江麗麗

（安徽大學(xué)，安徽 合肥230601）

一、如何定義客觀預(yù)備合并之訴

關(guān)于客觀預(yù)備合并之訴的含義，學(xué)界并無統(tǒng)一的認(rèn)識，其爭論點主要在于主位之訴與備位之訴是否必須彼此排斥。

日本學(xué)者三月章、野間繁等認(rèn)為，預(yù)備合并之訴的提起是有要求的， 訴訟中的請求之間應(yīng)是彼此排斥的，將這些請求合并進(jìn)而提起一個訴訟，若法院未支持主位的請求，才對備位的請求主張審理。［1］臺灣學(xué)者吳明軒認(rèn)為，預(yù)備合并之訴的形成是原告考慮到其提起的某訴可能沒有理由，所以又同步提起一個不相容的他訴，防止先訴沒有理由時，可以申請法院審理后訴，此即形成。［2］日、臺通說主張，主位之訴與備位之訴必須彼此排斥。 兩訴訟之間不必彼此排斥是德國當(dāng)前的通說。 一定的事物聯(lián)系存在于兩訴訟之間，或是目的方面的經(jīng)濟(jì)、法律的同一性，或是在追逐相同的目標(biāo)下才可以提起預(yù)備合并之訴。［3］

筆者以為，主位之訴與備位之訴之間存在相互排斥關(guān)系是比較合理的，這是因為：第一，從程序的安定性考慮， 如果對主位之訴和備位之訴的相互關(guān)系不加以限制，允許原告任意進(jìn)行所謂預(yù)備合并，會影響訴訟程序的安定性。 當(dāng)事人一經(jīng)起訴，即發(fā)生訴訟系屬，不得允許任由當(dāng)事人將訴訟系屬的效果往后延緩而使訴訟處于不安定的狀態(tài)。 第二，從當(dāng)事人的權(quán)益角度考慮，如果對原告的起訴不加以限制，允許其可任意提起客觀預(yù)備合并之訴，其結(jié)果會導(dǎo)致被告受原告任意擺布，其權(quán)益極易受到侵害。 如果不限制主位之訴與備位之訴的關(guān)系，當(dāng)法院對主位之訴作有理由判決時，備位之訴溯及起訴時喪失其訴訟系屬，事后，在不經(jīng)過被告同意的情況下，原告又可重新起訴已喪失訴訟系屬的請求， 被告因而受其肆意左右。 第三， 從設(shè)置預(yù)備合并之訴制度的目的考慮，無非希望當(dāng)事人之間的糾紛，能于同一訴訟程序中一次性解決，以免多次起訴之煩，并且可以防止法院作出矛盾判決。如果允許主位之訴和備位之訴不存在排斥關(guān)系，當(dāng)事人盡可提起單純的訴之合并或分別起訴， 而無需提起預(yù)備合并之訴，這一制度的設(shè)置就是不必要的。

二、審理中存在的若干爭議

（一）是否應(yīng)同步審理兩訴訟

對于該爭議，學(xué)界眾說紛紜，代表性的有以下學(xué)者：

臺灣學(xué)者楊建華、陳榮宗等認(rèn)為：對于預(yù)備合并訴訟的主位請求和預(yù)備請求，法院應(yīng)當(dāng)同時調(diào)查事實、核實證據(jù)，允許當(dāng)事人同時就兩個訴訟請求展開法庭辯論，除非法院判決主位請求勝訴， 否則需要對兩個訴訟請求一并審理和作出判決。［4］如果一審法院通過審理，認(rèn)為主位之訴有理由而判決其勝訴， 被告當(dāng)然只對主位之訴提起上訴， 而備位之訴則因為未經(jīng)一審審理不能一并進(jìn)入二審程序，如果二審法院就主位之訴進(jìn)行判決，同時一審法院又對備位之訴進(jìn)行判決，就無法保證兩個判決的一致性。如果為了避免這種裁判沖突， 一審法院待到二審法院作出判決之后再行審判，則會導(dǎo)致訴訟拖延，反而降低了訴訟效率。因而他們認(rèn)為應(yīng)同步審理。支持該觀點的還有德國的羅森貝克（Rosenberg）。 然而另一批學(xué)者卻持不同的觀點，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先就主位之訴進(jìn)行審理。如臺灣學(xué)者吳明軒、石志泉等認(rèn)為：在訴的客觀預(yù)備合并的情況下，法院應(yīng)當(dāng)按照主備位之訴的先后順序， 順次進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和法庭辯論。 也即是說， 法院先只對主位之訴進(jìn)行審理，只有當(dāng)經(jīng)過審理后認(rèn)為主位之訴確無理由時，才能開始對備位之訴進(jìn)行調(diào)查審理。［5］筆者以為，比較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ前聪群箜樞蜻M(jìn)行審理：1、 從客觀預(yù)備合并之訴的特征來看，其具有順序性，當(dāng)事人提起該訴訟的目的是為了優(yōu)先滿足自己的主位之訴，只有當(dāng)其主位之訴得不到支持時才退而求其次選擇備位之訴， 將兩者同時審理，違背了客觀預(yù)備合并之訴制度設(shè)置的初衷。 2、從訴訟效率上來看，如果主位之訴獲得法院支持，即原告的訴訟目的已經(jīng)達(dá)到，無需再對備位之訴進(jìn)行審理，同時辯論同時審理反是對司法資源的浪費，這更違背了訴訟合并制度追求訴訟經(jīng)濟(jì)的本旨。 3、 從程序上的瑕疵來看，持同時審理觀點的一個主要理由是兩級法院可能作出相互矛盾的判決。 對于這一點，有學(xué)者認(rèn)為：法院支持主位之訴，但是最終的勝訴判決尚未作出之前，審判程序應(yīng)不允備位之訴進(jìn)入，直至主位之訴的終審判決作出之后，再根據(jù)其結(jié)果對備位之訴作出處理，這樣就可避免兩級法院矛盾判決的出現(xiàn)。

基于以上原因， 筆者認(rèn)為對主備位之訴的審理應(yīng)遵循先后次序，先對主位之訴進(jìn)行審理，當(dāng)主位之訴被判無理由時， 才能對備位之訴進(jìn)行審理。 如果法院支持主位之訴并對其作勝訴判決時， 訴訟程序應(yīng)就此終結(jié)；如果認(rèn)為主位之訴沒有理由， 則應(yīng)當(dāng)制作一個中間判決，判決其主位之訴敗訴， 繼而開始審理備位之訴。 如果法院支持備位之訴，則對備位之訴作勝訴判決；反之，不支持則對整個訴訟作敗訴判決。

（二）如何定位主位之訴的敗訴

當(dāng)法院作出對主位之訴的勝訴判決時， 備位之訴即不需再審理；但如果法院判決主位之訴敗訴，則需要對備位之訴進(jìn)行審理和裁判，因此，就需要從法律上來明確如何界定主位之訴的敗訴。 然而在司法實踐中， 并非所有的判決都能明確表現(xiàn)出原告的勝訴或敗訴，更多的情況是法院支持部分原告的訴訟請求， 即對于主位之訴， 原被告可能都是部分勝訴部分?jǐn)≡V。 如在此種情況下的一個買賣合同訴訟中，被告二十萬元的價款支付是原告的主位之訴， 標(biāo)的物的返還則是其備位之訴。 如果判決被告全額支付價款， 則原告的主位之訴勝訴無疑，但如果法院只支持支付價款十五萬元，這該認(rèn)定主位之訴勝訴還是敗訴？ 然而，在此種情況下，主位之訴的判定關(guān)系到備位之訴的審理與否，因此必須對原被告的勝訴還是敗訴有確定的結(jié)論。 有學(xué)者主張， 鑒于原被告雙方的對抗性， 這一結(jié)論應(yīng)該也只能由法官加以明確。 法官應(yīng)根據(jù)個案的具體情況指明原被告勝訴還是敗訴的判定。 然而，另一些學(xué)者卻認(rèn)為這是不對的，該行為是對當(dāng)事人處分權(quán)的一種侵害。 處分權(quán)原則必須遵守， 對當(dāng)事人的意見必須給予充分的尊重，所以對于其主位之訴只能部分滿足時， 當(dāng)事人應(yīng)自己決定勝訴還是敗訴。 做法二是可取的，在充分尊重當(dāng)事人處分權(quán)的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)先詢問原告是否接受其主位之訴被部分支持的判決，能接受則制作勝訴判決書；不能接受就要對備位之訴繼續(xù)審理， 但判決結(jié)果未知的風(fēng)險要原告自己承擔(dān)。 如果備位之訴獲完全支持，備位之訴勝訴，但如果備位之訴敗訴，原告也要接受這一結(jié)果，雖然可以提起上訴，但比起直接接受主位之訴部分勝訴的判決結(jié)果來說，此時原告要承擔(dān)更多的訴訟成本，等待判決生效執(zhí)行的時間更長， 以及未知的上訴結(jié)果。 如果原告愿意承受增加的這些訴訟成本，法院可以認(rèn)定主位之訴敗訴，進(jìn)而對備位之訴進(jìn)行審理。 這一做法充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)，并且由于可能增加的訴訟成本和判決結(jié)果的不確定性，又制約了原告濫用這一選擇權(quán)的可能。

（三）備位之訴的處理辦法

當(dāng)法院判決主位之訴勝訴后，備位之訴該何去何從？對于此問題，學(xué)術(shù)界有各種不同的觀點：（1）當(dāng)法院作出對主位之訴的勝訴判決時，可以將這一判決視為對備位之訴的駁回判決。 他們認(rèn)為， 既然相互排斥存在于主位之訴和備位之訴之間，那么對主位之訴的肯定即是對備位之訴的否定。 （2） 當(dāng)法院作出對主位之訴的勝訴判決時， 原告應(yīng)將備位之訴撤回使其訴訟系屬消滅。 如原告不撤，法院可明示判決駁回。 （3）當(dāng)法院作出對主位之訴的勝訴判決時，備位之訴就被認(rèn)為是訴的撤回，不再對其作出另外的判決。（4）當(dāng)法院作出對主位之訴的勝訴判決時， 判決確定與否是關(guān)乎備位之訴存亡的。 當(dāng)判決未確定，備位之訴仍能存活，屬于一審法院；當(dāng)判決確定，備位之訴則失去存活的機(jī)會，喪失其效果。 此為德國之通說。筆者贊同第四種觀點。 一、 二兩種觀點均要求法院判決駁回當(dāng)事人的備位之訴，這不符合預(yù)備合并之訴的審判方式。備位之訴是只有在主位之訴敗訴時才進(jìn)行審判的。第三種觀點將備位之訴視為訴之撤回， 將無法解決二審程序中改判主位之訴敗訴時備位之訴的問題，違背了一次性解決糾紛的目的；更何況原告想要撤訴，有時也要獲得對方當(dāng)事人的同意， 不能任意撤回， 故此做法亦不足采。 而第四種觀點則比較妥當(dāng)， 備位之訴的訴訟系屬系于判決的確定與否，一旦訴訟進(jìn)入二審程序，這種分情況的處理辦法能很好地解決二審程序中面臨的尷尬之境。

三、結(jié)語

客觀預(yù)備合并之訴在實踐中具有很多的優(yōu)勢， 盡管其比較繁復(fù)，但是其能保證當(dāng)事人的訴訟權(quán)利充分實現(xiàn)。這一項訴訟制度的確立， 不僅需要民事訴訟法學(xué)界堅實的理論基礎(chǔ)做支撐， 更需要實踐中的司法判例為依靠。期望我國能夠在實踐中早日建立這一制度，在實踐中檢驗理論，完善不足，在保障當(dāng)事人實體權(quán)利和程序利益的理念上更進(jìn)一步。

[1]陳榮宗.《預(yù)備合并之訴》[J].載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯（下）》,臺灣五南圖書出版公司1984 年版。

[2] 吳明軒.《民事訴訟法之研討》[M]. 臺北三民書局1996 年版。

[3][日]兼子一、竹下守夫著.《民事訴訟法》[M].白綠鉉譯，法律出版社1991 年版。

[4] 楊建華.《民事訴訟法實務(wù)問題研究》[M]. 臺灣三民書局1985 年版。

[5]石志泉原著，楊建華增訂.《民事訴訟法釋義》[M].臺灣三民書局1987 年版。