原永忠

【摘要】行政法治原則是行政法的基本原則，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展之需要，該原則的內(nèi)涵也在不斷演進(jìn)與轉(zhuǎn)變。在我國(guó)提出全面推進(jìn)依法治國(guó)的背景之下，如何充分發(fā)揮行政法治原則的作用，解決法治建設(shè)過(guò)程中的難題，需要更寬廣的視角來(lái)探索新的路徑。

【關(guān)鍵詞】行政法治原則 依法治國(guó) 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 演進(jìn)

【中圖分類號(hào)】D912.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

行政法治原則的概念和內(nèi)涵界定

原則在拉丁文中有起源、基礎(chǔ)、開始等含義，在英語(yǔ)中也有相近之意，原則相比于規(guī)則具有基礎(chǔ)性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)，作為規(guī)則的來(lái)源和依據(jù)，它不僅貫穿于作為規(guī)則直接載體的具體規(guī)范中，而且指導(dǎo)著法的制定，規(guī)范著法的運(yùn)行。它既高高在上，統(tǒng)領(lǐng)規(guī)則，又低入塵土，甘做基石。法律原則一定程度上是政治道德的體現(xiàn)，是“法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或者為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性依據(jù)或出發(fā)點(diǎn)”①。而法律原則與法律規(guī)則最大的區(qū)別在于，法律原則未設(shè)定特定的實(shí)施狀態(tài)，不與具體的權(quán)利義務(wù)掛鉤，它能夠廣泛地覆蓋法律領(lǐng)域，在基礎(chǔ)之上進(jìn)行根本性地調(diào)節(jié)和規(guī)制，其抽象性也意味著需要與具體的法律規(guī)則相結(jié)合才能更好地起到規(guī)范和指引作用。基本原則又與法律規(guī)則和法律原則不同，主要區(qū)別在于，法的具體規(guī)則和原則的宣示和確立需要通過(guò)成文法，是有具體條文可尋的，而基本原則通常是以觀念、法理性思想存在于立法者和國(guó)民的意識(shí)中，其外在表達(dá)則要借助于法律人的概括歸納和法律作品的承載闡釋。

行政法的基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)、規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭(zhēng)議的處理的基礎(chǔ)性規(guī)范②，貫穿于行政法具體規(guī)范之中，同時(shí)又高于行政法具體規(guī)范，體現(xiàn)行政法的基本價(jià)值觀念。行政法的基本原則屬于“基礎(chǔ)性規(guī)范”，行政法上的具體規(guī)則和更細(xì)的原則皆產(chǎn)生于此，是它的具體表現(xiàn)。此外，它還具有一個(gè)特性，即調(diào)整和指導(dǎo)整個(gè)行政領(lǐng)域，不僅包括執(zhí)法活動(dòng)，還包括立法活動(dòng)。以基本原則的姿態(tài)立足于行政法之中，行政法治原則隨著時(shí)間的演變已經(jīng)發(fā)展成為一種開放的、高涵蓋體系，其內(nèi)容不斷充實(shí)和增加，并隨著社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步不斷調(diào)整。

行政法治原則的內(nèi)涵可以從公權(quán)力、行政職權(quán)的產(chǎn)生、運(yùn)行和監(jiān)督三個(gè)角度來(lái)概括：

首先，從公權(quán)力、行政職權(quán)的產(chǎn)生角度來(lái)看，行政法治原則要求職權(quán)法定，法無(wú)明文規(guī)定即禁止，行政主體管理行政事務(wù)、行使權(quán)力的來(lái)源必須是法，包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章。行政法治的第一要求是行政必須處在憲法和法律的范圍之內(nèi)，相應(yīng)的，作為行政行為主要依據(jù)的法規(guī)和規(guī)章，必須牢守憲法和法律的要求，不得僭越。

其次，從公權(quán)力、行政職權(quán)的運(yùn)行角度來(lái)看，可以分為三個(gè)層次：第一，行政權(quán)的行使不可逾越法律，法律對(duì)公權(quán)力的運(yùn)行具有絕對(duì)有效的拘束力；第二，行政權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)正當(dāng)合理，既要符合信賴保護(hù)原則，即行政主體應(yīng)當(dāng)保持誠(chéng)信，不能隨意變更自己的行為，背離先前的承諾，無(wú)論這一行為或承諾是負(fù)擔(dān)性的，還是授益性的。要堅(jiān)持比例原則，實(shí)施的行政行為需要兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和相對(duì)人的利益保護(hù)，將不利影響控制在最小的限度和范圍之內(nèi)；第三，行政權(quán)的行使要遵守正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即行政主體作出行政行為時(shí)需要程序正當(dāng)；第四，行政權(quán)的行使需要堅(jiān)持權(quán)責(zé)一致，法律授予的職權(quán)不得放棄，否則就是失職、不履行義務(wù)、不作為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

最后，從公權(quán)力、行政職權(quán)的監(jiān)督角度來(lái)看，可以分為三個(gè)層次：第一，法律監(jiān)督，即對(duì)于行政主體作出的行政行為存在異議，認(rèn)為損害相對(duì)人利益的，可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟的方式保護(hù)公民的合法權(quán)益，利用法律手段進(jìn)行監(jiān)督、獲得救濟(jì)；第二，內(nèi)部監(jiān)督，即行政主體內(nèi)部可以通過(guò)行政手段糾正下級(jí)行政主體的行為，也可以對(duì)行政主體的工作人員的各項(xiàng)行為予以監(jiān)督和指導(dǎo)；第三，社會(huì)監(jiān)督，包括媒體輿論監(jiān)督、人民群眾監(jiān)督和社會(huì)團(tuán)體監(jiān)督等。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下行政法治原則的適應(yīng)性演進(jìn)

法律與經(jīng)濟(jì)之間的密切聯(lián)系使得包括法學(xué)在內(nèi)的諸多學(xué)科共同討論與關(guān)注與公共領(lǐng)域有關(guān)的政策和法律，正如曼昆在《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》中提及的，政府所選擇的公共政策會(huì)在一定程度上決定一個(gè)社會(huì)的興衰③。

政府干預(yù)的理論起點(diǎn)在于，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平自由競(jìng)爭(zhēng)并不是萬(wàn)能的，當(dāng)供求、商品與服務(wù)等要素出現(xiàn)異?；蚱x時(shí)，市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)會(huì)十分無(wú)力，此時(shí)需要政府這只看得見的手加以干預(yù)，其所起的作用十分顯著，尤其是在限制壟斷以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面，同時(shí)在公共事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、福利事業(yè)方面，更需要政府加以調(diào)節(jié)，以確保高效有力。

政府干預(yù)也不是萬(wàn)能的，權(quán)威有力的行政權(quán)力在提高效率、有力調(diào)控的同時(shí)，會(huì)產(chǎn)生濫用的可能，政府也會(huì)追求自身利益最大化，從而出現(xiàn)腐敗、尋租、效率低下等問(wèn)題。因此，為了保障政府干預(yù)的適度和穩(wěn)定，必須將權(quán)力的運(yùn)行限定在一定范圍內(nèi)，而為其指定范圍的就是法律?！凹从煞蔀檎袨榇_定規(guī)則、圈定尺度，政府行為必須依法而為，行政法治乃市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行的必然要求；行政法治能為市場(chǎng)提供穩(wěn)定的法律秩序，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成為一種體制化的可持續(xù)性創(chuàng)造活動(dòng)?！雹?/p>

要使市場(chǎng)運(yùn)行與政府干預(yù)有效融為一體，必須更好地理解市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵與特色。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是從多個(gè)角度豐富和發(fā)展契約精神的制度，如能將契約理念引入到行政法之中，則會(huì)使行政法治原則的內(nèi)涵得到更大的拓展，也為行政法治原則更好地適應(yīng)轉(zhuǎn)型社會(huì)的復(fù)雜性問(wèn)題提供理論基礎(chǔ)和新的思路。

契約精神可以從以下角度來(lái)理解：第一，獨(dú)立與平等，即締結(jié)契約的雙方當(dāng)事人地位平等，不存在強(qiáng)制、逼迫或者服從的關(guān)系；第二，意思自治，即理性的雙方在合意的基礎(chǔ)上締結(jié)契約，并有權(quán)利選擇與誰(shuí)、何時(shí)、何地簽訂與結(jié)束契約，就特定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行約定；第三，互利互惠，即契約是一種協(xié)作的產(chǎn)物，目的是解決雙方各自需要，如果缺乏互利精神，契約就難以實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的效果。

契約所體現(xiàn)的平等、自由的精神，既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良好運(yùn)行所必需，又可以為行政法治原則的發(fā)展與演變提供動(dòng)力，對(duì)契約精神的解讀可以有效幫助我們尋找制度管理的新路徑。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，行政法治原則正在也應(yīng)當(dāng)向著以下幾個(gè)方向演進(jìn)，以更好地應(yīng)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的理論困境與實(shí)務(wù)難題：

第一，將平等之觀念融入到行政合同之中。行政合同在目前轉(zhuǎn)型期大量出現(xiàn)，但在理論上我國(guó)始終對(duì)其存在爭(zhēng)議，為應(yīng)對(duì)實(shí)際中不斷發(fā)生的行政合同爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)更多的納入契約精神，而非意味機(jī)械刻板地堅(jiān)持行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位。契約的平等意味著雙方都有維護(hù)自身權(quán)益之權(quán)利，在一方違約時(shí)另一方有權(quán)以訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)，然而我國(guó)目前的行政訴訟只接受行政主體作為被告，對(duì)于相對(duì)人在行政合同的簽訂、履行中違約的行為，不提供訴訟上的救濟(jì)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，行政訴訟對(duì)行政合同也將全面放開，不僅受案范圍需要擴(kuò)大，也急需解決只有行政主體能夠成為被告的問(wèn)題。在控制公權(quán)力的過(guò)程中，摒棄機(jī)械和死板，平等也意味著對(duì)行政主體的保護(hù)。

第二，將自由之理念與公眾參與相結(jié)合。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，行政權(quán)力的良好運(yùn)行離不開相對(duì)人的參與和配合，也離不開對(duì)相對(duì)人的考慮和尊重。雙向的互動(dòng)才能促成公眾參與，過(guò)去流于形式的聽證活動(dòng)、大眾用沉默而非質(zhì)詢表達(dá)失望等現(xiàn)象，需要通過(guò)行政法治原則的演進(jìn)和轉(zhuǎn)變進(jìn)行調(diào)整，需要加快政府信息公開制度改革的進(jìn)程。

第三，將誠(chéng)信之理念與信賴保護(hù)相結(jié)合。政府的權(quán)威和司法的公信首先需要尊重和保護(hù)公民已有之權(quán)益，法治國(guó)家的法律被視為政府與公眾之間形成的契約，更強(qiáng)大的一方更需要加強(qiáng)和重視對(duì)契約的遵守。信任雖然是一種無(wú)形的東西，卻存在著有形的力量。轉(zhuǎn)型社會(huì)時(shí)期，大量的政府部門無(wú)視相對(duì)人的權(quán)益、違法撤銷相對(duì)人已有之利益的行為必須予以根除，才能保證法治的正常運(yùn)行。

依法治國(guó)語(yǔ)境下的行政法治原則

十八屆四中全會(huì)通過(guò)了《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，全面推進(jìn)依法治國(guó)是一個(gè)系統(tǒng)工程，是國(guó)家治理領(lǐng)域一場(chǎng)廣泛而深刻的革命，需要付出長(zhǎng)期艱苦努力。因此，發(fā)展行政法治原則需要進(jìn)行更深入的思考。

第一，法治應(yīng)該是一種全民追求和信仰。一個(gè)政府對(duì)于公共政策的選擇在某種程度上能夠左右社會(huì)的興衰。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個(gè)重要方面就是整理和分析公眾對(duì)某一公共政策的意見。因此，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)等社會(huì)科學(xué)都關(guān)注諸如政府與市場(chǎng)的關(guān)系以及公共政策的制度等問(wèn)題。我國(guó)二十世紀(jì)八十年代由上層建筑啟動(dòng)，社會(huì)的方方面面都有所涉及的經(jīng)濟(jì)體制改革，不僅給我國(guó)帶來(lái)社會(huì)轉(zhuǎn)型的嘗試，更帶來(lái)了政府管理理念的創(chuàng)新，行政法治原則作為一項(xiàng)行政權(quán)力運(yùn)行的準(zhǔn)則，由此被大眾所關(guān)注。在現(xiàn)代文明社會(huì)，法治應(yīng)該是一種全民信仰，人們以法律為行為準(zhǔn)則。在社會(huì)運(yùn)行的各領(lǐng)域，如政府管理、文化發(fā)展等，都迫切需要一種穩(wěn)定可靠的價(jià)值理念與行為準(zhǔn)則，這就是法治。黨的十八大把“法治”作為社會(huì)主義核心價(jià)值觀的一個(gè)重要的要素，十八屆四中全會(huì)明確提出全面推進(jìn)依法治國(guó)的總目標(biāo)，就是要讓法治充分地被人民信仰起來(lái)，化法治為國(guó)家和社會(huì)進(jìn)步的重要保障和強(qiáng)大動(dòng)力。法治的靈魂在于法的執(zhí)行力，良法是善法的前提，而善法則在于有法必依。在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)全國(guó)各族人民幾十年不懈的努力，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步建立起來(lái)，我們已經(jīng)可以做到“有法可依”，而做到“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”則任重而道遠(yuǎn)。這既離不開激勵(lì)、教導(dǎo)、懲戒和監(jiān)督，也離不開人民對(duì)法治精神的追求和信仰。只有人民心目中信仰法治，社會(huì)規(guī)則中浸透法治，法治才能成為有本之木、有源之水，法治才能為社會(huì)發(fā)展提供源源不斷的動(dòng)力。而一個(gè)社會(huì)形成法治精神，社會(huì)中的人民形成對(duì)法治的追求和信仰，并不需要作為成文法的法律條文多么的嚴(yán)格縝密，也不在于社會(huì)民眾對(duì)法律條文有多么透徹深刻的理解領(lǐng)悟，而在于人民的觀念和平時(shí)的行為有沒(méi)有法治的意識(shí)、精神和觀念指導(dǎo)。

第二，依法治國(guó)、保障人權(quán)，重在規(guī)范和限制公權(quán)力的行使。人民生活的幸福需要有物質(zhì)和文化的充裕和富有，但更取決于國(guó)家對(duì)人權(quán)的保護(hù)和社會(huì)的公平正義。依法治國(guó)的根本目的是保障人權(quán)，法律之于人權(quán)的重要意義就在于它使人權(quán)從應(yīng)然權(quán)利明確到法定權(quán)利，并賦予其國(guó)家意志的屬性從而進(jìn)行周全的保護(hù)。作為法治的基本價(jià)值，公平正義與法治是不可分離、唇齒相依的，公平正義得不到保障的法治是虛偽的法治，而沒(méi)有法治作為基礎(chǔ)的公平正義也是虛幻的假象。所以，要想保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)公正，唯有依靠依法治國(guó)。保障人民的基本權(quán)利，重要的是規(guī)范和限制公權(quán)力的行使，因?yàn)檫@是法治精神的內(nèi)在要求，而依法治官、依法治權(quán)更是其中的突出方面。隨著我國(guó)依法治國(guó)進(jìn)程的不斷推進(jìn)及法治觀念的不斷形成，政府機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部及工作人員自覺(jué)依法辦事的意識(shí)逐漸增強(qiáng)，但是以言代法和以權(quán)壓法的現(xiàn)象還是不斷出現(xiàn)。如果要做到切實(shí)保障人民的人身、財(cái)產(chǎn)及基本政治權(quán)利不受到公權(quán)力或特權(quán)的非法侵害，將公權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的牢籠里是最重要甚至是唯一的途徑。從歷史的角度來(lái)看，我國(guó)文化傳統(tǒng)中缺乏對(duì)公權(quán)力進(jìn)行制約的思想，缺少法治傳統(tǒng)的歷史積淀。傳統(tǒng)的全能集權(quán)式的政府治理理念，直到現(xiàn)在也沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的大背景下，政府的行政法治理念轉(zhuǎn)變即將面臨挑戰(zhàn)和機(jī)遇，行政法治原則在政府行政時(shí)的完全應(yīng)用任重而道遠(yuǎn)。運(yùn)用行政法治原則保障私權(quán)利不受公權(quán)力的非法侵害，需要一個(gè)完備且操作性強(qiáng)的理論作為指導(dǎo)。當(dāng)前在我國(guó)，學(xué)界對(duì)行政法治原則的研究尚未完善和系統(tǒng)化，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)更規(guī)范的控制，我國(guó)的行政法治原則應(yīng)該是系統(tǒng)的和立體的，應(yīng)該同時(shí)在實(shí)體和程序上對(duì)行政權(quán)的行使進(jìn)行控制。

第三，如何對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行合理控制。行政法治原則需要做到的一大突破是：將“法治”的界限予以擴(kuò)大，實(shí)現(xiàn)從形式上的法治到實(shí)質(zhì)上的法治之突破。法治的應(yīng)有之義是政府的一切行為皆有法可依，但在當(dāng)前，社會(huì)的漸進(jìn)變革給法治帶來(lái)許多難題，對(duì)于法律落后或超前于社會(huì)發(fā)展的情況下如何處理法律適用難題，不宜太過(guò)形式主義與機(jī)械化。法律作為一種被應(yīng)用的制度，既要避免被束之高閣，又要避免被僵硬性地理解與適用。讓法律使行政陷入癱瘓會(huì)給整個(gè)社會(huì)帶來(lái)巨大的災(zāi)難，被視為基本原則的行政法治不應(yīng)當(dāng)走向極端。這就涉及到了如何對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行合理控制的問(wèn)題。依法治國(guó)并不意味著政府要消極適用法律，而是根據(jù)社會(huì)與市場(chǎng)的實(shí)際情況，進(jìn)行積極、適時(shí)、高效、合法的應(yīng)對(duì)。自由裁量是現(xiàn)代社會(huì)所必須，防止自由裁量的濫用是法治的要求，如何促進(jìn)自由裁量的充分行使又防止其濫用，就是依法治國(guó)語(yǔ)境下行政法治原則發(fā)展的重要問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，行政法的歷史就是強(qiáng)化自由裁量權(quán)與控制自由裁量權(quán)兩種此消彼長(zhǎng)的歷史。⑤此外，根據(jù)貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，“現(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)結(jié)構(gòu)實(shí)際上已然成為了一個(gè)‘風(fēng)險(xiǎn)網(wǎng)絡(luò)體’，人類面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)呈現(xiàn)出日益增加而且愈加復(fù)雜等特點(diǎn)”。⑥在此種情況下，如何規(guī)避因行政主體享有自由裁量權(quán)范圍的廣泛以及對(duì)自由權(quán)濫用的可能而引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，都成為了依法治國(guó)語(yǔ)境下發(fā)展行政法治原則需要考慮的問(wèn)題。針對(duì)這一問(wèn)題，需要對(duì)行政合理性進(jìn)行更深入的探索，如何處理其中的“均衡”問(wèn)題，需要智慧和膽識(shí)。

結(jié)語(yǔ)

十八屆四中全會(huì)為全面推進(jìn)依法治國(guó)謀劃了嶄新的篇章，只有把依法治國(guó)的總目標(biāo)與中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路有機(jī)結(jié)合，堅(jiān)定信念，深刻理解，積極投身依法治國(guó)的實(shí)踐之中，才能讓每一個(gè)公民都感受到公平正義。

行政法治原則指引我們?cè)谕ㄍㄖ蔚穆飞喜粩嗵剿鳎ㄖ蔚睦硐牍膭?lì)我們不斷審視我國(guó)法治建設(shè)的成就和問(wèn)題，這些問(wèn)題要求我們既要從法律的品性、社會(huì)的階段來(lái)討論法治，更要從實(shí)際出發(fā)，探索我國(guó)法治自身的生長(zhǎng)邏輯和建設(shè)方略。

（作者為山東省威海經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院副院長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)博士研究生）

【注釋】

①向本陽(yáng)：“現(xiàn)代行政法治原則的規(guī)則訴求”，《中共福建省委黨校學(xué)報(bào)》，2010年第3期。

②姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2011年，第65頁(yè)。

③曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（上冊(cè)），梁小民譯，三聯(lián)書店、北京大學(xué)出版社，1999年，第5頁(yè)。

④胡肖華，徐靖：“創(chuàng)新與突破—社會(huì)轉(zhuǎn)型期中國(guó)行政法治原則嬗變”，《政治與法律》，2006年第4期。

⑤袁曙宏：《行政處罰法的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)》，北京：中國(guó)法制出版社，1994年。

⑥朱茂磊：“行政法治原則的再審視—基于風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的要求”，《中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)》，2013年第2期。

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