馬榮春

內(nèi)容摘要：刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的對立，是形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀的對立的集中體現(xiàn)。刑法理性應(yīng)作“層次理性論”的把握，而刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性應(yīng)視為刑法理性的具體樣態(tài)與實現(xiàn)。當(dāng)與刑法解釋實質(zhì)理性相對立，則刑法解釋形式理性也有著人權(quán)與法治危險，并有負(fù)刑法的時代使命。而刑法解釋實質(zhì)理性同樣有著人權(quán)與法治意義，并對刑法的時代使命有所擔(dān)當(dāng)。刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性應(yīng)在結(jié)合關(guān)系中共同擔(dān)當(dāng)當(dāng)下的人權(quán)保障與法治初建。由于通聯(lián)著刑法目的解釋，故刑法解釋實質(zhì)理性應(yīng)針對類推解釋而采用“相當(dāng)性解釋”予以合理限制。

關(guān)鍵詞：刑法解釋 形式理性 實質(zhì)理性 相當(dāng)性解釋

繼犯罪論體系問題之后，刑法形式解釋論與刑法實質(zhì)解釋論即刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性之爭，成了中國刑法學(xué)理論近期的又一個“熱點”。對刑法解釋到底應(yīng)是形式還是實質(zhì)之爭，先是有相關(guān)著述相繼問世，后是有相關(guān)學(xué)術(shù)研討會的先后舉辦。那么，在相關(guān)著述問世和相關(guān)研討活動舉辦之后，對刑法解釋問題作一后續(xù)性深入研究，是對發(fā)生在前的研討的繼續(xù)和提升。

一、與刑法理性有關(guān)的基本概念

在概念上，從刑法理性經(jīng)由刑法解釋理性再邁步到刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性，是本文討論的起點。

（一）刑法理性與刑法解釋理性

學(xué)者在研究刑法理性問題時對理性這一概念作出如下界定：理性認(rèn)識是指以概念、判斷和推理為基本形式的認(rèn)識，是人們在實踐的基礎(chǔ)上對事物的本質(zhì)、整體和內(nèi)部聯(lián)系的認(rèn)識，是認(rèn)識的高級階段，表現(xiàn)為抽象、概括、分析和綜合的過程。故作為認(rèn)識論的理性，既是指作為人類知識的一種類型，也是指獲得理性知識的能力或認(rèn)識方法論;作為本體論的理性，是指事物的內(nèi)在規(guī)律性、事物的本原或本質(zhì)、導(dǎo)致事物發(fā)展變化的最后原因，也指人的本質(zhì);作為實踐論的理性，既是指實踐應(yīng)當(dāng)遵循的原則，也是指按照目的要求控制行為以求滿足的自制能力，還指在實踐中進行價值判斷以尋求更合理的實踐活動的實踐方法論。作為實踐論的理性便是所謂“實踐理性”，而在“實踐理性”中，理性具有基于理智的認(rèn)識而正確地選擇并節(jié)制與目的相悖的沖動的實踐功能。〔1 〕正如波斯納指出的，“實踐理性”注重確定目標(biāo)和選擇達到目標(biāo)的最便利手段;〔2 〕又如康德指出的，“實踐理性”在其進行過程中即便“無須思辨理性之助力，但亦必嚴(yán)防其有相反之處，使理性不致陷入自相矛盾”?！? 〕康德所說的“陷入自相矛盾”是指背離原先設(shè)定的目標(biāo)或目的。于是，學(xué)者在相關(guān)論述的基礎(chǔ)上提出，理性是指人對事物進行邏輯思維以獲得真理性認(rèn)識的能力以及受這種思維能力所支配而理性地控制自己行為的自覺能力和存在屬性。因此，理性包括如下要素：（1）對對象的理性認(rèn)識;（2）基于價值判斷的目的確定和目標(biāo)設(shè)定;（3）手段選擇;（4）行為節(jié)制。這些要素既是理性存在的標(biāo)志，同時也是評價一個行為或一種制度是否具有理性的依據(jù)?！? 〕

以對理性的前述界說為基礎(chǔ)，有學(xué)者指出，刑法理性，不僅僅是對刑法基本范疇的理性認(rèn)識，更是指在理性認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對刑法目的的執(zhí)著追求和對人類報復(fù)情結(jié)的自覺節(jié)制。因此，刑法理性就是國家在制定和適用刑法時所表現(xiàn)出來的自覺設(shè)定目的，不斷尋求合理有效的懲罰方式以及自我克制的特性。于是，刑法理性便集中體現(xiàn)刑法的目的性、刑法的合理性和刑法的節(jié)制性?！? 〕

在筆者看來，盡管將理性概念分為認(rèn)識論上的理性、本體論上的理性和實踐論上的理性未嘗不可，但關(guān)于理性的三種“意義”的說法或許不如三個“層次”的說法更能說明理性問題的全面性或完整性以及其不同“層次”的理性的相互關(guān)系或內(nèi)在連結(jié)。因為認(rèn)識論上的理性和實踐論上的理性分別指向“認(rèn)知理性”與“實踐理性”，而在“認(rèn)知理性”與“實踐理性”之間顯然存在著指導(dǎo)和被指導(dǎo)、制約和被制約的關(guān)系。當(dāng)然，“實踐理性”也可對“認(rèn)知理性”予以“反哺”。而我們同時還應(yīng)注意到“認(rèn)知理性”是來源于事物的“本原”或“本質(zhì)”，即來源于“本體理性”。于是，我們便可看到“本體理性”、“認(rèn)知理性”與“實踐理性”之間可以形成“層層包含”和“層層遞升”而非機械并列與相互隔絕的關(guān)系。顯然，在“層次理性論”中，“實踐理性”因包含最多而遞升最高即層次最高。而只有在“層次理性論”中，“實踐理性”才是最容易、最合理和最牢固的，從而最有效地達到預(yù)設(shè)的目標(biāo)或目的，進而達到一種“最智慧理性”的境界。而對刑法理性，我們似乎也應(yīng)在“層次理性論”中予以把握。于是，刑法理性似可作出這樣的定義：刑法理性，是指刑法活動在對社會生活的規(guī)律性和刑法本身的規(guī)律性的充分鄭重之中謀求刑法的目的性。在前述定義中，“對社會生活的規(guī)律性和刑法本身的規(guī)律性的充分鄭重”蘊含著學(xué)者所說的“刑法的合理性”和“刑法的節(jié)制性”。那就是說，我們似應(yīng)將“刑法的目的性”作為界定刑法理性的中心詞即落腳點，而“刑法的合理性”和“刑法的節(jié)制性”只是構(gòu)成“刑法的目的性”的“旁白”而已，即“刑法的目的性”應(yīng)是“合理的刑法的目的性”，而“合理的刑法的目的性”又應(yīng)是“節(jié)制的刑法的目的性”。在“層次理性論”中，刑法理性是“認(rèn)知理性”中的“實踐理性”，同時又是“實踐理性”中的“認(rèn)知理性”;或曰在從刑法立法到刑法司法的整個刑法實踐過程中，刑法理性都是“認(rèn)知理性”和“實踐理性”的“同時交織”。但其始終以事物的規(guī)律性即“本體理性”為堅實基礎(chǔ)。而只有如此，刑法理性才是一個“可持續(xù)發(fā)展理性”和“長效理性”。

在對刑法理性作出基本定義的基礎(chǔ)上，按照刑法實踐的本身邏輯，則刑法理性便可分為刑法立法理性和刑法司法理性。其中，刑法立法理性可用刑法制定理性作置換，刑法司法理性可用刑法適用理性作置換，而刑法解釋理性便可作為刑法司法理性即刑法適用理性的基本內(nèi)容而與刑法立法理性即刑法制定理性形成基本對應(yīng)。那么，按照刑法理性與刑法解釋理性的概念種屬關(guān)系，我們便可對刑法解釋理性作出這樣的定義：刑法解釋理性，是指刑法解釋過程及其結(jié)論在體現(xiàn)對社會生活的規(guī)律性和刑法本身的規(guī)律性的充分尊重之中謀求刑法的目的性。于是，刑法解釋理性便又可分為刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性。那么，在對刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性作更加深入的展開之前，筆者要先予強調(diào)的是：刑法立法理性和刑法司法理性是“刑法的階段理性”，而刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性則是作為刑法的一個“階段理性”的刑法司法理性的兩個“層面理性”。這里的“層面理性”暗含著下文要討論的刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的相互關(guān)系。

（二）刑法形式理性與刑法解釋形式理性

馬克斯·韋伯通過“理性”概念表達了資本主義的法治觀念，即規(guī)則之治的確定性與可預(yù)期性。在韋伯那里，“理性”一詞有如下基本含義：一是指社會由法律支配，二是指法律規(guī)則的系統(tǒng)性，三是指法律的制定和適用都要遵守邏輯性，四是指法律由理智控制。〔6 〕顯然，韋伯所提出的“理性”一詞是圍繞法治問題而使用的。同時，韋伯的法治觀是“從外到內(nèi)”展開的，即首先強調(diào)“社會由法律控制”，然后再指出法律本身及其運作應(yīng)該是怎樣的。因此，韋伯的“理性法治觀”或“法治理性觀”突出強調(diào)的是法治的形式問題，以至于“形式理性”這一概念被普遍接受。之所以“社會由法律支配”，乃因為法律具有外在形式性，而具有外在形式性的東西具有作為解決社會問題標(biāo)準(zhǔn)的可識別性;之所以要講究“法律規(guī)則的系統(tǒng)性”，乃因為如果缺失系統(tǒng)性，則法律規(guī)則將在一種散在或渙散狀態(tài)中變成沒有必要的形式以至于不可識別;之所以“法律的制定和適用都要遵守邏輯性”，乃因為“邏輯性”能夠確保法律思維不致陷入隨意性而顛覆法律規(guī)則本身的形式，從而令法律規(guī)則本身不復(fù)存在;之所以“法律由理智控制”，乃因為如果法律由任性控制，則就連法律的形式都將被瓦解以至于陷入一種虛無。

現(xiàn)今，對于韋伯的“形式理性法治觀”或“法治形式理性觀”存在各種深淺不同的解讀：或曰法的形式理性主要是指由理性控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定和適用過程的形式化，或曰法的形式理性的顯著特點是形式性和確定性。其中，形式性既指法律以外在性的方式表現(xiàn)出來，又指組成法律的是一些可能遠(yuǎn)離具體事物的高度抽象的法律概念和命題，故法律的確定性也就有了最大限度的保障?！? 〕而法律的確定性，主要是指法律的可預(yù)測性與可計算性并體現(xiàn)為法律規(guī)則的一致性、完備性、穩(wěn)定性、清晰性和法律適用過程的客觀性，故法律的形式理性與法律的確定性呈正相關(guān)關(guān)系。韋伯所說的形式理性的法律即適應(yīng)資本主義計算性要求而具有高度確定性的理想法律類型，而我們可將法律的形式理性和確定性視為同一事物的兩個方面，形式理性側(cè)重于法律制度本身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)特點，而確定性更強調(diào)法律因形式理性化而獲得的人們所期望的外在功能特點。〔8 〕在筆者看來，對韋伯的“形式理性法治觀”或“法治形式理性觀”的把握抓住了“形式性”與“確定性”這兩個關(guān)鍵詞，至少可以視為沒有偏離問題的方向。但要強調(diào)的是，在韋伯的“形式理性法治觀”或“法治形式理性觀”中，“形式性”與“確定性”不應(yīng)等量齊觀或平起平坐，因為“形式性”是外在手段，而“確定性”則是內(nèi)在謀求。亦即在韋伯的觀點中，“確定性”是核心，所謂“可預(yù)測性”和“可計算性”都是對“確定性”的展開，而“形式性”只不過是“確定性”的外在要求而已。那么，以對法律形式理性的前述解讀為基礎(chǔ)，我們似可對刑法形式理性作出這樣的定義：刑法形式理性，是指通過刑法規(guī)范的明了性、完備性、穩(wěn)定性和刑法適用的邏輯性與客觀性而在刑法確定性與可預(yù)期性之中謀求刑法的目的性。其中，“完備性”不僅概括了所謂“一致性”與“系統(tǒng)性”，而且更易靠近“確定性”;“穩(wěn)定性”是從時間維度上強調(diào)“確定性”。顯然，“明了性”、“完備性”和“穩(wěn)定性”共同構(gòu)成了對刑法確定性的靜態(tài)性說明。那么，相比之下，“刑法適用的邏輯性與客觀性”則構(gòu)成了對刑法確定性的動態(tài)性說明，即在所謂“嚴(yán)格依法辦事”中確保刑法確定性。

接下來，便可以刑法形式理性的概念和刑法解釋理性的概念為基礎(chǔ)來把握刑法解釋形式理性的概念。那么，我們可作出這樣的定義：刑法解釋形式理性，是指刑法解釋的過程及其結(jié)論應(yīng)在體現(xiàn)對刑法規(guī)范的明了性、完備性、穩(wěn)定性的充分尊重和對刑法解釋的邏輯性與客觀性的堅守之中謀求刑法的目的性。其中，對“明了性”的尊重，意味著刑法解釋不能超出法條文字本身的“可能語義射程”而要保持著解釋的內(nèi)容和結(jié)論與被解釋的法條文字最起碼的信息對稱;對“完備性”的尊重，意味著刑法解釋應(yīng)該是體系性的把握，而此體系性甚至指向整個法律體系而非僅僅是刑法體系本身;對“穩(wěn)定性”的尊重，意味著刑法解釋應(yīng)將刑法條文作為一種較為穩(wěn)定的價值載體予以對待。其中，對“邏輯性”的堅守，意味著刑法解釋應(yīng)符合當(dāng)下行之有效的最起碼的形式邏輯;而對“客觀性”的堅守，意味著刑法解釋應(yīng)盡量避免解釋者的個人主觀性。其實，刑法解釋形式理性，可理解為在充分尊重“刑法本身規(guī)律性”基礎(chǔ)上的一種刑法解釋理性，而這里所說的“刑法本身規(guī)律性”即指刑法本身的明了性、完備性、穩(wěn)定性及刑法解釋的邏輯性與客觀性。刑法解釋形式理性可以視為刑法形式理性和刑法解釋理性的一種揉合樣態(tài)。對于刑法解釋形式理性這一概念，尚可作進一步的把握：理性包含認(rèn)知理性和行為理性，并且認(rèn)知理性的局限決定行為理性的局限，而認(rèn)知理性的發(fā)展決定行為理性的發(fā)展，因為行為是由認(rèn)知所支配的。那么，可將刑法解釋形式理性視為認(rèn)知理性與行為理性的統(tǒng)一，并且在對刑法本身的明了性、完備性、穩(wěn)定性的充分尊重上，刑法解釋形式理性似乎較多地呈現(xiàn)出認(rèn)知理性的色彩，而在邏輯性與客觀性的堅守上，刑法解釋形式理性則似乎較多地呈現(xiàn)出行為理性的色彩。

（三）刑法實質(zhì)理性與刑法解釋實質(zhì)理性

刑法解釋實質(zhì)理性可以視為刑法實質(zhì)理性的一種具體表現(xiàn)或樣態(tài)，對應(yīng)著刑法制定實質(zhì)理性即刑法立法實質(zhì)理性。在韋伯那里，與資本主義法治觀相匹配的“理性”可以直稱“形式理性”。但韋伯同時也為我們準(zhǔn)備了“實質(zhì)理性”的概念，即“實質(zhì)理性”是指遵循“意識形態(tài)體系的原則（道德、宗教、政治權(quán)力等），而不是法律本身”行事?！? 〕需要強調(diào)的是，在韋伯那里，“形式理性”與“實質(zhì)理性”都是“遵循基本規(guī)則”的理性，只不過前者所遵循的是法律規(guī)則，而后者所遵循的是非法律規(guī)則，但后者遵循的仍然是價值規(guī)則。也就是說，韋伯并不否認(rèn)價值本身，甚至并不否認(rèn)“實質(zhì)”本身，他只是反對形式性規(guī)則之外即“法外”的那些不確定或不可預(yù)期的價值或“實質(zhì)”罷了。

針對韋伯那里的“形式理性”與“實質(zhì)理性”，有人指出，在韋伯看來，形式理性具有事實的性質(zhì)，是關(guān)于不同事實之間的邏輯關(guān)系判斷;而實質(zhì)理性則具有價值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價值之間的邏輯關(guān)系的判斷。形式理性與實質(zhì)理性可在法治的不同階段作對照性理解：在立法階段，形式理性是指形式邏輯和體系強制，而實質(zhì)理性反映的則是立法者將其主觀認(rèn)定的社會公認(rèn)的實體價值固定于法律規(guī)范之中;在司法階段，形式理性就是合乎法律的規(guī)定與合乎邏輯的法律推理，即合法律性與合邏輯性，而實質(zhì)理性意味著司法者根據(jù)主觀的社會正義價值標(biāo)準(zhǔn)來解決社會糾紛?！?0 〕在筆者看來，假借“價值”來界說法律的實質(zhì)理性是沒有問題的，或曰是應(yīng)當(dāng)或必須的。而在這里，還得從“層次理性論”入手來把握問題。具言之，當(dāng)我們說法律理性包括刑法理性是認(rèn)知理性，則認(rèn)知理性意味著主體的識別和選擇，而這里的識別和選擇邏輯地包含著對事物價值的識別和選擇;又當(dāng)我們說法律理性包括刑法理性是實踐理性或行為理性，則實踐理性或行為理性意味著主體的目標(biāo)設(shè)定或目的確定，而目標(biāo)設(shè)定或目的確定必然體現(xiàn)著價值追求。因此，無論從哪個角度或?qū)用鎭碚f，法律包括刑法實質(zhì)理性無法避開“價值性”。因此，假借“價值”來界說法律包括刑法的實質(zhì)理性當(dāng)無問題。于是，我們可對刑法實質(zhì)理性作出如下定義：刑法實質(zhì)理性，是指刑法實踐在體現(xiàn)維護、確認(rèn)或協(xié)調(diào)價值中謀求刑法的目的性。那么，以對刑法實質(zhì)理性的定義為基礎(chǔ)，則我們可給出刑法解釋實質(zhì)理性的如下定義：刑法解釋實質(zhì)理性，是指刑法解釋過程及其結(jié)論應(yīng)在體現(xiàn)對事物價值的充分尊重和堅守之中謀求刑法的目的性。由前述定義可看出，雖然刑法解釋實質(zhì)理性可以視為刑法實質(zhì)理性的一種樣態(tài)，從而與刑法制定實質(zhì)理性即刑法立法實質(zhì)理性形成一種對應(yīng)，但刑法解釋實質(zhì)理性更應(yīng)被看成是對刑法立法實質(zhì)理性的貫徹和落實，即更應(yīng)該把刑法解釋實質(zhì)理性看成是對刑法制定實質(zhì)理性即刑法立法實質(zhì)理性的一種實現(xiàn)。于是，刑法立法實質(zhì)理性是預(yù)設(shè)和抽象，而刑法解釋實質(zhì)理性則是兌現(xiàn)和具象。

前文以“刑法的目的性”作為中心詞來界說刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性，為下文討論兩者之間的關(guān)系作了鋪墊，因為既然都是為著“刑法的目的性”，則刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性便可以甚或應(yīng)該是殊途同歸，而在殊途同歸之中兩者必將形成某種有待我們把握的關(guān)系。

二、刑法解釋形式理性之缺陷正視

中國當(dāng)下關(guān)于刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的爭論，本是由哪一個符合我國當(dāng)下法治建設(shè)和人權(quán)保障的真切需要所引起的。而當(dāng)下幾乎是一邊倒地肯定著刑法解釋形式理性或形式理性的刑法解釋，其理由可以概括為刑法解釋實質(zhì)理性或?qū)嵸|(zhì)理性的刑法解釋在功利主義的驅(qū)使下伸縮無度，以至于在某種意義上失去了理性。殊不知，刑法解釋形式理性本身也擺脫不了“形式主義害死人”的干系。那么，正視刑法解釋形式理性所存在的問題，是我們正確對待這場刑法解釋論爭的一種前提。

（一）與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性同樣可能危及人權(quán)和法治

如果作一總結(jié)，我們可發(fā)現(xiàn)中國當(dāng)下刑法理論爭論的一個顯著特點：任何一個刑法學(xué)命題乃至以“主義”命名的刑法學(xué)立場，都應(yīng)到法治和人權(quán)那里去求獲支撐;而如果不能獲得法治和人權(quán)的“主題性”支撐，則某個刑法學(xué)命題或刑法學(xué)立場便有嚴(yán)重問題。那么，在當(dāng)下關(guān)于刑法解釋是形式理性還是實質(zhì)理性的論爭之中，前述理論特點又得到了一次典型體現(xiàn)，即刑法解釋形式理性是“當(dāng)然”符合當(dāng)下法治建設(shè)和人權(quán)保障需要的，而刑法解釋實質(zhì)理性則是“當(dāng)然”有害。實際情況果真是如此嗎？

毋庸置疑的是，當(dāng)下中國刑法學(xué)界所使用的形式理性概念來自韋伯，其原意可集中表述為“嚴(yán)格依法辦事以讓法律規(guī)范在確定性中具有可預(yù)期性”。那么，刑法解釋形式理性或形式理性的刑法解釋，便可理解為：刑法解釋應(yīng)堅持“嚴(yán)格依法辦事”即“嚴(yán)格依法解釋”，以讓刑法規(guī)范在確定性中具有可預(yù)期性。刑法解釋當(dāng)然要“嚴(yán)格依法辦事”即“嚴(yán)格依法解釋”，當(dāng)然要使得刑法規(guī)范具有“確定性”，進而當(dāng)然要使得刑法規(guī)范具有“可預(yù)期性”。這樣看來，與韋伯的形式理性保持意義一致的刑法解釋形式理性是沒有問題的。但在當(dāng)下的刑法解釋論爭之中，當(dāng)將刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性相對立，則刑法解釋形式理性便未必與韋伯的形式理性保持意義一致了：在韋伯的形式理性中，應(yīng)嚴(yán)格遵守和確保其“確定性”和“可預(yù)期性”的是“法律規(guī)范”。而在當(dāng)下與刑法解釋實質(zhì)理性相對立的刑法解釋形式理性中，應(yīng)嚴(yán)格遵守和確保其“確定性”和“可預(yù)期性”的則是“法律文字”本身。那也就是說，當(dāng)下所使用的與刑法解釋實質(zhì)理性相對立的刑法解釋形式理性存在著對韋伯的形式理性的“無聲”的曲解與誤用。于是，當(dāng)下所主張的與刑法解釋實質(zhì)理性相對立的刑法解釋形式理性，便存在著可以用諸多實際問題予以說明的危險：當(dāng)某種行為類型已經(jīng)隨著社會生活的發(fā)展變化而不再具有社會危害性或其社會危害性已經(jīng)降到“刑罰可罰性”或“刑罰必罰性”之下，而若是這樣，則形式理性并不“理性”，或曰“自欺欺人”。有學(xué)者指出，在形式化的法律觀下，由罪刑法定原則導(dǎo)出的合理結(jié)果是：只要刑法明文規(guī)定為犯罪的行為，無論這種規(guī)定是否存在實體上的正當(dāng)性，都應(yīng)當(dāng)加以處罰;相應(yīng)地，只要刑罰沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，即使具有嚴(yán)重的社會危害性，也不得處罰。在后一種情況下，形式理性的優(yōu)先可以被認(rèn)為是為了維護保障人權(quán)的法治價值而付出的必要代價;在前一種情況下，形式理性的優(yōu)先則明顯地不具有合理性。〔11 〕可見，刑法解釋形式理性也有侵犯人權(quán)之險，而形式主義者關(guān)于“法典完美自足”的觀念完全是一種幻想，絕對的確定性不僅沒有可能，而且也是不必要的，甚至是有害的。〔12 〕可以認(rèn)為，與刑法解釋實質(zhì)理性相對立的刑法解釋形式理性追求的是一種“絕對的確定性”，而此“絕對的確定性”也不是人權(quán)和法治所歡迎的。因為“絕對”便意味著“窒息”。為什么絕對確定的法定刑模式使得1789年法國刑法典成為曇花一現(xiàn)？真正的或根本的原因或許在于：絕對確定的法定刑模式對應(yīng)著不能有伸縮性，從而不能進行實質(zhì)把握的罪狀條目，而資本主義的民主法治在要求形式的同時從未放棄對實質(zhì)的要求。采用絕對確定法定刑模式的1789年法國刑法典是“法典完美自足”的觀念體現(xiàn)，但它是一種“絕對確定性”、“純粹形式理性”的幻想并幻滅了。而該刑法典的曇花一現(xiàn)說明了“純粹形式理性”也是不符合人權(quán)與法治的最終要求的。那么，與刑法解釋實質(zhì)理性相對立的刑法解釋形式理性的缺陷從1789年法國刑法典中可見一斑。

正視自身的缺陷乃至危險，則刑法解釋形式理性可走出“獨斷理性”的驕橫與自負(fù)，因為與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性容易滑向“惡法亦法”，而當(dāng)此時所謂形式理性便不再“理性”了。雖然韋伯明白指出，法律之形式主義使法律體系得以如同技術(shù)上機器的理性運轉(zhuǎn)，以擔(dān)保個人與團體在其體系內(nèi)有相當(dāng)大的自由，而且大幅度增加個人或團體對其行為之法律效果預(yù)測的可能性，但形式理性法律的高度發(fā)達將使法律更加“技術(shù)化”與“專業(yè)化”，從而使一般人更不易接近法律。那么，當(dāng)法律成為法律專家“專有的法律”，法律專家顯然將為保有其利益而將一般人逐出法律圈，而另一種“階級支配”將會形成而不符合實質(zhì)正義之要求。于是，法律的高度形式理性化無疑將導(dǎo)致個人屈就于“法律體制”之下而喪失自由。誠如Kronman綜合韋伯之理論指出，由于一般人逐漸依賴法律專家，法律的理性化已然限制個人之自主性。現(xiàn)代法律秩序代表著一種“監(jiān)禁的框架”，一種“鐵籠”。在這“鐵籠”里，個人的自我控制力逐漸受到不斷成長的法律技術(shù)因素之拘束。從這里，應(yīng)該看到與刑法實質(zhì)理性對立的刑法形式理性的人權(quán)危害與法治危害，并從中看到與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性的人權(quán)危害與法治危害。有學(xué)者指出，形式理性法律造成的“階級支配”的正當(dāng)化與社會正義顯然不符，而這種近乎矛盾的立論表現(xiàn)出韋伯“知識上或道德上的精神分裂癥”?！?3 〕這里的“矛盾”應(yīng)理解為在“人權(quán)”和“法治”上的自相矛盾，而這里的“分裂”應(yīng)理解為“人權(quán)”和“法治”的盡皆分裂?？梢?，法律形式理性包括刑法解釋形式理性的極端化容易在話語權(quán)層面上危損人權(quán)與法治。

（二）與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性有負(fù)刑法的時代使命

與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性是一種空洞的形式理性，這種空洞的形式理性不僅無益甚至有害于人權(quán)和法治，而且使得刑法有負(fù)在當(dāng)下及今后的時代使命。刑法的“社會回應(yīng)性”使得保障人權(quán)和保護社會的兩項刑法價值呈現(xiàn)了前所未有的積極色彩。那么，與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性顯然背離了越發(fā)得到普遍認(rèn)可的刑法的“社會回應(yīng)性”，從而使得刑法有負(fù)當(dāng)下及今后的時代使命。實際上，社會的發(fā)展在相當(dāng)意義上就是社會價值觀在多元化之中的碰撞性發(fā)展，而社會價值觀在多元化之中的碰撞性發(fā)展又映現(xiàn)著社會發(fā)展需要的一種態(tài)勢，故與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性便陷入了對社會發(fā)展需要及作為其映現(xiàn)的社會價值觀的盲視甚或回避，從而難以生成對社會生活和社會發(fā)展的“回應(yīng)性”，特別是在社會轉(zhuǎn)型和價值多元化加劇的當(dāng)下，最終使得刑法難以實現(xiàn)其應(yīng)有的時代擔(dān)當(dāng)。

有學(xué)者指出，刑法規(guī)范的制定及其適用必須以開放性的、互動性的姿態(tài)呈現(xiàn)出來，即刑法規(guī)范的生成和運用是一個“商談性”的過程。“商談”與“溝通”是刑法規(guī)范有效性的制度保障，表現(xiàn)為公眾對刑法規(guī)范的制定和適用過程的廣泛參與?！?4 〕可以認(rèn)為，“商談性”與“溝通性”是刑法在當(dāng)下以及今后應(yīng)具有的“社會回應(yīng)性”的具體體現(xiàn)，而與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性則幾乎完全堵死了這里的“商談性”與“溝通性”，從而窒息了刑法在當(dāng)下以及今后應(yīng)具有的“社會回應(yīng)性”，進而刑法在價值多元和社會轉(zhuǎn)型時期的應(yīng)然價值無從在根本上得到實現(xiàn)。進一步地，我們可將“商談性”與“溝通性”轉(zhuǎn)換成“參與性”來省思與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性所存在的問題。有學(xué)者指出，“參與制民主”在今天的政治生活中有著“輻射性”的影響，包括從法律的制定修改到法律的實施運作，都涌動著這一理念的身影?！?5 〕就刑事法治而言，“參與制民主”可達致刑法的公共認(rèn)同?！?6 〕那么，與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性幾乎完全剝奪了刑法司法過程中的公眾參與性，從而在根本上窒息了刑法司法，同時也是刑法本身的公眾認(rèn)同。而當(dāng)此時，刑法保障人權(quán)和保護社會的應(yīng)然價值必然陷入公眾的即社會的嚴(yán)重質(zhì)疑?？梢哉J(rèn)為，沒有或難以生成“社會回應(yīng)性”，從而難以生成作為“社會回應(yīng)性”體現(xiàn)的“商談性”與“溝通性”甚或最起碼的“參與性”，可以視為刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性對立的結(jié)果，而這一結(jié)果將使得與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性實難擔(dān)當(dāng)起刑法在當(dāng)下及今后的歷史使命。韋伯的形式理性法律觀被反形式主義傾向的法學(xué)家們提出如下質(zhì)疑：（1）語言的模糊性使得法律解釋總有力所不逮的地方，從而引起爭議;（2）不周延性，即立法者不可能預(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)此為人們的行為設(shè)定規(guī)則;（3）不合目的性，即法律的普遍性常常因注意其適用對象的一般性而忽視其特殊性，從而造成在獲得一般正義的同時喪失了個別正義;（4）滯后性，即法律所調(diào)整的社會生活的變動不居而常常導(dǎo)致法律與社會生活脫節(jié)的滯后現(xiàn)象?！?7 〕前述局限可以視為“立法本身的局限”和“法律形式理性的局限”，而前述局限說明了法律包括刑法形式理性只是一個相對的概念，即它仍然存在著一定程度的“不理性”。那么，法律包括刑法形式理性的前述缺陷不僅瓦解了法律解釋包括刑法解釋“形式優(yōu)先”的觀念或主張，也印證著與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性在刑法當(dāng)下及今后的歷史使命面前的局限性。韋伯指出，由于嚴(yán)格的職業(yè)性法律邏輯，當(dāng)事人的期望往往落空。如以法律的抽象命題來裁剪生活現(xiàn)實，一味強調(diào)遵循法律科學(xué)闡述的“原理”和只有在法學(xué)家想象的天地里才有的“公理”，這種失望是不可避免的?！?8 〕這一論斷對于我們審視與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性應(yīng)有啟發(fā)和觸動：所謂落空和失望在當(dāng)下和今后可以視為刑法公眾認(rèn)同的落空和失望，也可以視為刑法歷史使命的落空和失望，而與刑法解釋實質(zhì)理性對立的刑法解釋形式理性便很可能造成這樣的結(jié)果。

三、刑法解釋實質(zhì)理性之價值肯定

既然十全十美和一無是處的事物都不存在，則在刑法解釋實質(zhì)理性正在遭受一片聲討的當(dāng)下，我們便有必要為其作出合理的辯護，從而令其在刑法解釋中在其位而謀其政。

（一）刑法解釋實質(zhì)理性蘊含著人權(quán)與法治價值

在將刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性相對立的時候，實質(zhì)理性的刑法解釋的后果便被歸結(jié)為入罪和懲罰，而當(dāng)前述后果被不當(dāng)夸大時，刑法解釋實質(zhì)理性便被視為“洪水猛獸”。刑法解釋實質(zhì)理性的后果和本性果真如此嗎？

在當(dāng)下的中國刑法理論界，幾乎所有主張以德日為代表的三階層犯罪論體系的學(xué)者，都主張刑法解釋形式理性而反對刑法解釋實質(zhì)理性。于是，犯罪論體系的實質(zhì)要件被視為唯有出罪功能。〔19 〕但正如劉艷紅教授指出的，在犯罪論體系中，實質(zhì)的要件在犯罪認(rèn)定上有著既“出”又“入”的兩個方面的意義。〔20 〕在筆者看來，無論是在哪一種類型的犯罪論體系中，實質(zhì)的要件或要素在具有入罪功能的同時都有出罪這么一面功能，即都具有保障人權(quán)這么一面刑法價值。因為犯罪論體系的任一要件在個案中都有具備與不具備這兩種可能。于是，刑法實質(zhì)解釋便與保障人權(quán)發(fā)生了關(guān)聯(lián)。又由于刑法解釋實質(zhì)理性是對刑法實質(zhì)解釋的一種規(guī)導(dǎo)和約束，故刑法解釋實質(zhì)理性又與人權(quán)保障發(fā)生了關(guān)聯(lián)。至于有人提出刑法的合理性解釋，〔21 〕或有人提出刑法的“價值中立性解釋”，〔22 〕這些主張都蘊含著“有利于被告人”的人權(quán)觀念，但當(dāng)刑法的合理性解釋包含著刑法的實質(zhì)合理性解釋，而刑法的“價值中立性解釋”又是刑法的實質(zhì)合理性解釋的一種體現(xiàn)，則刑法實質(zhì)解釋與人權(quán)保障的關(guān)聯(lián)仍得以維系，而刑法解釋實質(zhì)理性與人權(quán)保障的關(guān)聯(lián)又通過“合理性”與“中立性”而得到一種迂回式說明。

刑法解釋實質(zhì)理性與人權(quán)保障的關(guān)聯(lián)還得藉由刑法實質(zhì)解釋與“有利于被告人解釋”的關(guān)系作進一步的展開。當(dāng)下，我們能夠達成的共識是：刑法實質(zhì)解釋及其所走向的刑法擴張解釋在個案中也可能有利于被告。那么，并非刑法解釋實質(zhì)理性就一定偏好于“入罪”或“重罪”而有害于人權(quán)保障。正是在此意義上，刑法解釋實質(zhì)理性即實質(zhì)理性的刑法解釋在根本上并不與“有利于被告人原則”以及“有利于被告人解釋”相矛盾，可我們恰恰普遍地誤認(rèn)為刑法解釋實質(zhì)理性即實質(zhì)理性的刑法解釋背離了“有利于被告人原則”以及“有利于被告人解釋”，從而假借后者來質(zhì)疑和否定前者。那么，當(dāng)刑法解釋實質(zhì)理性蘊含著“有利于被告人解釋”的可能，從而蘊含著保障人權(quán)的功能，則刑法解釋實質(zhì)理性便可以是刑法解釋合理性，或曰實質(zhì)理性的刑法解釋便可以是合理性的刑法解釋。幾年前那起家喻戶曉的“天價葡萄案”對我們審視刑法解釋實質(zhì)理性的人權(quán)蘊含應(yīng)有所啟發(fā)：一個農(nóng)民在不知情之下偷吃了一?！案呖萍计咸选倍馔獾卦斐闪藬?shù)萬元損失，是否應(yīng)該被定性為盜竊罪？數(shù)萬元損失無疑使得本案已經(jīng)具備了盜竊罪的數(shù)額較大的形式要件，但此形式要件的實質(zhì)指向是“有意竊取”。顯然，只有刑法解釋的實質(zhì)理性思維方可使得本案行為人免受牢獄之災(zāi)。于是，我們又有必要聽取這樣一個案例：邁克爾揮舞手槍，搶走一個出租車司機50美元。按照州量刑指南，邁克爾至少要判刑24個月。但福勒法官在長篇陳述中概述了減少量刑的理論依據(jù)：本案屬于初犯，沒有人受到傷害，而邁克爾是在失業(yè)和缺錢的壓力下鋌而走險的，而且他已悔悟。他從未有過暴力行為，對公眾不構(gòu)成危險，故判他在監(jiān)獄服刑11個月，并允許他白天出獄工作養(yǎng)家。對福勒而言，審判即平衡之道：她必須在懲罰、威懾和重返社會之間加以權(quán)衡，在規(guī)定和同情之間進行取舍。〔23 〕刑法學(xué)的業(yè)內(nèi)人士幾乎皆知美國的量刑指南，而美國的量刑指南足夠“形式理性”的了。但是，正如福勒法官的判決所說明的那樣，在邁克爾案件中，至少24個月監(jiān)禁的“形式理性”將顯得貌似公平而實質(zhì)不公平，且這里所說的實質(zhì)的不公平顯然是由各方面情況所說明的邁克爾的應(yīng)得懲罰對比出來的，而由各方面情況所說明的邁克爾的應(yīng)得懲罰又牽連著人性乃至人權(quán)，并牽連著法治。福勒法官的權(quán)衡和取舍就是對形式理性的弊和實質(zhì)理性的利的權(quán)衡和取舍。

當(dāng)肯定了刑法解釋實質(zhì)理性對“有利于被告人原則”的蘊含，則刑法解釋實質(zhì)理性人權(quán)和法治的關(guān)系便不再是根本對立的關(guān)系，因為我們關(guān)鍵要看奉行怎樣的實質(zhì)理性。正如W.Friedmann認(rèn)為，關(guān)于對違法者實施以剝奪其生命、自由、財產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當(dāng)化，某個時代的、某個組織起來的共同體認(rèn)為什么樣的行為具有應(yīng)當(dāng)受到這種正式制裁的充分的非難可能性的問題，是顯示該社會的道德態(tài)度的晴雨表。故刑法特別敏感地反映著社會構(gòu)造上或者社會意識的變化。〔24 〕這里，社會意識和道德態(tài)度牽連著刑法實質(zhì)理性，但刑法的此類實質(zhì)理性依然要求或制約著刑罰“正式制裁的正當(dāng)化”和刑罰“正式制裁的充分的非難可能性”。那么，我們還能斷言刑法實質(zhì)理性包括刑法解釋實質(zhì)理性就一定有害于人權(quán)和法治嗎？按照韋伯的觀察，現(xiàn)代法律從立法到司法和行政都是以形式法為取向的，與此形成鮮明對比的是，神權(quán)政治和專制主義司法則是一種實質(zhì)法的取向，〔25 〕但實質(zhì)理性的刑法解釋并不一定使得一部刑法就變成了韋伯所說的實質(zhì)法，因為實質(zhì)理性的刑法解釋并非不受拘束。正如韋伯同時發(fā)現(xiàn)，對刑法而言，法的理性化意味著理性的刑罰目的取代唯結(jié)果是問的復(fù)仇，從而非形式的要素逐漸被帶入法的實務(wù)當(dāng)中?！?6 〕在筆者看來，“取代唯結(jié)果是問的復(fù)仇”的“理性的刑罰目的”使得刑法實質(zhì)理性包括刑法解釋實質(zhì)理性蘊含著人權(quán)保障的目的因素，而我們所要做的就是使得這一因素得到健康的發(fā)揮。

刑法解釋實質(zhì)理性的人權(quán)意義與法治意義，最終還得到罪刑法定原則那里去求獲更進一步的說明。我們皆已接受，罪刑法定原則是形式（理性）與實質(zhì)（理性）的“一體兩面”或“兩面一體”。就罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面而言：其中，明確性可以說是形式理性與實質(zhì)理性的統(tǒng)一且形式理性的色彩較濃，而同樣作為實質(zhì)側(cè)面內(nèi)容的“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”和“禁止不均衡、殘虐的刑罰”所體現(xiàn)的，則是一種較為純粹甚或完全的實質(zhì)理性。針對“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”這一實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容，有學(xué)者指出，禁止處罰不當(dāng)罰的行為，就是指刑罰法規(guī)只能將具有處罰根據(jù)或者值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪，從而限制立法權(quán)。由于法治并不意味著一切瑣細(xì)之事皆由法律處理，更不意味著皆由刑法處理，故刑法的干預(yù)既有廣泛性，也有補充性。如果刑法干預(yù)過寬，則將有害于國家和國民，故在保護法益時能夠不使用刑罰，則務(wù)必放棄刑罰。〔27 〕顯然，罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面能夠直接說明著刑法實質(zhì)理性蘊含著人權(quán)價值和法治價值，而刑法實質(zhì)理性對人權(quán)價值和法治價值的蘊含包含著刑法解釋實質(zhì)理性對人權(quán)價值和法治價值的蘊含。但需要強調(diào)的是，刑法實質(zhì)理性以及刑法解釋實質(zhì)理性對人權(quán)價值和法治價值的蘊含，并不局限于“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”能夠限制立法權(quán)，因為“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”也能夠限制司法權(quán);刑法實質(zhì)理性以及刑法解釋實質(zhì)理性對人權(quán)價值和法治價值的蘊含，并不局限于“禁止處罰不當(dāng)罰的行為”對立法權(quán)和司法權(quán)的限制，因為“禁止不均衡、殘虐的刑罰”也能夠發(fā)揮對立法權(quán)和司法權(quán)的限制作用。因此，在人權(quán)和法治問題面前，我們切不可在刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性之間有意或無意地厚此薄彼。

（二）刑法解釋實質(zhì)理性關(guān)聯(lián)著刑法回應(yīng)性的刑法時代命題

刑法適應(yīng)性命題已經(jīng)受到越來越普遍的關(guān)注與認(rèn)同。有學(xué)者指出，人類的法律制度普遍存在著一個應(yīng)對社會生活復(fù)雜性和變化性的適應(yīng)性機制。法律的適應(yīng)性，是指在一定的法律觀念的支配下，通過各種法律技術(shù)和方法的綜合運用使得法律能夠合理平衡各種法律價值，從而使得法律的目的得到最大實現(xiàn)的一種內(nèi)在機制。因此，法律的適應(yīng)性是一個功能性的概念，說明的是法律調(diào)整社會關(guān)系的能力。〔28 〕而法律之所以會發(fā)展出各種類型的適應(yīng)性機制，是由法律與社會之間的相互關(guān)系所決定的。那么，刑法之適應(yīng)性也是一個功能性的概念，它說明的是刑法調(diào)整社會關(guān)系的能力，是由刑法與社會之間的相互關(guān)系所決定的。與刑法的適應(yīng)性命題或主張形成響應(yīng)或“共鳴”的是刑法的社會化命題或主張?！?9 〕在筆者看來，如果專制時代是社會要適應(yīng)刑法，即社會要服從（刑罰）權(quán)力;則民主時代應(yīng)是刑法適應(yīng)社會，即（刑罰）權(quán)力要服從社會。但由于適應(yīng)性意味著一定程度的被動性，故在當(dāng)下及今后的社會生活背景中，特別是在因社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致價值多元化與沖突化加劇的特殊時期，刑法回應(yīng)性命題或主張或許使得刑法對于社會的功能發(fā)揮和價值實現(xiàn)更具一種積極性。在當(dāng)下，那種絕對純粹的即與實質(zhì)理性脫離而成為空殼的刑法形式理性包括刑法解釋形式理性是無法擔(dān)當(dāng)確認(rèn)和協(xié)調(diào)多元化與沖突化的社會價值的歷史重任的，而只有受到形式理性約束的刑法實質(zhì)理性包括刑法解釋實質(zhì)理性方能擔(dān)當(dāng)此重任，因為雖然價值問題會牽扯形式表現(xiàn)問題，但價值問題終究是事物的屬性乃至實質(zhì)問題。有學(xué)者指出，雖然我們的思想是由自私的基因構(gòu)成，但作為世間的物種之一，我們的成功就在于人類的這種社會協(xié)作的本能?！?0 〕社會協(xié)作就是價值觀的共識謀求與妥協(xié)退讓。那么，在價值多元化且沖突化的當(dāng)下及今后，人類的社會協(xié)作便顯得更加重要，而其在刑事領(lǐng)域的體現(xiàn)便是刑法解釋實質(zhì)理性的不可或缺，而其不可或缺性最終將體現(xiàn)為刑法對社會的回應(yīng)性。受形式理性約束的刑法解釋實質(zhì)理性即與形式理性相結(jié)合的刑法解釋實質(zhì)理性，是刑法回應(yīng)性主張的一個具體的時代注腳，且其具體擔(dān)當(dāng)著動態(tài)的刑法回應(yīng)性機制的締造使命，正如學(xué)者指出，法律形式理性、實質(zhì)理性只有與理性的法律解釋實現(xiàn)完美結(jié)合，才能使法律規(guī)則在適度的調(diào)整范圍內(nèi)更富調(diào)整實效，從而最大程度地展現(xiàn)法律理性，最大程度地實現(xiàn)法律的回應(yīng)價值?！?1 〕可以這么認(rèn)為，在因價值多元化且沖突化加劇而導(dǎo)致社會協(xié)作顯得越發(fā)重要的當(dāng)下及今后，規(guī)則運行包括法治的“回應(yīng)性”是一個普遍性的要求乃至“強令”。具體到刑事領(lǐng)域的刑法解釋，則只有形式理性與實質(zhì)理性相結(jié)合的刑法解釋才能滿足這一要求或“強令”。而社會回應(yīng)性對此“相結(jié)合”的要求乃至“強令”便包含著對刑法解釋實質(zhì)理性的價值肯定。

其實，我們可將刑法解釋實質(zhì)理性與刑法回應(yīng)性的關(guān)聯(lián)放到波斯納基于“文化同質(zhì)”的“對話式客觀性理論”中予以把握，從而進一步省察刑法解釋實質(zhì)理性在刑法時代使命中假借“回應(yīng)性”的那份擔(dān)當(dāng)。波斯納將“文化同質(zhì)”視為法律客觀性的一個必要條件，進而提出了基于“文化同質(zhì)”的“對話式客觀性理論”?！?2 〕具言之，以權(quán)力為后盾的法律與案件當(dāng)事人的法律觀之間以及當(dāng)事人的法律觀之間在法律實踐中都存在著不斷對話與交流的過程。法律以權(quán)力為基礎(chǔ)并不意味著一種法律知識即“官方法律話語”對另一種法律知識即“大眾法律話語”的壓制，而是既存在基于雙方“文化同質(zhì)”的內(nèi)容一致性，又存在以制度保證的“對話交流”乃至“觀點融合”的可能性。因此，法官依職權(quán)斷案并非就是“允許法官可以上帝般自以為是地獨斷專行”，而完全可以要求法官充分吸收當(dāng)事人、社會輿論的合理意見以保證當(dāng)事人參與決定的過程。文化上的統(tǒng)一使人們對法律的語言、價值和原則等理解的分歧這類不確定因素能夠限制在一定范圍之內(nèi)，并且能夠通過對話機制予以盡可能地減少。不同于德沃金提出的“法律整體合理性”的崇高理想，波斯納找到了實現(xiàn)法律合理性的現(xiàn)實手段，即在“文化同質(zhì)”基礎(chǔ)上通過建立“對話交流機制”，盡可能減少權(quán)力的主觀性，以最大可能地保持“法律的客觀性”。〔33 〕可以認(rèn)為，如果在價值多元化且沖突化加劇而導(dǎo)致社會協(xié)作顯得越發(fā)重要的當(dāng)下，波斯納的基于“文化同質(zhì)”的“對話式法律客觀性”觀念便越發(fā)顯得切實可行，那么法律解釋包括刑法解釋實質(zhì)理性便越發(fā)顯得不可或缺，而這正是刑法解釋實質(zhì)理性與刑法回應(yīng)性的關(guān)聯(lián)性的另一種解讀。因為只有在實質(zhì)上產(chǎn)生分歧，才使得“對話交流”有了可能與必要，進而謀求某種“文化同質(zhì)”。正如有學(xué)者指出的，多元主義不是發(fā)現(xiàn)真理的障礙，反而是接近真理的最重要前提。所有試圖超越自然法與法律實證主義的“多元主義法哲學(xué)流派”，都既試圖摒棄抽象的理性，又努力掙脫封閉的法律體系的束縛;既重視實現(xiàn)程序正義，又重視實現(xiàn)實體正義;既關(guān)注形式理性，又關(guān)注實質(zhì)理性;而且，大多特別強調(diào)參與與合作。在筆者看來，形式理性與實質(zhì)理性相結(jié)合的刑法解釋所體現(xiàn)的便是“多元主義的”法律思維或法學(xué)思維。而這里的“多元”應(yīng)是相結(jié)合的“多元”而非交替出現(xiàn)的兩種傾向。唯有如此，則參與和合作才有可能并具實效。

四、刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系把握

（一）刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性應(yīng)是相互結(jié)合的關(guān)系

正如我們所知，罪刑法定原則已經(jīng)不再是或自始就不是一個純粹形式的刑法原則。它是由“形式的側(cè)面”和“實質(zhì)的側(cè)面”所構(gòu)成的：罪刑法定原則的“形式的側(cè)面”包含著法律主義、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止絕對不定（期）刑這些內(nèi)容，而其“實質(zhì)的側(cè)面”則包含著明確性、禁止處罰不當(dāng)罰的行為、禁止不均衡的、殘虐的刑罰這些內(nèi)容。〔34 〕在筆者看來，即便是在罪刑法定原則的“形式的側(cè)面”中，“禁止類推解釋”也不是一個絕對形式性的要求。因為“禁止類推解釋”意味著可以進行擴張解釋，故在罪刑法定原則的“形式的側(cè)面”中仍有“實質(zhì)的內(nèi)容”或“實質(zhì)的空間”，即形式與實質(zhì)不分，亦即罪刑法定原則的“形式的側(cè)面”并非一個“純粹形式的側(cè)面”。而在罪刑法定原則的“實質(zhì)的側(cè)面”中，至少“明確性”不是一個“純粹實質(zhì)的內(nèi)容”。因為這里的“明確性”表達著一種要求：“規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠確切了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確地確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障被規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象?！?〔35 〕就人們的認(rèn)知規(guī)律而言，罪刑法定原則所要求的“明確性”首先是形式上的?？梢?，在罪刑法定原則的“實質(zhì)的側(cè)面”中仍有“形式的內(nèi)容”或“形式的空間”，即依然是形式與實質(zhì)不分，亦即罪刑法定原則的“實質(zhì)的側(cè)面”并非一個“純粹實質(zhì)的側(cè)面”。當(dāng)罪刑法定原則是由“形式的側(cè)面”和“實質(zhì)的側(cè)面”構(gòu)造而成，而刑法解釋又必須奉行或遵守罪刑法定原則，則刑法解釋能是形式解釋和實質(zhì)解釋，從而是形式理性與實質(zhì)理性的相互分離嗎？那么，當(dāng)我們把罪刑法定原則看成是形式與實質(zhì)的“一體兩面”，則奉行或遵守罪刑法定原則的刑法解釋難道不應(yīng)是“一體兩面”嗎？無論有著怎樣的分歧，中國當(dāng)下的形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀似乎對刑法的文義解釋已經(jīng)達成共識，即刑法解釋不能脫離規(guī)范文義，而這里的文義包括核心文義和邊緣文義。〔36 〕在筆者看來，所謂“文義”，其中“文”首先有著形式表現(xiàn)，而“義”則為“文”之當(dāng)然實質(zhì)內(nèi)容。因此，所謂“文義”也是“一體兩面”的東西，而刑法文義解釋必然也是形式理性與實質(zhì)理性的“一體兩面”。其實，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的不可分離性，原本已由刑法條文與刑法規(guī)范是載體與價值、形體與魂魄的關(guān)系給予說明了。

有學(xué)者指出，即使表達清楚的條文也需要解釋，〔37 〕這說明了刑法解釋必然同時就是實質(zhì)的，而所剩問題便是刑法解釋“在多大范圍內(nèi)實質(zhì)”和“如何去實質(zhì)”。為什么“即使表達清楚的條文也需要解釋”呢？因為形式的法律體系永遠(yuǎn)是一個“意義的體系”，而對“意義”的解釋必然是實質(zhì)的，這個道理對刑法解釋依然成立。即便在今天實行成文刑法典的國家，且不說法官無法將自己變成“法律機器中無思想可言的齒輪”，即便是為了準(zhǔn)確地適用法律，法官也不能全然回避價值判斷?！?8 〕這里，“準(zhǔn)確地適用法律”與“價值判斷”便是刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性不可分離的別樣表達。在波斯納看來，法律的性質(zhì)決定了法律不可能是純粹的形式推理，而在許多情況下，司法決定必須基于“政策、政治、社會理想，價值甚至偏見”，〔39 〕甚至“一個法官的最高追求也許只是審判的合乎情理”。〔40 〕可見，法律形式理性包括刑法解釋形式理性與法律實質(zhì)理性包括刑法解釋實質(zhì)理性的不可分離，是刑法實踐的現(xiàn)實與規(guī)律所已說明了的。霍姆斯法官所說“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗”真正說明的是：實體性價值因素一直與形式的法律規(guī)則一起對司法過程起作用，而法律適用實實在在地統(tǒng)一于融直覺、價值、理想和規(guī)則于一體的經(jīng)驗之中?！?1 〕這里的經(jīng)驗便是形式理性與實質(zhì)理性融為一體至法律解釋包括刑法解釋中的經(jīng)驗。

那么，在不是相互分離而是融為一體的認(rèn)識中，我們對刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性的關(guān)系又能向前邁出怎樣的一步呢？在法哲學(xué)的視野中，法律理性的演變邏輯主要表現(xiàn)為：從自然法時期的實質(zhì)理性，到實定法時期的形式理性，再到法律多元主義時期的整合的實質(zhì)理性與形式理性。〔42 〕而在當(dāng)代法律多元主義的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質(zhì)合理性，而兩者的對立僅僅是分析性工具之間的視角分立關(guān)系，故與其說形式合理性是一種與實質(zhì)合理性不同的合理性，毋寧說它是實質(zhì)合理性的一種特殊存在形態(tài)?！?3 〕這里，一個“化”字與“特殊存在形態(tài)”已經(jīng)使得法律的形式理性與實質(zhì)理性不再僅僅是“整合”關(guān)系，而是“結(jié)合”關(guān)系，而正是此“結(jié)合”關(guān)系使得“法律的理性化是由形式理性與實質(zhì)理性共同鑄造的。” 〔44 〕

在形式法律觀看來，由于法治首先表現(xiàn)為一系列的形式要求，故由實質(zhì)合理性轉(zhuǎn)化而來的形式合理性應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬??！?5 〕顯然，形式法律觀是在不反對實質(zhì)合理性的同時主張形式合理性的“優(yōu)先性”的。但由于形式合理性對實質(zhì)合理性的轉(zhuǎn)化并不充分，即形式合理性優(yōu)先難免會出現(xiàn)例外，故實質(zhì)合理性會成為處理個案時優(yōu)先被考慮的因素。〔46 〕這里，形式合理性與實質(zhì)合理性之間不存在所謂轉(zhuǎn)化與被轉(zhuǎn)化的問題，而應(yīng)是存在表達與被表達的問題。但只要有一個例外，即只要有一個形式表達不了實質(zhì)，則優(yōu)先的主張便難以成立。而在我們開始實質(zhì)判斷的一剎那，形式問題已經(jīng)映現(xiàn)在我們的腦海之中，就看我們?nèi)绾螌Υ诵问胶痛诵问较碌膬?nèi)容了。這就好像我們在旅行出門前要把旅行期間所需物品裝進旅行箱一樣。此時，我們所面臨的不是有物品而無旅行箱或有旅行箱而無物品的問題，而是物品和旅行箱都已經(jīng)在我們面前而該怎樣裝箱的問題。如果這樣看問題，則刑法解釋實質(zhì)理性與刑法解釋形式理性并非補充和被補充的關(guān)系而是填充與被填充的關(guān)系。于是，形式與實質(zhì)的形影相隨使得形式合理性和實質(zhì)合理性的先后問題或許本來就是一個偽命題，從而刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的各自獨立同樣是主張著一個偽命題。而這里的形影相隨與融為一體共同描述著刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性之間的相互結(jié)合關(guān)系。

刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的結(jié)合關(guān)系應(yīng)到情理法那里得到直接的說明。學(xué)者指出，刑法解釋必須遵循的原則是合理解釋原則，而此合理性原則包括合法性、合目的性、合邏輯性與合常理性?！?7 〕顯然，刑法解釋的合理性原則是能夠成立的一個命題，而其展開已經(jīng)明顯地說明了刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的相互結(jié)合。其中，合法性與合邏輯性說明的是刑法解釋形式理性，而合目的性與合常理性說明的是刑法解釋實質(zhì)理性。進一步地，可以這么認(rèn)為，任何一個關(guān)于法（包括刑法）的觀念或主張，如果得不到情、理、法的同時支撐，則其似乎存在著根本乃至致命缺陷。而如果任何一個具體的法律解釋包括刑法解釋的結(jié)論得不到情、理、法的同時支撐，則其正當(dāng)性或許要將受到根本乃至致命拷問，正如“許霆案”的初審判決因合法但不合情理而掀起軒然大波。或許在刑法解釋問題上，應(yīng)秉持“體”與“用”、“道”與“術(shù)”、“魂”與“形”的關(guān)系理念。具言之，刑法解釋的“合法”通向“用”、“術(shù)”和“形”，而刑法解釋的“合乎情理”則通向“體”、“道”和“魂”，因為法律規(guī)范本身就是事物情理的價值確認(rèn)與價值載體。那么，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的結(jié)合就是謀求刑法解釋的“合情合理合法”，而這里的“合情合理”與“合法”是同時具備的，故這里的“合法”最多只能是“合擴大解釋的法”。當(dāng)“合情合理合法”本身就是一種形式與實質(zhì)的結(jié)合，則由其所支撐的刑法解釋便是一個形式與實質(zhì)相結(jié)合的解釋。由此，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的結(jié)合關(guān)系便得到了情、理、法的結(jié)合關(guān)系即“合情合理合法”的說明。

有必要予以澄清的是，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的對立在很大程度上形成于形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀的相互誤讀。陳興良教授指出，在刑法沒有形式規(guī)定的情況下，能否將具有實質(zhì)上處罰必要性的行為通過擴大解釋予以入罪，形式解釋論是斷然否定的，而實質(zhì)解釋論則是肯定的。因此，刑法解釋應(yīng)形成先形式判斷后實質(zhì)判斷的位階關(guān)系。據(jù)此，陳興良教授認(rèn)為張明楷教授違反了罪刑法定原則，且有借擴張解釋之名行類推解釋之嫌?！?8 〕被歸入實質(zhì)解釋論的張明楷教授則指出，在行為不能被構(gòu)成要件的表述所包含（不處于刑法用語可能具有的含義內(nèi)）時，當(dāng)然形式優(yōu)于實質(zhì)，即不得違反罪刑法定原則;在構(gòu)成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，當(dāng)然實質(zhì)優(yōu)于形式，即不得處罰不當(dāng)罰的行為?！?9 〕因此，實質(zhì)的解釋論是為了將刑法規(guī)定的犯罪真正限定在具有嚴(yán)重的法益侵犯性的行為之內(nèi)，其目的在于彌補法律的形式性所帶來的缺陷，而不是否定法律的形式性。〔50 〕在筆者看來，如果說實質(zhì)解釋論不接受形式解釋論，則其所不接受的僅僅是形式解釋論對解釋過程中實質(zhì)因素的排斥，而其對形式解釋論所堅持的形式本身還是接受的。問題是對形式本身要以怎樣的方式和程度來予以對待。但張明楷教授的“優(yōu)于”同樣可能是一個不盡恰當(dāng)?shù)拇朐~，且此措詞或許刺激了陳興良教授的“位階”措詞，而這或許激化或強化了刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的對立，甚至造成了某種各懷“自信”之中的“各自為陣”。然而，當(dāng)考察了雙方的論辯過程之后，我們就會發(fā)現(xiàn)形式理性與實質(zhì)理性乃是兩種刑法觀所共享的思想資源，甚至兩者之間還會在某些問題上殊途同歸或者所見略同，進而出現(xiàn)了一個有趣的現(xiàn)象：形式解釋論和實質(zhì)解釋論都在用對方的立場來為自己辯護，前者為了消除自身的理論困境而認(rèn)可用實質(zhì)解釋來避免惡法的惡果（處罰不當(dāng)罰行為），而后者為了自我防衛(wèi)也堅稱自己守住了形式的底線?！?1 〕實際上，當(dāng)構(gòu)成要件的表述不包含“值得科處刑罰的行為”這一實質(zhì)時，與其說是“實質(zhì)優(yōu)先”，毋寧說是“實質(zhì)限縮形式”，而“實質(zhì)限縮形式”的目的就是確?！靶问健迸c“實質(zhì)”的“共存共亡式的”對應(yīng)。而當(dāng)此時，“形式”與“實質(zhì)”便是一種結(jié)合關(guān)系?？梢?，關(guān)于刑法解釋問題的形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀的“對立”即刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的“對立”，并非真正對應(yīng)著一個“道不同而不相為謀”的理論爭議，而雙方的“道相同”則意味著應(yīng)就刑法解釋共達如下成識：刑法解釋應(yīng)該是形式和實質(zhì)相結(jié)合的解釋，而刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性應(yīng)是相互“結(jié)合”的關(guān)系。正是在此“相結(jié)合”之中，形式解釋不因脫離實質(zhì)而成為絕對和空洞，實質(zhì)解釋不因脫離形式而成為一種司法恣意和司法蠻橫。對于法律解釋形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系，有人指出，此兩者之間并非先后關(guān)系而是循環(huán)關(guān)系，〔52 〕也有人指出此兩者之間并非矛盾關(guān)系而是回應(yīng)關(guān)系。〔53 〕在筆者看來，無論是循環(huán)關(guān)系，還是回應(yīng)關(guān)系，都意在強調(diào)：一定的形式服務(wù)于一定的實質(zhì)，一定的實質(zhì)要求著一定的形式;而當(dāng)事物的發(fā)展因量的積累而形成了新的“實質(zhì)”，便要求著新的形式為之服務(wù)。顯然，前述理解可以用形式理性和實質(zhì)理性是結(jié)合關(guān)系予以概括，而刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系亦應(yīng)作“結(jié)合性的”把握。

當(dāng)刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性之間的結(jié)合關(guān)系能夠得到確證時，則我們對兩者之間的關(guān)系又可作這樣的認(rèn)識：刑法解釋形式理性是刑法解釋實質(zhì)理性的外殼或依托，而刑法解釋實質(zhì)理性則是刑法解釋形式理性的內(nèi)在與精神。而所謂刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的沖突或?qū)α?，其真正所指即某個刑法條文還在，但其原先所承載的規(guī)范價值或規(guī)范目的已經(jīng)不復(fù)存在，故刑法條文應(yīng)予以廢除亦即應(yīng)予以“非犯罪化”。因此，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的真正沖突是不存在的，所謂沖突或?qū)α⑹钱a(chǎn)生于我們的誤解。學(xué)者指出，在實踐法學(xué)的立場上，支配人們行動的法律既不可能是完全形式化的，也不可能是徹底實質(zhì)化的，而是兩者的“折衷調(diào)和”。〔54 〕這里的“折衷調(diào)和”所表達的即一種結(jié)合關(guān)系，而這種結(jié)合關(guān)系將使得刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性共同賦予刑法司法以一種實踐理性。因為法律實踐并不以“主義”為導(dǎo)向，而只以“問題”為歸依，故“形式”的判斷和“實質(zhì)”的考量便都會成為法律實踐者們的行動邏輯?！?5 〕又正如有學(xué)者指出，基于社會生活的復(fù)雜性，妥當(dāng)?shù)呐袥Q結(jié)果是形式理性與實質(zhì)理性的“中庸之道”。〔56 〕這種“中道”表面上無立場，其實是一種更高的理性在起作用?！?7 〕在筆者看來，這里的“中庸之道”實乃“結(jié)合之道”，而更高就“高”在結(jié)合上?？梢哉J(rèn)為，脫離結(jié)合關(guān)系的刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性都是“不受束縛的理性”，從而都是“不理性”。盡管我們早就倡導(dǎo)所謂“刑法謙抑性”，但這不構(gòu)成刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性對立的理由。因為“刑法謙抑性”意在防止“萬能主義”下的“刑法自恃”與“刑法膨脹”。而或許“刑法謙抑性”只是要求我們要將刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性謹(jǐn)慎地結(jié)合起來而非對立起來，甚或可以認(rèn)為，只有刑法解釋形式理性與刑法解釋是指理性相結(jié)合，“刑法謙抑性”才能最徹底化。

（二）刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性結(jié)合關(guān)系的法治意義

刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的結(jié)合關(guān)系的定性具有著更加穩(wěn)健的刑事法治意義。易言之，對兩者之間予以結(jié)合關(guān)系的定性能夠防止強調(diào)刑法解釋形式理性和實質(zhì)理性“何者優(yōu)先”所帶來的危險，從而助益于刑事法治。顯然，強調(diào)刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性是“先后關(guān)系”與強調(diào)刑法解釋形式理性和實質(zhì)理性“何者優(yōu)先”，不是一回事。因為“優(yōu)先”意味著舍棄或淘汰，亦即在某一個具體的刑法解釋中只講形式理性而不講實質(zhì)理性，或只講實質(zhì)理性而不講形式理性。而當(dāng)此時，則刑法解釋形式理性和實質(zhì)理性的各自的先天性缺陷將“肆無忌憚”地發(fā)生危害作用。于是，結(jié)合關(guān)系的強調(diào)意味著在進行刑法解釋時形式理性和實質(zhì)理性“兩手都要抓，兩手都要硬”。只有這樣，刑法的形式正義與實質(zhì)正義方能得到兼顧。而前述道理，其實都隱含在刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性是“一體兩面”的關(guān)系這樣的命題之中。針對當(dāng)下司法實踐現(xiàn)狀，實質(zhì)解釋論者吳學(xué)斌教授指出，我國目前的司法實踐已經(jīng)深深地陷入了法律形式主義的泥坑。這種機械的、封閉的法律思維無法滿足法律開放性的要求，從而將刑法變成了一部“死法”，影響正義等法律理念在司法中的實現(xiàn)?！?8 〕于是，形式解釋論者陳興良教授回應(yīng)，我國目前的刑事司法實踐恰恰是深深陷入了法律實質(zhì)主義的泥坑，并由此逾越了罪刑法定原則的樊籬。〔59 〕在筆者看來，前述針對司法實踐現(xiàn)狀的爭鋒相對的評價已經(jīng)有力地說明了刑法形式解釋與實質(zhì)解釋，從而是刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性“何者優(yōu)先”的不切實際與潛在危險。那么，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的應(yīng)然關(guān)系的意義還得上升到法治的高度予以闡釋。有學(xué)者指出，形式法律觀是與嚴(yán)格的分權(quán)原則相聯(lián)系的，而在嚴(yán)格的分權(quán)觀念下，為了維護刑法“確定性”的形式要求，就不得不無視社會的正義要求。這種二律背反的狀況必然促成分權(quán)原則相對化的觀念，其在刑法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是“絕對罪刑法定主義”被“相對罪刑法定主義”所取代。這種變化意味著法律形式主義的相對弱化，即當(dāng)形式理性的要求與實質(zhì)理性的要求發(fā)生嚴(yán)重的沖突時，不再一味地趨向于形式理性，而是可以基于一定的價值考量以在形式與實質(zhì)之間求得平衡。〔60 〕在筆者看來，分權(quán)觀念可以視為法治觀念的一種重要體現(xiàn)，而分權(quán)觀念又體現(xiàn)在罪刑法定原則上。由于刑法形式理性與刑法實質(zhì)理性的關(guān)系直接關(guān)聯(lián)著罪刑法定原則是絕對還是相對的把握，故刑法形式理性與刑法實質(zhì)理性的關(guān)系便最終通聯(lián)著法治問題。因此，刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系是以法治問題作為大背景的，而只有將刑法形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系包括刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性的關(guān)系定位在結(jié)合之中，罪刑法定原則才有可能是相對的，從而刑事法治也才有可能是相對的。而當(dāng)下的社會發(fā)展所呼喚的正是相對的罪刑法定原則和相對的刑事法治。形式與實質(zhì)“相結(jié)合”的刑法理性包括刑法解釋理性方符合形式與實質(zhì)相結(jié)合的現(xiàn)代法治的歷史性要求。在法哲學(xué)上，“實踐理性”通常指的是在各種各樣的行為理由之下，人類實施有目的的行為的能力，〔61 〕而“實踐理性告訴我們的是把握善的原理”?！?2 〕實踐理性對法律的要求必然同時包含著形式理性與實質(zhì)理性。沒有實質(zhì)理性的法律不可能是“善”的，而沒有形式理性的法律則無法實現(xiàn)普遍的“善”?！?3 〕于是，在筆者看來，法律的形式理性旨在普遍的，從而是抽象的“善”;而實質(zhì)理性旨在具體的和現(xiàn)實的“善”。當(dāng)這里的“善”無外乎人權(quán)與秩序兩個層面，則實踐理性對形式理性和實質(zhì)理性的“同時包含”便將刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性相結(jié)合的法治意義揭示了出來。

有學(xué)者指出，在刑法領(lǐng)域，形式理性與實質(zhì)理性之間的對立主要表現(xiàn)為刑罰目的上的報應(yīng)與功利、刑法價值上的安全與正義、刑法功能上的人權(quán)保障與社會保護之間的矛盾。〔64 〕在筆者看來，形式理性或?qū)嵸|(zhì)理性都可將報應(yīng)與功利、人權(quán)保障與社會保護予以兼容，或曰都有同時實現(xiàn)報應(yīng)與功利、人權(quán)保障與社會保護的功能。只不過，刑法形式理性與刑法實質(zhì)理性對報應(yīng)與功利、人權(quán)保障與社會保護的“同時實現(xiàn)”都有所疏漏而已，或曰兩種理性對報應(yīng)與功利、人權(quán)保障與社會保護的同時實現(xiàn)都擺脫不了限度問題，故刑法形式理性與刑法實質(zhì)理性應(yīng)相互地拾遺補缺，而相互的拾遺補缺只能依賴于兩者之間的結(jié)合關(guān)系，并使兩者結(jié)合得更牢。那么，只有在結(jié)合關(guān)系中，刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性才能在刑事法治中實現(xiàn)人權(quán)與秩序的雙贏并使得刑事法治本身實現(xiàn)最大化。

行文至此，我們便可回過頭來看到：形式理性與實質(zhì)理性只是刑法解釋的“殊途”，而“刑法的目的性”則是兩者在刑法解釋中的“同歸”，而這里的“同歸”便是蘊含著人權(quán)與秩序的刑事法治。

五、刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制

對刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制可以視為對刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性的結(jié)合關(guān)系的一種夯實或加固。

（一）刑法解釋實質(zhì)理性為何限制

客觀地說，刑法解釋實質(zhì)理性與刑法解釋目的理性有著相通之處。勞東燕博士指出，刑法實質(zhì)解釋所體現(xiàn)的是刑法目的論，即刑法實質(zhì)解釋所尋求的是一種目的合理性。而刑法目的解釋，同時也是刑法實質(zhì)解釋，能夠填塞刑法漏洞以增強刑法靈活性，但其容易滑向類推解釋，即其具有重構(gòu)罪刑法定內(nèi)容的傾向而容易損害法的安定性，即回過頭來損害罪刑法定原則本身。故刑法解釋應(yīng)先進行文義解釋，后進行目的解釋，而文義解釋決定刑法解釋的上限?！?5 〕看來，刑法解釋目的理性是我們對刑法解釋實質(zhì)理性應(yīng)予以警覺的危險點所在，似乎因為刑法解釋目的理性容易“為了達到目的而無所不用其極”。劉艷紅教授指出，刑法目的理性有著在世界范圍內(nèi)的擴張趨勢，體現(xiàn)為德國雅各布斯的功能主義刑法觀，也體現(xiàn)為日本青年學(xué)者當(dāng)下提出取消“實行行為”的“泛行為主義”的刑法觀?！?6 〕看來，正是由于刑法目的理性的擴張乃至膨脹傾向，即由于刑法有著打擊犯罪的天性和保護社會的天職而令目的解釋論常常難以克服其對人權(quán)和自由的危險，〔67 〕故與刑法目的理性有著相通之處的刑法解釋實質(zhì)理性應(yīng)受到合理限制。

有人指出，實質(zhì)正義有可能被異化且在異化中走向如下危險：一是實質(zhì)正義具有多元化傾向，故其難以捉摸和獲得統(tǒng)一，而在司法實踐中容易導(dǎo)致用法官個人意志代替正義;二是以實質(zhì)正義為借口來實現(xiàn)其他目的，即實質(zhì)正義被用來實現(xiàn)維護穩(wěn)定和追求社會效益等政治目的或其他目的;三是實質(zhì)正義向法外逃逸，或用道德規(guī)范排斥法律規(guī)范的適用，或用社會效益規(guī)避法律規(guī)范的適用;四是混淆法律與道德的界限?！?8 〕任何一種觀念或主張“過則謬”，法律包括刑法的實質(zhì)正義也是如此。實際上，當(dāng)我們說法律包括刑法的實質(zhì)正義有可能被異化且在異化中走向危險，則等于說法律包括刑法實質(zhì)理性有可能被異化且在異化中走向危險，而刑法實質(zhì)理性有可能被異化且在異化中走向危險又隱含著刑法解釋實質(zhì)理性有可能被異化且在異化中走向危險。如此，則刑法解釋實質(zhì)理性確有合理限制的必要性，而這一點隱含在刑法解釋實質(zhì)理性的相對性之中。為什么要對刑法解釋實質(zhì)理性給予必要的限制呢？在筆者看來，必要且必然限制的理由可以最終歸結(jié)為一點，即“刑法解釋實質(zhì)理性有可能向法外逃逸”，而所謂“向法外逃逸”即向刑法規(guī)范文字“可能文義射程”亦即“擴張解釋”所對應(yīng)的規(guī)范價值或規(guī)范目的之外逃逸，或曰向刑法條文原先預(yù)設(shè)的規(guī)范價值或規(guī)范目的之外逃逸。那么，對刑法解釋實質(zhì)理性予以必要限制的目的，在于強令刑法解釋應(yīng)充分鄭重或堅守“法內(nèi)”的規(guī)范價值或規(guī)范目的，即刑法規(guī)范文字“可能文義射程”即“擴張解釋”所對應(yīng)的規(guī)范價值或規(guī)范目的。雖然韋伯強調(diào)，只有形式的法律體系藉由一般抽象的規(guī)則以及意義的邏輯分析而不參酌外在實質(zhì)的價值，個人的自由才受保障，〔69 〕但韋伯并未否定法律的“內(nèi)在的實質(zhì)的價值”，而對刑法的“內(nèi)在的實質(zhì)的價值”即刑法規(guī)范文字“可能文義射程”所對應(yīng)的規(guī)范價值或規(guī)范目的的鄭重與堅守，正是我們對刑法解釋實質(zhì)理性給予合理限制的目的或宗旨所在。

（二）刑法解釋實質(zhì)理性限制什么與如何限制

我們對刑法解釋實質(zhì)理性有著那么多的擔(dān)憂和警覺，是出于法治初建和人權(quán)保障的動機。那么，就刑法解釋而言，危及法治初建和人權(quán)保障的是什么呢？那就是背離罪刑法定原則的類推解釋。于是，刑法解釋實質(zhì)理性的限制便被轉(zhuǎn)化為對類推解釋的限制。至此，我們便明確了對刑法解釋實質(zhì)理性“限制什么”的問題。

接下來的，同時也是至為關(guān)鍵的問題是如何限制類推解釋。在筆者看來，對類推解釋的合理限制，當(dāng)然也是對刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制，我們可按刑法規(guī)范的特質(zhì)分別進行。就“非兜底規(guī)定”（包括“非兜底性條款”）和“非變相性規(guī)定”（包括“非變相性條款”）而言，我們可用文義解釋來防止類推解釋，從而作出對刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制。這里所說的文義解釋，是指立于規(guī)范條文的法言法語的“可能語義射程”而進行刑法解釋。如就規(guī)定拐賣婦女、兒童罪的規(guī)范條文而言，其犯罪對象即被害人的法言法語的“可能語義射程”肯定不覆蓋成年男性。再就規(guī)定強制猥褻婦女、兒童罪的規(guī)范條文而言，其行為類型的法言法語的“可能語義射程”肯定不覆蓋強奸行為。由于法言法語的文義即其“可能語義射程”通常符合公眾之于刑法規(guī)范的預(yù)測可能性即刑法規(guī)范之于公眾的可預(yù)期性，故文義解釋不存在破壞法的安定性即破壞罪刑法定原則問題。那么，在文義解釋的范圍或限度之內(nèi)，刑法解釋實質(zhì)理性自然也是合理有度的。但這里要提請注意的是，即便是“文義解釋”，也并非純粹的形式解釋。如有學(xué)者在討論合同詐騙罪的認(rèn)定時指出，區(qū)分合同詐騙罪與詐騙罪不能簡單地以有無合同為標(biāo)準(zhǔn)。合同詐騙罪中的“合同”宜限于“經(jīng)濟合同”，即合同的文字內(nèi)容是通過市場行為獲得利潤，這是由合同詐騙罪的性質(zhì)決定的。例如，甲得知乙有大量存款，便產(chǎn)生詐騙故意。甲聲稱，自己有一筆絕對賺錢的生意，投資50萬元后，3個月內(nèi)可以賺100萬元，但自己一時沒有50萬元，希望乙投資30萬元，3個月后返還乙60萬元。甲按上述內(nèi)容起草了一份書面合同，雙方在合同上簽字后，乙交付30萬元給甲。甲獲得乙的30萬元后逃匿。那么，甲的行為只能成立普通的詐騙罪?！?0 〕顯然，在合同詐騙罪的司法實踐中，合同要作實質(zhì)而非僅僅是“字面”的解釋。需要強調(diào)的是，既然文義解釋意味著是在“可能語義射程”內(nèi)的解釋，則文義解釋與擴張解釋并不矛盾，如將“財產(chǎn)”解釋為包括“虛擬財產(chǎn)”。從某種意義上，“可能語義射程”使得文義解釋具有了“相當(dāng)性解釋”的屬性或特質(zhì)。那么，可以認(rèn)為，擴張解釋仍然體現(xiàn)著刑法解釋實質(zhì)理性的合理有度。

就“兜底性規(guī)定”（包括“兜底性條款”）和“變相性規(guī)定”（包括“變相性條款”）而言，刑法解釋實質(zhì)理性的限制就要分而論之。先是“兜底性規(guī)定”的刑法解釋實質(zhì)理性的限制問題。筆者主張，“兜底性規(guī)定”的刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制，其途徑在于“相當(dāng)性解釋”。而這里又要分兩種更加具體的情形予以討論：就犯罪手段的“兜底性規(guī)定”而言，所謂“相當(dāng)性解釋”應(yīng)是“同質(zhì)性解釋”。如搶劫罪中的“其他方法”，就是雖在“暴力”、“脅迫”方法之外，但卻同樣有著“致使被害人不能反抗或不知反抗”這么一個相同效果即相同“質(zhì)”的那些方法。再如合同詐騙罪條文的第五項即“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”中的“其他方法”，應(yīng)是前四項所列舉方法之外，但卻同樣有著“使得被害人陷入錯誤認(rèn)識”這么一個相同效果即相同“質(zhì)”的那些方法。就犯罪危害性的“兜底性規(guī)定”而言，所謂“相當(dāng)性解釋”應(yīng)是“等值性解釋”，而這里所說的“等值性”包括質(zhì)與量兩個方面的內(nèi)容，即這里的“等值性”是等質(zhì)與等量的統(tǒng)一。如非法經(jīng)營罪的“兜底性規(guī)定”即“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”這么一個“兜底條款”，我們?nèi)绾伟盐账摹暗戎敌越忉尅奔础跋喈?dāng)性解釋”，從而盡量避免“非法經(jīng)營罪又是個（大）口袋罪”的質(zhì)疑乃至指責(zé)呢？在筆者看來，在市場經(jīng)濟向縱深發(fā)展與社會轉(zhuǎn)型相交織的特殊時期，擾亂市場秩序的經(jīng)營行為可謂形形色色和層層不窮以至于令立法者目不暇接，但這些行為不能都論以非法經(jīng)營罪。那么，在今后的非法經(jīng)營罪的司法實踐中，正如對待非法經(jīng)營食鹽等9種類型的非法經(jīng)營行為的有關(guān)規(guī)范性文件所說明的那樣，“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”不僅應(yīng)被限定在現(xiàn)有的行政法規(guī)明令禁止甚至規(guī)定“刑罰罰則”的那些行為類型上，而且還應(yīng)照應(yīng)非法經(jīng)營罪“兜底條款”中“嚴(yán)重”一詞而附加擾亂市場秩序情節(jié)輕重的要求。只有這樣把握，對非法經(jīng)營罪“兜底條款”的解釋方堪稱“等值性解釋”即“相當(dāng)性解釋”，因為在前述把握中，現(xiàn)有的行政法規(guī)的明令禁止已經(jīng)說明頂風(fēng)作案的非法經(jīng)營行為已經(jīng)具有非法經(jīng)營罪前四項所列舉的行為類型的“質(zhì)”，而“情節(jié)輕重”的要求又是在作等量把關(guān)。行文至此，筆者要指出的是，無論是犯罪手段“兜底性規(guī)定”的“相當(dāng)性解釋”，還是犯罪危害性“兜底性規(guī)定”的“相當(dāng)性解釋”，都因解釋的“相當(dāng)性”對應(yīng)著公眾之于刑法規(guī)范的預(yù)測可能性或刑法規(guī)范之于公眾的可預(yù)期性，故此“相當(dāng)性解釋”維系著刑法規(guī)范的安定性，即符合著罪刑法定原則，從而確保著刑法的人權(quán)保障機能。相反，在“兜底規(guī)定”上背離了“相當(dāng)性解釋”的刑法解釋使得司法機關(guān)在刑法適用過程中變成了事實上的立法機關(guān)，其對罪刑法定原則的危害可想而知?！?1 〕那么，在“兜底規(guī)定”上，“相當(dāng)性解釋”對刑法解釋實質(zhì)理性便發(fā)揮了顯而易見的限制作用，而此限制作用是通過罪刑法定原則及其安定性的遵守與確保而得到最終說明的。在司法實踐中，有的地方的司法機關(guān)居然依據(jù)“兜底條款”而將不具備合法資質(zhì)的勞務(wù)中介行為定性為非法經(jīng)營罪?！?2 〕那么，諸如此類的刑事判決或許能夠讓我們對“兜底條款”的“相當(dāng)性解釋”予以認(rèn)可或接受。

再就是“變相性規(guī)定”的刑法解釋實質(zhì)理性的限制問題。在非法吸收公眾存款罪的條文中有一個罪狀描述即“變相吸收公眾存款”，未嘗引起刑法理論的注意。在此，筆者將“變相吸收公眾存款”所對應(yīng)的立法現(xiàn)象稱之為“變相性規(guī)定”。那么，刑法解釋實質(zhì)理性的限制問題便與“變相性規(guī)定”發(fā)生了聯(lián)系，或曰“變相性規(guī)定”上也存在著刑法解釋實質(zhì)理性的限制問題。那么，如何使得“變相性規(guī)定”的刑法解釋實質(zhì)理性受到合理限制呢？在筆者看來，就非法吸收公眾存款罪而言，“變相吸收公眾存款”在行為的“質(zhì)”上同樣具有“非法”性質(zhì)，只不過當(dāng)我們將“相”視為一種“形”或“典型”，則“變相”就是一種“變形”或“不典型”。因此，在刑法的“變相性規(guī)定”上，便邏輯地發(fā)生著“類型化解釋”的問題，但由于“類型化解釋”容易走向類推解釋。正如德國學(xué)者薩克斯提出，類推與目的解釋是互通的，既然目的解釋在刑法上是被容許的，那么類推在刑法上也應(yīng)該是允許的。而考夫曼則更進一步指出，嚴(yán)格的禁止類推須具備的前提是：犯罪已在法定的構(gòu)成要件中經(jīng)由明確的概念完全地加以定義。但這是不可能的。既然完全將類型概念化的立法目的不可能達到，故司法的任務(wù)就是一再回溯到制定法的類型，而目的論解釋的本質(zhì)在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于該概念背后的類型進行操作的，故類型思維、目的論解釋本質(zhì)就是類推思維?！?3 〕那么，如何在“變相性規(guī)定”上防止“類型化解釋”走向類推解釋而實現(xiàn)對刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制呢？我們依然要仰賴“相當(dāng)性解釋”。由前文論述可知，“相當(dāng)性解釋”以“同質(zhì)解釋”或“等值解釋”為實質(zhì)要求，甚至在法定犯的場合，這種“相當(dāng)性解釋”已經(jīng)將“前置法”即相關(guān)行政法規(guī)的訴求考慮在內(nèi)，即將個案行為對“前置法”即相關(guān)行政法規(guī)所宣示的法價值的侵害考慮在內(nèi)，故“相當(dāng)性解釋”在“變相性規(guī)定”上依然維系著刑法規(guī)范的安定性，即依然符合著罪刑法定原則，從而依然確保著刑法的人權(quán)保障機能。那也就是說，“相當(dāng)性解釋”在“變相性規(guī)定”上依然實現(xiàn)著對刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制，并且是通過約束類型化解釋來實現(xiàn)此限制的。

通過前文對“兜底性規(guī)定”和“變相性規(guī)定”的刑法解釋的論述可知，“兜底性規(guī)定”和“變相性規(guī)定”的刑法解釋必然是一種實質(zhì)解釋，而我們沒有必要擔(dān)憂甚或畏懼實質(zhì)解釋，因為只要實質(zhì)解釋通過“相當(dāng)性解釋”而保持著合理有度即可。“相當(dāng)性解釋”是刑法解釋實質(zhì)理性合理限制的一種具有“普適性”的具體舉措。鄧子濱研究員指出，刑法解釋應(yīng)是“有利于被告人解釋”，應(yīng)該包含解釋底線、解釋原則、解釋層次和解釋順序等層面，只有這樣才能確保刑法解釋結(jié)論的確定性與不矛盾性?！?4 〕且不說將刑法解釋定位在“有利于被告人解釋”的妥當(dāng)性，解釋底線與解釋原則的提法在刑法解釋論中極有意義，但“相當(dāng)性解釋”似可將解釋底線與解釋原則予以統(tǒng)領(lǐng)或概括。由此，“相當(dāng)性解釋”之于刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制作用又得到了一次較為深刻的說明。而在相當(dāng)意義上，“相當(dāng)性解釋”就是刑法解釋實質(zhì)理性的直接體現(xiàn)，或曰理性的刑法實質(zhì)解釋就是“相當(dāng)性刑法解釋”。由前文論述可以認(rèn)為，刑法的“相當(dāng)性解釋”即刑法的“正當(dāng)性解釋”，而這里便凸顯著更加積極意義上的“人權(quán)”與“法治”。當(dāng)提升到“人權(quán)”與“法治”的層面上，“相當(dāng)性解釋”對刑法解釋實質(zhì)理性的合理限制便得到了高度的說明，而正是“相當(dāng)性解釋”使得刑法解釋實質(zhì)理性在周少華教授所說的一種“相對合理主義”甚或是“比較合理主義”之中得到更加深切的說明?！?5 〕

上文關(guān)于刑法解釋實質(zhì)理性的限制對象和限制手段的論述能夠回過頭來印證刑法解釋實質(zhì)理性為何要予以限制：因為正如刑法形式理性包括刑法解釋形式理性只能是相對的理性，即仍然存在著一定的程度的不理性，刑法實質(zhì)理性包括刑法解釋實質(zhì)理性也只能是相對的理性，即同樣存在著一定程度的不理性，而套用韋伯所使用的概念便可表述為：“實體理性的法律”仍然在一定程度上是“實體非理性的法律”?！?6 〕

結(jié) ?語

刑法解釋形式理性與實質(zhì)理性各有利弊，兩者需要相互結(jié)合。而結(jié)合就是在不分“先后”乃至不分優(yōu)先之中相互合作，從而使得刑法解釋在刑法實踐中發(fā)揮最大效用。實際上，刑法解釋形式理性與刑法解釋實質(zhì)理性可以形象地視為“水”與“渠”的關(guān)系：刑法解釋形式理性這條“渠”里應(yīng)流淌著刑法解釋實質(zhì)理性這樣的“水”，而刑法解釋實質(zhì)理性這樣的“水”應(yīng)流淌在刑法解釋形式理性這條“渠”里。那么，當(dāng)我們提出刑法解釋形式理性，便等于提出這條“渠”要在結(jié)構(gòu)牢固中保持暢通;而當(dāng)我們提出刑法解釋實質(zhì)理性，便等于提出流淌在這條“渠”里的應(yīng)是清澈透明之“水”且不能外溢。唯有如此，刑法解釋的田園才能得到保質(zhì)保量灌溉。