張?zhí)K琴

ZHANG Suqin

(杭州市建設(shè)工程造價和投資管理辦公室，浙江杭州310005)

為進一步規(guī)范杭州市建設(shè)市場秩序，減少合同糾紛，根據(jù)杭建市通知［2013］13 號轉(zhuǎn)發(fā)浙江省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于印發(fā)〈浙江省建設(shè)工程施工合同備案管理辦法〉的通知》(下稱《通知》)的要求，自2014年4月1日起正式實行杭州市建設(shè)工程施工合同備案。備案工作開展一年多以來，合同條款設(shè)置逐步規(guī)范，備案取得了初步成效。然而，作為合同備案管理部門，在合同備案辦理過程中依然存在不少問題，以致嚴(yán)重影響了合同管理實效。下面結(jié)合實際工作情況，談?wù)労贾菔薪ㄔO(shè)工程施工合同備案存在的問題及建議。

1 合同備案的目的

合同備案的目的，可以概括為:一是建立合同備案數(shù)據(jù)資料，為全市合同管理、司法訴訟等提供依據(jù);二是可以規(guī)范建設(shè)市場，提高合同的履約率;三是建立企業(yè)不良信用檔案，促進建筑企業(yè)健康有序的發(fā)展。

1.1 工程項目數(shù)據(jù)積累

通過合同備案，收集各類建設(shè)工程項目的具體數(shù)據(jù)，幫助我們掌握比較客觀準(zhǔn)確的信息。通過對各類合同造價的分析，可為及時掌握造價指標(biāo)提供依據(jù);對施工企業(yè)承包工作量的分析，可為分析企業(yè)經(jīng)營情況提供依據(jù);對各類合同工期的分析，可為制定建設(shè)工程工期指標(biāo)提供依據(jù);對合同價格的分析，可為預(yù)測建筑材料市場價格趨勢提供依據(jù);對合同原件的妥善保管，可為司法機關(guān)處理合同糾紛案件，檢察機關(guān)處理違紀(jì)案件提供依據(jù)。

1.2 規(guī)范建筑市場

通過合同備案，可以監(jiān)督法律法規(guī)的實施，如合同當(dāng)事人在訂立合同的同時應(yīng)提供履約和支付擔(dān)保，這是落實擔(dān)保法的內(nèi)容;合同價應(yīng)與中標(biāo)價一致、合同內(nèi)容不能與招標(biāo)實質(zhì)性內(nèi)容有背離，這是落實招標(biāo)投標(biāo)法的內(nèi)容;合同應(yīng)明確監(jiān)理工程師的職責(zé)，這是落實監(jiān)理條例的內(nèi)容;合同應(yīng)明確質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、簽訂質(zhì)量保修書，這是落實質(zhì)量保修條例的內(nèi)容。

通過合同備案，還可以為司法機關(guān)、造價審計部門提供公正準(zhǔn)確的證據(jù)材料。司法部門在審理工程案件時，由于工程合同成立有其特殊性，合同招投標(biāo)文件，招標(biāo)過程中的洽商記錄都是合同的組成部分，當(dāng)事人留存的證據(jù)不盡相同，在誰主張誰舉證的司法原則下，當(dāng)事人往往只提供對己方有利的證據(jù)，司法機關(guān)很難從當(dāng)事人手中取得完整資料，為保護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，司法機關(guān)可從合同備案資料中提取有用的證據(jù)。建設(shè)工程結(jié)算審查，目的是保護國有資產(chǎn)，防止國家稅收的流失，有些合同當(dāng)事人為了各自的利益，在合同結(jié)算時有意申報虛假資料，騙取審計部門的審查，因而合同備案時收集的投標(biāo)報價書作為工程結(jié)算的依據(jù)，可杜絕該類事件的發(fā)生。

1.3 企業(yè)不良信用記錄

杭州市實行的企業(yè)信用等級評定制度，工程合同的履約率、工程合同的備案率、訂立“陰陽合同”情況，應(yīng)是信用評級的重要指標(biāo)之一。通過對建設(shè)項目跟蹤檢查，查處合同履行過程中一些非法終止合同、合同當(dāng)事人嚴(yán)重違約行為，開工項目訂立背離備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議、非法變更合同主體的行為，將檢查的情況與備案合同比較，編制合同履約率等一系列指標(biāo)，作為企業(yè)信用評級的指標(biāo)。

1.4 不辦理合同備案的后果

建設(shè)工程施工合同，是現(xiàn)行法律規(guī)定的程序，如果合同當(dāng)事人訂立合同后，不按規(guī)定辦理合同備案手續(xù)，合同雙方當(dāng)事人就會承擔(dān)以下后果:

杭州市招投標(biāo)條例第五十七條規(guī)定“訂立合同之日起7日內(nèi)，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送建設(shè)行政主管部門或者有關(guān)行政管理部門備案;中標(biāo)人將工程分包的，應(yīng)當(dāng)自訂立合同之日起7日內(nèi)將分包合同送建設(shè)行政主管部門備案。杭州市招投標(biāo)條例第六十三條規(guī)定未辦理有關(guān)備案、報告、批準(zhǔn)、確認(rèn)手續(xù)的，處一萬元以上三萬元以下罰款”。因此，對不辦理合同備案手續(xù)的合同，合同當(dāng)事人須承擔(dān)一定的經(jīng)濟責(zé)任。

合同雙方當(dāng)事人簽字蓋章合同即成立，但不等于合同已生效，建設(shè)工程施工合同對合同生效有法規(guī)規(guī)定，即在辦理批準(zhǔn)、備案手續(xù)后生效。不按規(guī)定辦理備案的合同，不受法律保護，合同當(dāng)事人需承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。當(dāng)合同工程出現(xiàn)糾紛時，合同可能被判定為無效合同，當(dāng)事人還要承擔(dān)巨大的經(jīng)濟損失。

一個建設(shè)項目從項目可行性研究到項目投產(chǎn)都必須按嚴(yán)格的基建程序辦理，備案合同是項目領(lǐng)取開工許可證的一個條件，如果不按規(guī)定辦理合同備案，工程項目就不能取得開工許可證，當(dāng)事人簽訂的合同實際無法履行;備案合同是工程結(jié)算的依據(jù)，合同備案時，同時對合同投標(biāo)報價書、工程造價審定書作了備案，當(dāng)工程竣工結(jié)算時，造價審定部門以備案合同、備案投標(biāo)資料作為工程結(jié)算的依據(jù)。如果合同當(dāng)事人不按規(guī)定辦理備案，造價審定部門不予辦理工程結(jié)算，還可能影響辦理項目的產(chǎn)權(quán)證書，當(dāng)事人需承擔(dān)由此產(chǎn)生的一系列糾紛案件，如工程款支付糾紛、商品房的小業(yè)主產(chǎn)權(quán)糾紛。

2 杭州市施工合同備案情況綜述

根據(jù)《通知》規(guī)定，自2014年4月1日起，杭州市行政區(qū)域范圍內(nèi)工程造價200 萬元以上的各類房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工總承包合同、專業(yè)承包合同均需進行施工合同備案。為做好合同備案的具體實施工作，相繼制定了《杭州市房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同專用條款(示范文本)》(已于2014年3月由市建委和市工商局聯(lián)合發(fā)文出臺)和《杭州市建設(shè)工程施工合同備案鑒證要點》，同步開發(fā)運行杭州市建設(shè)工程造價與施工合同備案管理系統(tǒng)，積極開展合同示范文本宣貫培訓(xùn)和合同備案業(yè)務(wù)操作培訓(xùn)，通過建立單位內(nèi)部合同管理例會制、部門間協(xié)調(diào)溝通制等形式，有效解決了合同備案過程中出現(xiàn)的疑難矛盾，推進合同備案工作有序進行。截止當(dāng)年6月底，共有480 個建設(shè)項目進行施工合同備案，累計備案金額313.803億元，其中國有投資項目456 個，累計備案金額287.813 億元;非國有投資項目24 個，累計備案金額25.99 億元。

3 合同備案工作中存在的問題

合同備案工作經(jīng)過監(jiān)管部門的積極努力，備案取得初步成效，由于目前施工合同備案一些深入的問題還未從根本上得到解決，從而造成部分合同的簽訂不夠理想。

3.1 “陰陽合同”依然存在，擾亂建筑市場秩序

有些業(yè)主除按招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書內(nèi)容簽訂“陽合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，私下與承包人再簽訂一份在實際施工中被雙方認(rèn)可的“陰合同”，在內(nèi)容上與原合同相違背，以此來約束承包人實現(xiàn)自己的違法目的。這種工程承發(fā)包雙方權(quán)利、義務(wù)不對等的“陰陽合同”，違反了國家有關(guān)法律、法規(guī)，嚴(yán)重?fù)p害承包人利益，將直接影響工程建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)，進而給工程實施埋下了質(zhì)量安全隱患。

3.2 招標(biāo)文件專用合同條款設(shè)置不合理

專用合同條款作為招標(biāo)文件的重要組成部分，是形成招投標(biāo)活動成果的重要基礎(chǔ)性文件。我們在合同審查過程中發(fā)現(xiàn)，雖然提交備案的專用合同條款與招標(biāo)文件內(nèi)容一致，但部分條款內(nèi)容明顯不符合有關(guān)法律規(guī)定或者前后矛盾。如果審核人員要求建設(shè)單位修改備案合同條款，就違反了備案管理辦法中的合同條款約定應(yīng)與招標(biāo)文件保持一致的基本原則，一定程度上修改了招投標(biāo)成果，但如果不修改，未來又有可能會產(chǎn)生糾紛隱患，致使合同備案處于被動局面。

3.3 專用合同條款部分內(nèi)容顯失公平

公平原則是合同締約主體在合同訂立過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守的基本準(zhǔn)則。對于大部分建設(shè)項目來說，合同當(dāng)事雙方在招標(biāo)文件制定及合同簽訂過程中均能較好地遵循公平原則，合理確定雙方權(quán)利、義務(wù)及風(fēng)險的合理分配，但還有部分建設(shè)項目，尤其是財政性投資建設(shè)項目在其招標(biāo)文件部分專用條款上設(shè)置了明顯帶有偏向性的條款，現(xiàn)舉兩例說明。

3.3.1 清單項目重新組價時二次優(yōu)惠問題

財政性投資項目在其招標(biāo)文件及專用合同條款中對標(biāo)書中無類似項目的清單組價原則規(guī)定，除執(zhí)行投標(biāo)口徑外，還對按規(guī)定審批程序簽證確定的無信息價材料價格進行再次下浮。我們認(rèn)為施工企業(yè)在清單項目重新組價時，如果執(zhí)行投標(biāo)口徑即視為施工企業(yè)已經(jīng)作出讓利，按規(guī)定審批程序簽證確定的材料價格也是經(jīng)過發(fā)承包雙方詢價、談判及認(rèn)可的合理價格，若最終還需考慮報價浮動情況作再次優(yōu)惠，相當(dāng)于強制要求中標(biāo)單位作二次優(yōu)惠，顯失公平，不僅可能導(dǎo)致結(jié)算造價偏低(甚至低于成本價)，影響工程質(zhì)量，若工程變更數(shù)量較大，還有可能造成施工單位采取極端方式維護自身相關(guān)權(quán)利，致使工程項目無法順利實施。

3.3.2 工程量偏差引起合同單價的調(diào)整問題

財政性投資項目在其招標(biāo)文件和專用合同條款中將清單變化幅度外的清單綜合單價確定原則按清單重新組價的綜合單價與承包人原投標(biāo)報價孰低原則執(zhí)行，也就是說，在工程量增加時，若清單重新組價后的綜合單價高于承包人原投標(biāo)報價的，按承包人原投標(biāo)報價計算，在工程量減少時，若清單重新組價后的綜合單價低于承包人原投標(biāo)報價的，則按清單重新組價后的綜合單價計算。這種偏差綜合單價調(diào)整方法的實質(zhì)就是只就低、不就高，一味追求資金的節(jié)約而忽視合同當(dāng)事雙方風(fēng)險合理分擔(dān)的基本原則，明顯具有單向調(diào)整性質(zhì)，不僅有悖于《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的調(diào)價本意，而且還會導(dǎo)致施工單位不愿施工、偷工減料等其他問題，嚴(yán)重影響工程項目的正常進度。

3.4 有關(guān)工程質(zhì)量保修金問題

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》規(guī)定:“合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24 個月”“缺陷責(zé)任期終止后，發(fā)包人應(yīng)退還剩余的質(zhì)量保證金”，也就是說工程質(zhì)量保證金的扣留時間不超過24 個月。但是對于大部分房屋建筑工程來說，屋面防水工程最低保修期限為5年，雖然承包人對于超出缺陷責(zé)任期后的防水項目依然負(fù)有保修責(zé)任，但由于發(fā)包人缺少行之有效的制約手段，導(dǎo)致承包人后期保修責(zé)任的落實淪為一紙空文，僅能依靠法律途徑解決。

3.5 招標(biāo)代理機構(gòu)工作質(zhì)量不規(guī)范

目前杭州市招標(biāo)代理機構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量良莠不齊，個別招標(biāo)代理機構(gòu)專業(yè)知識不扎實，工作態(tài)度不端正，缺乏應(yīng)有的責(zé)任心，在起草招標(biāo)文件時，合同條款內(nèi)容前后表述不一致，約定條款模棱兩可，甚至出現(xiàn)重大錯誤，給業(yè)主方造成不必要的損失;有的招標(biāo)代理機構(gòu)在合同備案過程中，不認(rèn)真行使合同鑒證職能，隨意修改合同條款，或在核對合同條款過程中，對合同條款是否與招標(biāo)文件約定一致的符合性工作均敷衍了事，流于形式，導(dǎo)致提交備案的合同條款出現(xiàn)與招標(biāo)文件不相符的情況經(jīng)常發(fā)生，從而加大了備案管理機構(gòu)的工作強度，延長了審核時間。

3.6 施工合同管理人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低下

部分建設(shè)單位和施工單位法律意識淡薄，對合同備案的重要性和必要性認(rèn)識不足，對備案法定程序缺乏自覺性，工程中標(biāo)后不按規(guī)定及時辦理施工合同備案手續(xù)，回避管理部門的監(jiān)督管理，為今后合同順利履行埋下隱患;有些合同管理人員的法律法規(guī)意識淡薄，合同條款填寫不認(rèn)真，內(nèi)容不詳盡準(zhǔn)確，語言表達不嚴(yán)謹(jǐn)，條款內(nèi)容不完備，只是將合同備案工作當(dāng)作一個程序來走，當(dāng)成一個手續(xù)來辦，辦完即可，并沒有為以后工程履約、索賠長遠考慮。因此，提高施工合同管理人員的素質(zhì)，是當(dāng)前加強施工合同管理工作的一項重要任務(wù)。

3.7 施工合同在現(xiàn)實中并未起到應(yīng)有的作用

現(xiàn)實中，施工合同備案只是作為辦理開工前手續(xù)的一個必要程序在履行，都存在這樣的想法:隨便簽就行了，就是打官司的時候才用得上，可有可無的東西。又想好好簽怕以后打官司，又想快點簽趕快辦理開工手續(xù)。所以在這樣的情況下，只要辦理完畢手續(xù)以后，施工合同便被束之高閣，項目經(jīng)理隨便換，班子成員隨便換，只要不出質(zhì)量事故，自己想怎么施工就怎么施工，并未真正按合同履行。

4 建 議

4.1 積極推行專用合同條款前置審查，提高備案主動性

鑒于專用合同條款的重要作用，抓好招標(biāo)文件專用合同條款審查是從源頭上避免工程造價糾紛的重要手段，建議推行專用合同條款前置審查，避免違反法律法規(guī)的條款出現(xiàn)及前后矛盾的情況，既可保證合同內(nèi)容與招標(biāo)文件的一致性，維護招投標(biāo)成果，又有利于提高合同備案工作的主動性，保證合同備案取得成效。

4.2 加強管理部門間溝通協(xié)調(diào)，維護《示范文本》權(quán)威性

《示范文本》是為規(guī)范施工合同當(dāng)事人的簽約行為，維護合同雙方合法權(quán)益，由市建委、市工商局組織有關(guān)部門專門研究制定的。針對不同投資主體建設(shè)項目造價和合同管理的體制不同，建議相關(guān)管理部門間加強溝通協(xié)調(diào)，統(tǒng)一合同文本口徑，規(guī)范條款設(shè)置，維護示范文本權(quán)威，保證合同備案工作順利開展，從而也能推進工程項目的順利進行。

4.3 逐步實行施工合同管理人員持證上崗制度

結(jié)合杭州市建設(shè)工程施工合同管理的實際情況，要繼續(xù)完善對施工合同管理人員的培訓(xùn)和崗位管理，通過培訓(xùn)，提高全市施工合同管理人員的內(nèi)在素質(zhì)和管理水平。該制度實行后，如中標(biāo)企業(yè)不能出具崗位資格證書的，其施工合同備案將不予以受理。施工合同管理人員素質(zhì)的全面提高，必定會帶動全市施工合同管理水平上一個新的檔次。

4.4 加強招標(biāo)代理機構(gòu)考核，提高代理行為規(guī)范性

加強招標(biāo)代理機構(gòu)管理，提高招標(biāo)代理工作質(zhì)量，保證招投標(biāo)各項工作的規(guī)范、有序，建議進一步加強工程招標(biāo)代理機構(gòu)綜合考核考評工作，建立通暢有序的對接渠道，通過行為處罰、通報、信用扣分等手段，建設(shè)招標(biāo)代理市場誠信體系，建立招標(biāo)代理從業(yè)人員的信用檔案，規(guī)范招標(biāo)代理行為。

4.5 強化后續(xù)制約措施，提高合同備案率

針對部分單位遲遲未辦理施工合同備案的實際情況，建議管理部門加大對合同備案和履行的監(jiān)督檢查力度，根據(jù)相關(guān)規(guī)定對未備案單位實施處罰;同時強化施工許可證申領(lǐng)等后續(xù)制約措施，以提高合同備案率，切實維護承發(fā)包雙方的合法權(quán)益。

4.6 強化施工合同索賠管理

加強施工合同索賠管理工作，是培育和發(fā)展建筑市場的一項重要內(nèi)容。提高索賠意識是承包人亟待解決的問題。合同管理索賠要求承包人在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略;在整個合同履行過程中，要隨時結(jié)合施工現(xiàn)場實際情況，結(jié)合法律法規(guī)進行分析研究，以便合理履行合同。

施工合同備案管理工作任重道遠，需要我們合同備案管理部門及人員共同努力，為建設(shè)雙方搭建一個公開、公平、公正的競爭舞臺。