李嵐 李小斌

摘 要：隨著我國反腐力度的加強，貪污受賄案件如雨后春筍般冒出，切切實實的讓民眾感受到了國家懲治貪腐案件的決心。在司法實踐中處理受賄案件時，“打招呼”不宜全部認定為利用職務上的便利。筆者在此拋磚引玉，以期得到大家重視，文中只代表個人觀點，希望大家予以斧正。

關鍵詞：受賄；斡旋受賄；打招呼；職務便利

黨的十八大強調(diào)司法公正，樹立司法權威。在民眾認同反腐倡廉的同時，筆者認為不能因民意而綁架刑事法律，成為討民眾歡心的犧牲品。在處理受賄案件中，“打招呼”的行為是每個刑辯律師不可越逾的問題。在司法實踐中，只要符合公式：送錢+辦事=受賄罪，即可被認定為受賄罪。因此，在受賄案件中很少用到“斡旋受賄罪”。

一、斡旋受賄罪的獨立價值

有學者認為，因為第三百八十八規(guī)定，符合這個構成要件的以受賄罪論處，因此沒有單獨存在的必要。筆者不認同這種觀點，雖然第三百八十八沒有規(guī)定單獨的罪名，但是不可否認它屬于一個完整的犯罪構成，它應該有其自身的現(xiàn)實意義。筆者贊同馬克昌教授給出的理由：①斡旋受賄與普通受賄犯罪構成的要件有所不同，如不是利用自己職務之便，而是利用他人職務之便；不是謀取任何利益，而是謀取不正當利益；②刑法第三百八十五條的規(guī)定與第三百八十八條的規(guī)定， 應當說是普通與特別的關系；③斡旋受賄的行為人畢竟不是利用自己職務之便，社會危害性相對要小于普通受賄罪，法定刑應輕于普通受賄罪，因而有必要規(guī)定為獨立的犯罪。[1]筆者認為，應該挖掘《刑法》第三百八十八條的內(nèi)涵，根據(jù)罪刑法定的原則精神，如果行為人不違反這個規(guī)則的內(nèi)容，不應認定為犯罪。

二、斡旋受賄的客觀認定條件

1.利用職權或者地位形成的便利條件的認定

在認定斡旋受賄時，一定要區(qū)別于利用職務上的便利。區(qū)別于利用職務上的便利應該從如下四個方面區(qū)分：①從行為手段上區(qū)分：“利用職務上的便利”可通過行為人自己直接為請托人謀取利益， 也可通過第三人為請托人謀取利益，而“利用職權或者地位形成的便利條件”則必須通過第三人才能為請托人謀取利益；②從制約關系上區(qū)分：“利用職務上的便利”的行為人與第三人存在職務上的制約關系， 而“利用職權或者地位形成的便利條件”的行為人與第三人則不存在職務上的制約關系；③在利用他人職務時對第三人意志自由影響上區(qū)分：“利用職務上的便利”所指令的第三人沒有或基本沒有意志自由， 而“利用職權或者地位形成的便利條件”所斡旋的第三人則有較大而又不完全的意志自由；④在權錢交易中的作用區(qū)分：“利用職務上的便利”在權錢交易中起關鍵作用， 而“利用職權或者地位形成的便利條件”在權錢交易中僅起基礎性作用。

筆者認為，“利用職權或者地位形成的便利條件”可作以下幾點理解：首先，行為人必須具有一定的職權， 并且這種職權已經(jīng)有了一定程度的影響，是能夠給他人意志帶來某種實質(zhì)性影響，但是影響的程度不足以完全改變他人的意志，即被利用職務便利的國家工作人員可以不這樣做；[2]其次，行為人利用職權或者由職權而產(chǎn)生的影響所形成的便利條件不是抽象的，它能夠讓人感受到它的存在，對被利用的國家工作人員帶來意志上的作用力，而此種作用力會左右被利用的國家工作人員在進行職務活動或者職務行為時在選擇方向上發(fā)生相應的變化；最后，被利用的國家工作人員可能承擔一種“無形”的壓力，即作為被利用方的國家工作人員忽視或拒絕這種影響，也就是拒絕了行為人的這一約束意志的影響力時，自己就可能承擔某些不利后果。

2.為他人謀取不正當利益的認定

最高人民法院和最高人民檢察院共同頒布的《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》以及最高人民檢察院《關于人民檢察院直接立案偵查案件立案標準的規(guī)定》中規(guī)定：“‘謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。據(jù)上兩個規(guī)定，“不正當利益”有兩種：一種是“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”，這種利益的特點是利益本身違法，故可稱為“實體違法的利益”；一種是“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或方便條件”，這里的“幫助或者方便條件”不是利益本身，而是為實現(xiàn)利益而提供的幫助或者幫助條件。[3]根據(jù)刑法的謙抑性原則和罪刑法定的精神，不正當利益應該嚴格遵守限于違反法律規(guī)定的利益或者只是違反法律規(guī)定提供便利或者條件的情況。舉例來說，如果在某些事項上規(guī)定了獲得資格的限定條件才能取得相關利益，但不滿足限定的條件也獲得了利益，可以認定為他人謀取不正當利益。至于提供幫助或者方便條件，也需要法律明確規(guī)定不能違背的程序，才能認定為他人謀取利益。國家工作人員通過違反程序，使請托人的利益從不確定到確定，同時，可能使其他合法競爭者失去了本來可以得到或可能得到的利益， 因而其所謀取的利益就具有不正當性。此外，程序具有獨立的價值， 可使運作和決定的過程具有公正、民主的外觀，從而提高實體決定的公信度和可接受性。

三、受賄案件中“打招呼”的認定

筆者認為，在司法實踐中，不能把所有的“打招呼”都歸類到受賄的范疇，應根據(jù)具體情況區(qū)別對待。在筆者看來，打招呼應該按照程度進行劃分三類：a.“隨口說說”類型，這種情況下，行為人是為了顧全請求人的面子，隨口說說，行為人是否做交代，不會影響他人的行為，即是否說過這句話，不會影響他人的行為；b.“認真對待”類型，在這種情況下，是為了請托人的要求而去“打招呼”，自己也想對方賣給自己面子，但不確定對方會不會按照自己的意思去做，對方不聽自己的，行為人沒有辦法。如果對方按照自己的要求做了，自己是認同的；c.“命令式”類型，“打招呼”一定能夠讓對方按照自己所說的去做。上述的不同情況，“打招呼”可能符合《刑法》第三百八十五條的犯罪構成要件，也有可能符合《刑法》第三百八十八條的犯罪構成要件，當然，有可能不構成犯罪的情況。根據(jù)具體的情況可以分為以下四種類型情況：

（1）“隨口說說”+不能利用他人職務上便利+收取錢財+正當&非正當利益=違紀行為。如某領導人對法官說，這件事你們要依法處理，在這種情況下，行為人根本沒有想利用自己職權或者地位上形成的便利去幫助請托人，但其又收受了請托人的財物。筆者認為這種情況只是一種違紀行為，根據(jù)公務員法的相關規(guī)定處罰即可，不宜納入刑事處罰的范疇。

（2）“認真對待”+利用他人職務上的便利+收取錢財+非正當利益=斡旋受賄。在滿足這種公式的情況下，是典型的斡旋受賄，在處罰時直接援引《刑法》第三百八十八條的規(guī)定定罪處罰即可。

（3）“認真對待”+利用他人職務上的便利+收取錢財+正當利益=違紀行為。在這種情況下，它顯然是《刑法》第三百八十八條所規(guī)定的例外情形，既不滿足《刑法》第三百八十五條的規(guī)定犯罪構成要件，也不滿足《刑法》第三百八十八規(guī)定的犯罪構成要件。根據(jù)罪刑法定原則，不受刑事處罰，但是可以根據(jù)《公務員法》追究行為人的行政責任，給予行為人行政處分。

（4）“命令式”+利用他人職務上的便利+收取錢財+正當&非正當利益=受賄罪。“命令式”的打招呼，筆者認為這是利用了職務上的便利，為何這么說呢？不同的工作系統(tǒng)，這種情形不可能發(fā)生。這種情況的產(chǎn)生大多在同一工作系統(tǒng)，這種情況下，有隸屬關系，行為人利用了職務上的便利，應該直接以《刑法》第三百八十五條追究行為人的刑事責任即可。

四、結(jié)論

司法實踐中在認定“打招呼”的問題上，應按照實際情形區(qū)別對待。筆者認為，在辦理受賄案件中，公訴機關將所有的“打招呼”定性成受賄罪是錯誤的做法。刑辯律師必須破除這類思想，將大部分收受的財物一一定性，盡可能的甄別是否滿足《刑法》第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄，如果滿足這種行為，區(qū)分是否為請托人謀取了不正當利益，若沒有，則不構成犯罪，只是違紀行為。辯護律師可根據(jù)上述四種類型對應分析，切實維護委托人的合法權益。

參考文獻：

[1]馬克昌.論斡旋受賄犯罪[J].浙江社會科學，2006（3）.

[2]張黎.斡旋受賄問題之探析[J].犯罪研究，2011（1）.

[3]朱孝清.斡旋受賄的幾個問題[J].法學研究，2005（3）.

作者簡介：

李嵐（1990～），貴州遵義人，貴州大學法學院2013級刑法學研究生。

李小斌（1990～），貴州貴陽人，貴州大學法學院2013級刑法學研究生。