應解釋為治理外國人的權力，前述《新爾雅》可謂個中代表。但此種解釋卻與原詞意義相反，主要原因在于，日語中若要將“外”字作出“之外”的理解，那么其前面必須有名詞相稱。

就此筆者咨詢關西大學沈國威先生，其回復稱，“日本人造詞時的理解是統(tǒng)治以外的法權，即‘外是自己的權利管轄范圍以外的意思?！巫鳛槎ㄕZ修飾‘外”。但按照漢語規(guī)則，“治”當治理、統(tǒng)治之解時，乃及物動詞，其后所跟名詞一般作賓語理解，“外”也便被理解成“外國人”，于是治外法權也便相應演繹成為“治理、統(tǒng)治外人的法權”。初赴日本的汪榮寶等，正是以此慣常理解譯介此詞?？梢姡瑢⒅瓮夥嗪唵卫斫鉃橹卫硗鈬说姆嗟慕忉岋@然不合日語構詞原理，也違背了該詞的原意。

南此，正因為治外法權一詞的最初創(chuàng)造者為英美等西方列強，而其所表達的最初意愿便在于“超越其領域之外依然保有法權”。于是，對于治外法權的理解應將之放諸其詞語來源處這一特定語境之下進行解釋，并不能將其隨意轉換，更不能對其產生偏離語境的誤讀。筆者以為，該詞主語不應限定為被施用國，而應建立在施用國語境之上，將其理解為“治域之外的法權”這一原始內涵，具化為其地域管轄之外所擁有的司法管轄權的確切含義。唯此，方可避免基于認識錯誤而致本為屬人主義延續(xù)的“域外法權”誤解為屬地主義的“治理外國人的法權”。

（三）“取消”而非“收回”

誤讀必然導致誤用。學界提及治外法權，往往將其與“收回”疊加，組成“收回治外法權”的固定搭配。此種搭配的使用較早可見1905年沈家本所呈《刪除律例內重法折》，指出“方今改訂商約，英、美、日、葡四國均允中國修訂法律，首先收回治外法權，實變法自強之樞紐”；遲至1908年張之洞以學部名義覆奏新刑律草案折中提及“蓋收回治外法權，其效力有在法律中者，其實力有在法律外者”；更有報刊雜志文章以此為準紛紛以“收回治外法權”作題定論。不唯如此，時至今日，對此搭配之沿用仍大有人在，往往以“英美放棄領事裁判權，我國收回治外法權”等貌似對仗之語句存在，茲不具數(shù)。

不難發(fā)現(xiàn)，前述語句所及“收回”正是將治外法權視為“治理外國人之法權”認識下的誤用，其意在呼吁國人擺脫無法治理外國人的窘態(tài)，重新獲得治理外國人的屬地管轄權。然而經過前述分析，可以發(fā)現(xiàn)此種運用雖符合漢語理解習慣，但顯然并非詞語本意。不過，應當指明，沈家本、張之洞等人誤將“治外法權”意為“國家屬地管轄的司法權”的“治權”，這在其時的認知環(huán)境下尚情有可原，但目下今人將此誤讀繼續(xù)沿用、擴大則實不應該。

而且，此時的中外條約已然出現(xiàn)治外法權一詞。前述1902年中英《續(xù)議通商行船條約》第12款規(guī)定，“……一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權”；隨后的中美、中日條約基本沿用此條，未作過多變動；1908年中瑞（典）《通商條約》第10款也規(guī)定，“一俟各國均允棄其治外法權，瑞典國亦必照辦”。上述約文中英版本對照，可以發(fā)現(xiàn)其以extra-temtorial rights對應“治外法權”，以relinquish對應“棄”。于是，在此種意味上，治外法權必然是建立在西方國家放棄的基礎上，但西方國家放棄未必就意味著中國收回，在此語的運用上必然不能簡單以一來一往、一失一得的形式表述，倘若如此，則曲解了詞語的含義。西方國家所主張“治域之外的法權”可以由其放棄、廢除、取消、收回，這是基于西方國家作為第一人稱施用國可以采取的基本表述，但對于中國這一飽受壓榨的被施用國基于特定語境卻不可使用“收回”表述，以“取消”或者“廢除”此種制度表述方屬恰當。

三、利權爭回：基于民族主義語境下治外法權的誤會

近代語境下的“不平等條約”在20世紀20年代的中國政治文化中有著強烈的隱含、象征意義，可以說已經上升為國家與民族危亡的要害關鍵。作為與“不平等條約”相提并論的領事裁判權，在民族主義色彩的渲染下也已超出原本詞義所涵括的簡單意義，上升為政治性的術語。民眾于有識學者鼓動下無不為列強依據(jù)“不平等條約”享有的治外法權或領事裁判權而憤慨，再加上報刊雜志等輿論媒介對此不遺余力的宣傳，造就“廢除一切不平等條約，取消領事裁判權”、“對外取消不平等條約和特權（領事裁判權）”等口號式樣語句大行其肆。甚至對基于法權會議而作的司法調查，民族主義者也大多采取排斥態(tài)度，謂“和平主義者……不懂得帝國主義在中國有領事裁判權是何種用意；他們不問帝國主義有何權利可以干涉中圍的司法行政，拿中國司法行政的改良為撤廢治外法權的條件……”，時任“中國法權討論委員會”委員長張耀曾即提出，“望吾國民勿失此收回治外法權之大好機會……急宜萬眾一心，合群運動”，法學期刊與輿論等也紛紛以此為基調。此種背景下，本就含混不清的治外法權與領事裁判權這對概念更難辨明。彼時學者們的任務絕非僅僅在于將兩者作以區(qū)分，更兼有承擔“領導和訓練民眾”（前述耿習道語）的政治使命。于是，本也涵蓋各國公認的外交豁免權含義的治外法權顯然并不具備適于情感宣泄的純粹潛質，不如領事裁判權這一更易為民眾理解和領會的詞語來得直白、具體，更易激發(fā)全民族的反抗熱潮，與前述“不平等條約”的主旋律更為融洽。

殊不知，治外法權的提法涵蓋范圍更廣，在爭取利權的非常時期，顯然更有助于保護國家司法主權。其實，早在1919年的巴黎和會時期，中國代表團便在題為“中國希望條件之說帖”中主張廢除治外法權；隨后的華盛頓會議，中國代表亦請求西方取消治外法權（extraterritorialjurisdiction）而非領事裁判權（consular jurisdiction）；1926年《法權會議報告書》中，中國代表團同樣是使用治外法權而非領事裁判權的字眼來主張權利。王寵惠所提交的《中國委員對于在中國治外法權現(xiàn)在實行狀況之意見書》，指出“各國委員所送達委員會關于調查治外法權之文件，僅記載各該國在華領事裁判權一節(jié)，中國委員以在中國治外法權現(xiàn)在之實行狀況，其范圍較領事裁判權為寬，實際上收治外法權之支配者，遠出領事裁判權范圍之外”，無疑是對此的最佳證明。此種努力之下，法權調查團調查“參觀各省法院、監(jiān)獄、高等地方審檢兩廳及察看中國司法制度之實行情況。值得注意的是，各國領署會、租界巡捕房、洋務拘留所等與治外法權相關的外國機構，也都受到調查”，雖事后所作報告書并未直接引發(fā)治外法權的廢除，但無疑其為之提供了可能。

廢除治外法權條約的呼聲在20世紀40年代達到頂峰。二戰(zhàn)期間，中國淪陷為日占區(qū)，使得西方國家在華治外法權的存在已無實質意義。1942年3月27日，美國遠東事務部（DiviSion r，fFar Eastern Affairs）部長漢密爾頓（Maxwell M. Hamilton）在備忘錄中指出，“巾同淪為日本軍管區(qū)，使得美國行使治外法權已無可能。而治外法權及其附帶作為歷史陳跡顯然也已不合時宜”與此同時，國內輿論渲染濃郁，充斥其間的多是呼吁英美廢除治外法權的言論、社論。其實早在1941年中美外長就此已經展開交涉，6月2日《新華日報》便刊載“美國務院發(fā)表郭外長與赫爾來往函件，赫爾謂美愿于將來放棄治外法權，一俟和平恢復即可進行談判”@的聲明，并隨即登載《治外法權撤廢問題》的時評性文章；《紐約時報》1942年4月19日刊登宋美齡的《如我是觀》一文，指出“西人還建立起一種惡劣的司法制度，這便是舉世皆知的治外法權，它使外國人不再受中國法庭之裁決”，在美國產生輿論導向作用。與此同時，《新華日報》也作出“美英兩國應向中國表示，決定放棄治外法權”的回應性報道，隨后又有“美輿論主張立即放棄英美在華治外法權”的呼應性主張；《解放日報》更是轉載美國參議院湯姆斯“聯(lián)合國應即放棄在華一切治外法權”的建議，這一建議即在美國已得到各報支持；《新華日報》就此問題專組一欄“社論：論英美放棄治外法權”的文章；1942年10月11日“蔣委員長自重慶致美國總統(tǒng)羅斯福感謝美國自動放棄在華治外法權電”中，也聲稱“欣悉美國自動放棄在華之‘治外法權，舉國無不歡忭”；隨后《文化雜志》刊有“英美放棄在華治外法權的聲明”以及何襄明在《新中華》發(fā)表《廢止約定治外法權應循的途徑》一文，等等，不一而足。即便從始至終一直堅持“領事裁判權”語調的《申報》，1943年也一改往昔格調而刊發(fā)日本、丹麥、瑞士等國放棄在華治外法權的文章?？梢姡诋敃r的環(huán)境下，治外法權已得到輿論認同與普遍接受。

迫于各種壓力，1943年1月11日，中美、中英分別在華盛頓和重慶簽訂了《關于取消美國在華治外法權及處理有關問題條約》、《關于取消英國在華治外法權及處理有關問題條約》。通過上述條約及其換文，美、英在華治外法權（extraterntoriality rights）宣告終結。美國參議院外交委員會還專門作出特別報告，對美國在華治外法權從初建到廢除的近百年歷程進行回顧性總結，并對治外法權的廢除提出合法性解釋，指出：“百余年前，對于條約中的治外法權（extratemtorial jurisdiction）并不被認為是對國家主權的侵犯。對歷史、哲學、政治體制、法律與司法體制有別于西方的國家或政體，治外法權往往有助于彼此交流與溝通，減少法律沖突與摩擦?！S著時間推移，情景已然大相徑庭，此種背景下的中國采取廢除治外法權措施恰合邏輯。”

可以說，治外法權一詞在20世紀40年代已成為國內外通用之共識，對其與領事裁判權差異的論爭已遁于無形，而開始貫徹以治外法權一詞作為主線的態(tài)度。這一點突出表現(xiàn)在各主要條約的簽署文本上，并沒有因詞語產生任何爭執(zhí)或者爭論。究其緣由，一方面是由于條約的簽署其初衷正是基于取締或終結治外法權為根本目的；另一方面也是由于，兩詞的中文表述雖然大相徑庭，但體現(xiàn)在英文約文或討論中，這一對象早已被限定在確定的范圍內。所以，無論是治外法權還是領事裁判權，在條約簽署中所指稱的對象是一致和確定的。學者們聚焦于治外法權與領事裁判權的區(qū)分，在很大程度上僅僅是民族主義情結體現(xiàn)的一種特殊方式，實際上并無實質意義。

結語：重新審視治外法權

最初意義上的治外法權實際上可以歸人“域外法權”這一具有高度涵蓋性的范疇，不過，民國學人基于民族主義與政治語境的雙重壓力，在擺脫殖民主義、廢除不平等條約大旗的指引下，對治外法權與領事裁判權二者概念所作的簡單辨正未免有失客觀?？疾彀l(fā)現(xiàn)，英美學者對兩詞所作釋義雖未免偶有混亂，但對兩詞已然作出較為清晰的界限說明，反倒是國人所信賴的日本學者在此問題上不甚明晰。離譜的是，因語言傳播路徑的失措使得國人對“治外法權”造成誤瀆，進而導致該詞在實踐中產生誤用，本應以“取消或廢除外人在華治外法權”句式表述，卻演變?yōu)椤笆栈刂瓮夥唷钡墓潭ù钆洹４送?，近代國人嘗以領事裁判權試圖獲取最廣泛民族輿論的支持，卻可能因該詞所轄范圍有限反而不利于最廣泛意義上的利權爭回，與原有初衷背道而馳。須知，若簡單以領事裁判權指代列強在華司法管轄權，勢必無法將領事法庭之外英、美兩國所設置的駐華法院這一職業(yè)司法機構模式囊括其中。于是，相較于領事裁判權，治外法權一詞顯然更具有包容性、涵蓋性與確定性。