孫光寧

內容摘要：最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）都分別發(fā)布了指導性案例，其結果傾向值得特別關注，尤其是那些裁判結果發(fā)生過變動的案件。在這些案件中，最高人民法院的指導性案例更傾向于“輕判”，而最高人民檢察院的案例則更推崇“重判”。造成“兩高”指導性案例在結果傾向上出現(xiàn)差異甚至混亂的原因是多方面的。比較直接的原因是“兩高”對寬嚴相濟的刑事政策如何在刑事司法領域內適用存在著理解上的差異和側重;更深刻的原因在于，在面對轉型社會的復雜形勢時，司法機關（即使是最高司法機關）缺乏予以有效的應對措施。雖然這一點決定了案例指導制度存在著不少缺陷，但是，仍然應當強調該制度的積極意義，地方司法機關也應當重視對指導性案例的研習和參照。

關鍵詞：指導性案例 后果主義 同案同判 寬嚴相濟的刑事政策 裁判要點（要旨）

一、“兩高”指導性案例在裁判結果上的差異傾向

在司法改革的進程中，案例指導制度受到了特殊的關注，無論是理論界還是實務界都長期強調了將特定判例引入司法過程的必要性和重要性，案例指導制度在理論上的價值和意義已經(jīng)無需贅言。在經(jīng)過了長時間的呼喚和探討之后，以2010年底的《關于案例指導工作的規(guī)定》為開端，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部都陸續(xù)出臺了關于案例指導制度的規(guī)定，這標志著案例指導終于實現(xiàn)了從理論呼喚到制度實踐的艱難跨越。截至2014年2月，最高人民法院發(fā)布了七批共31個指導性案例（其中刑事類指導性案例共8個），最高人民檢察院也發(fā)布了五批共19個指導性案例。作為最高司法機關，“兩高”所發(fā)布的指導性案例對全國各級地方司法機關的實踐工作都有著深刻影響，這些案例中所蘊含的傾向也值得細致分析。

雖然司法機關的實踐工作大致可以分為司法過程和裁判結果兩個方面，法學研究中也存在著程序正義和實體正義的分野，但是，裁判結果是分析“兩高”指導性案例時需要更加關注的對象。按照從案例指導制度內到該制度外的順序，支持這一結論的理由至少有以下四個方面：（1）指導性案例的官方定位?！皟筛摺痹诠俜轿募袔缀踅o出了一致的界定。最高人民法院的規(guī)定是：“為總結審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質量，維護司法公正”;最高人民檢察院的規(guī)定是：“為全國檢察機關依法辦理案件提供指導和參考，促進法律的統(tǒng)一公正實施”。雖然沒有直接強調，但是在程序法律已經(jīng)確定司法過程的背景下，以上官方總體界定已經(jīng)將重點放在實體結果的“統(tǒng)一”之中，這實質上就是為了實現(xiàn)“同案同判”的目標指向。“同案同判”立足于個案裁判，著眼于個案裁判之間的關聯(lián)性、連續(xù)性，其基本內涵就是規(guī)范法官在運用證據(jù)認定事實、解釋適用法律和作出法律推理決定等裁判環(huán)節(jié)的裁量權。相對于“同案同判”這一初始價值目標和“公平正義”這一終極價值追求而言，學界在論及案例指導制度的意義或價值時所列舉的其他作用事項，諸如司法公信、司法權威、司法資源、司法效力、司法經(jīng)驗、司法品質、司法能力、司法管理、司法政策、法的確定性、成文法和司法解釋的局限、法學教學及法學研究等等，皆屬于與該制度的終極價值目標實現(xiàn)過程相關聯(lián)或可能相關聯(lián)的階段性目標?！? 〕同案同判的實踐需求是推動案例指導制度出臺運作的重要動力，這一需求主要指向的是實體結果而非訴訟程序。

（2）指導性案例正式文本的結構安排?！皟筛摺钡闹笇园咐謩e被稱為“指導性案例第X號”和“檢例第X號”。在公布的正式文本中，除了案情簡介、訴訟過程和裁判結果等基本情況介紹之外，特別值得關注的結構安排是“裁判要點”或者“要旨”。這一部分概括了該指導性案例的核心裁判理由，也是在該類案件中適用法律規(guī)范的集中提示，甚至可以說是整個指導性案例中最具指導意義的部分。例如，就最高人民法院所發(fā)布的指導性案例來說，“指導性案例所確定的裁判要點，對人民法院審理類似案件、作出裁判具有指導作用，即在根據(jù)法律、有關司法解釋作出裁判的同時，各級人民法院在審判類似案件時應當參照，并可以作為裁判文書的說理依據(jù)加以引用”?！? 〕從“兩高”目前已經(jīng)公布的裁判要點或者要旨內容來看，絕大多數(shù)都是關于特定法律規(guī)范適用的實體抽象規(guī)定，這也體現(xiàn)了重視實體裁判結果的傾向。

（3）裁判結果本身就是司法實踐的重中之重。雖然嚴格的訴訟程序能夠充分體現(xiàn)程序正義的要求，但是，在看重實體結果占據(jù)主流地位的背景下，在全國適用并具有正式效力的指導性案例也不能過于脫離這一現(xiàn)實情況。而且，從司法運行的實際情況來說，裁判結果往往先于裁判理由出現(xiàn)，最初的結果在經(jīng)歷了司法過程之后得到修正和完善。各種最終體現(xiàn)的裁判理由實際上是圍繞著預先確定的結果而展開解釋、論證和說理的，司法過程并非一個嚴格意義上的演繹過程，而更多的是一種“設證推理”的過程?！霸O證推理才是整個司法過程的真相，它為整個司法過程提供了起點，并以此為中心推動了以后的程序運行，從而在宏觀上搭建了整個司法過程的框架……是更具說服力和解釋力的法律推理方式。” 〔3 〕這種對裁判結果的重視進而反推判決理由的傾向也經(jīng)常被冠之以“后果主義”的名稱?！霸谀切o法根據(jù)明確的強制性規(guī)則得出判決結論的場合，或者規(guī)則本身語焉不詳?shù)膱龊希揽繉蠊目剂孔鞒雠袥Q實乃必要之舉。” 〔4 〕這兩種疑難的場合恰恰是指導性案例發(fā)揮作用的場合。對后果主義的考慮即使不是整個判決中唯一的因素，起碼也是最重要的因素之一。在中國的司法語境中，這一論證形式有助于增強法官自覺運用實踐理性的觀念，可以幫助法院更好地實現(xiàn)司法塑造社會的功能?！? 〕從這個意義上說，指導性案例也必須給予裁判結果以特殊的關注，才能對司法機關的工作產生實際影響。

（4）從地方司法機關的角度來說，研習指導性案例中的裁判結果是提升其考核指標的重要方式。在目前司法機關行政化色彩依舊非常濃厚的背景下，案例指導制度也無法免俗。行政化管理的重要方式之一就是量化考核，例如調解率、調解撤訴率和上訴率等等。這種方式固然能夠在一定程度上為司法機關的管理和決策提供直接數(shù)據(jù)參考，畢竟與司法活動的性質相去甚遠，其弊端也屢遭詬病。例如地方法院過分追求考核指標而虛報、瞞報相關案件，為了降低不起訴率等指標而與檢察院等機關“過度合作”，架空司法程序，影響司法公正等等。但是，從地方司法機關的角度出發(fā)，在基本制度沒有發(fā)生重大變革的背景下，只能去適應這種指標考核機制，從指導性案例的結果形成過程中能夠獲得相關的啟示：目前關于指導性案例的研究和分析更多地集中于判決結論及其相應的規(guī)范適用，但是，這些判決結果的形成也需要經(jīng)過正式的司法程序。在量化考核的指標中，上訴發(fā)改率（發(fā)回重審或者直接改判的比率），更是對下級法院和法官進行考核的核心指標?！案呐泻桶l(fā)回重審通常意味著一審判決存在問題，改判和發(fā)回重審率，或者改發(fā)率，是法院系統(tǒng)衡量一審案件質量和一審法官表現(xiàn)的重要指標之一。” 〔6 〕全國法院開展的案件質量評估，以及各地高、中級法院對下級法院開展的“績效考核”，是審判管理改革的重要探索。上訴案件發(fā)回重審改判率是案件質量評估中最重要的指標。修訂后的《人民法院案件質量評估指標體系》將上訴改判率和上訴發(fā)回重審率指標合并為一個指標，稱為“一審判決案件改判發(fā)回重審率”，為公正指標項下三級指標，權重提高到19%，成為31項指標中權重占第二位的重要指標，而權重第一的指標仍然是衡量發(fā)回重審和改判案件的情況。〔7 〕一旦在這些指標上落后，相關的下級法院和法官經(jīng)常會被給予消極評價。而上級法院給出的理由往往付諸闕如或者語焉不詳，“事實不清、證據(jù)不足”亦或是“適用法律不當或錯誤”都過于籠統(tǒng)和概括，下級法院往往無法準確理解上級法院的模糊指示。指導性案例的案情介紹和裁判結果部分能夠對二審以及再審法院的觀點進行細致概括，使得下級法院更加明確上級法院的指示，在將來類似案件中進行相同處理，進而可以降低發(fā)改率。雖然這是一種實現(xiàn)同案同判的曲線方式，但是，畢竟能夠實現(xiàn)案例指導制度的初衷。從這個意義上來說，地方司法機關還是應當高度重視和細致研習指導性案例的。

從以上幾個方面的理由可以看到，指導性案例的裁判結果值得細致而深入的分析，特別是那些經(jīng)過了二審甚至是再審且裁判結果發(fā)生變動的案件，能夠直接體現(xiàn)上級法院對特定案件的觀點，“兩高”將其遴選為指導性案例也包含著對二審和再審法院觀點的贊同。以此為標準，可以將最高人民法院刑事類指導性案例和最高人民檢察院的指導性案例的基本判決結果概括為如下表格：

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從上述統(tǒng)計中可以看到，“兩高”所發(fā)布的指導性案例中，裁判結果未發(fā)生變化的案件占據(jù)了大多數(shù)，這種比例是可以理解的。由于指導性案例在全國各級司法機關都具有正式法律效力，因此，每一個指導性案例的遴選都經(jīng)過了多重程序，“兩高”也力圖推選出具有高質量判決結果的案件。各個審級的法院能夠形成共識的案件，一般來說其判決質量更有保證。只有在確實必要的情況下，判決結果經(jīng)過不同審級而發(fā)生變動，這種變動意味著司法機關之間的分歧意見必然存在著不當甚至錯誤，而且，這種不當或者錯誤的認識通常發(fā)生在下級法院或者檢察院身上。在案例指導制度初創(chuàng)的背景下，“兩高”出于穩(wěn)妥的考慮，盡量去選擇那些已經(jīng)在各個審級的司法機關之間形成共識的案件，外在表現(xiàn)就是裁判結果沒有發(fā)生變動。

雖然裁判結果發(fā)生變動的指導性案例是“小概率事件”，但是，也正是在這種小概率事件中才能直接展現(xiàn)各個司法機關（尤其是上級司法機關）的意見和觀點，對其進行分析和研究，不僅是下級司法機關“揣測”上級指示的需要，更能夠推進高級司法機關規(guī)范自身行為，更加規(guī)范地履行自身職責。在最高人民檢察院已經(jīng)發(fā)布的指導性案例正式文本中，在篇幅、案情介紹和裁判要旨理由等方面，檢例第2號比其他案例更加詳實、豐富和具體。在檢例第2號中，被告人經(jīng)過踩點，綁架了9歲的被害人，騙取其父母手機號后將其殺害。被告人購買一部新手機并向被害人父親提出贖金。被告人在異地再次想與被害人父親聯(lián)系時，因記錯電話號碼而終止了勒索行為。公安機關將被告人抓獲，被告人交代了綁架殺人經(jīng)過，并帶領公安人員指認犯罪現(xiàn)場。寧波市中級人民檢察院提起公訴，寧波市中級人民法院判決被告人綁架罪，并判處死刑。被告人提出上訴，在二審將死刑改判為死緩之后，浙江省檢察院向最高檢察院提請抗訴，最高檢察院察委員會列出了多個理由詳細闡明了浙江省高級法院改判死緩確有錯誤，不僅包括對案件事實的細致說明，而且專門論述了被告人“所犯罪行極其嚴重，對其應當判處死刑立即執(zhí)行”的理由。其他指導性案例的正式文本都沒有將案情介紹到這種詳細的程度。對于這樣一個裁判結果發(fā)生變動的小概率事件，最高人民檢察院使用了相當?shù)钠鶎ζ溥M行介紹和推廣，恰恰暗示了其所推崇的傾向。

類似的情況也發(fā)生在最高人民法院發(fā)布的指導性案例4號和12號之中。這兩個故意殺人案例在案件事實、審理過程和裁判結果方面都高度相似。例如在案件發(fā)生原因上，這兩個案例的裁判要點中都強調是“與婚戀有關的民間矛盾”。在案發(fā)后，犯罪人都坦白其罪行，并且積極進行賠償，這些都是比較典型的從輕情節(jié)。就從重情節(jié)來說，以上兩個案件的被告在犯罪手段上特別殘忍，且犯罪后都未獲得被害人家屬的諒解。如果說檢例第2號是通過對一個案件的詳細介紹而體現(xiàn)最高人民檢察院傾向的話，那么，指導性案例4號和12號則是通過兩個高度相似的案件來展現(xiàn)最高人民法院的意圖，其雖然形式不同，但是內在表現(xiàn)上卻有異曲同工之效。雖然“兩高”的指導性案例在裁判結果的變動上比較穩(wěn)健，一般以發(fā)生變動為主，但是，發(fā)生變動的小概率案件才能更加全面而真實地反映其各自的主導傾向。

在這兩組案件中，指導性案例4號和12號的判決形成過程是：“死刑——死刑——死緩”，而檢例第2號則是：“死刑——死緩——死刑”。裁判結果，尤其是最終的裁判結果代表著“兩高”各自的主導傾向。從以上過程可以看到，最高人民法院借助于刑事類指導性案例更多地注重“輕判”，而最高人民檢察院則強調“重判”。在其他指導性案例都比較穩(wěn)妥的背景下，這一結論是以上兩組案件所反映出來的不同實質傾向。也許“兩高”通過指導性案例所傳達的傾向并不十分明顯，但是，在以上死刑案件上所透露出來的信息卻需要各級地方司法機關認真領會和運用。

根據(jù)“兩高”分別制定的《關于案例指導工作的規(guī)定》，其所發(fā)布的指導性案例具有正式的法律效力。最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條確認：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”最高人民檢察院《關于案例指導工作的規(guī)定》第15條則不盡相同：“指導性案例發(fā)布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可參照執(zhí)行?！彪m然“應當參照”和“可參照”之間有著強制程度上的不同，但是，“兩高”都確認了指導性案例的約束力。借鑒英美法系判例制度的案例指導制度，也在一定程度上意在確定指導性案例具有某些“先例”的效力。當然，即使在判例法國家中，對判例的效力也一直是一個并未形成絕對意見的爭議問題：先例究竟是具有強制約束力還是僅僅具有說服力。“出于各種目的，明智的選擇是將先例，特別是單獨的先例，視為可以修正的，而非固定不變的。判例法應該隨著時間的變遷而具有一定的靈活性和開放性。所以，先例最好是被認為是具有高度說服性的，而非具有絕對約束力的?！?〔8 〕指導性案例也具有類似的性質，因為兩高作出的“參照”界定很大程度上將指導性案例的實踐適用交由具體司法者來確定，司法者可以援引指導性案例作為極具說服力的正式理由。即使如此，在中國司法仍然具有濃厚行政色彩的背景下，來自于最高司法機關的規(guī)范性文件還是能夠被地方司法機關有效貫徹的，指導性案例也具有這樣的性質。基于上文的分析，在一定的范圍內，在類似指導性案例4號和12號這樣涉及死刑的案件中，地方法院將更傾向于“輕判”;而對于類似于檢例第2號的死刑案件中，地方檢察院則會更加強調“重判”，并以此為標準運用其抗訴等權力。無論何種傾向，都體現(xiàn)了指導性案例的裁判結果對司法實踐的重要影響。

二、“兩高”指導性案例差異傾向的直接原因

鑒于“兩高”指導性案例對地方司法機關的影響力，有必要細致分析其差異傾向背后的原因所在，一個比較直接的理由就是“兩高”自身地位和角色的差異。根據(jù)《人民檢察院組織法》第5條的規(guī)定，檢察院的核心職能之一就是：“對于刑事案件提起公訴，支持公訴;對于人民法院的審判活動是否合法，實行監(jiān)督”。這也是檢察機關最主要的業(yè)務范圍。在控辯審三方的博弈中，法院被預設了中立地位，而檢察機關作為提起公訴的一方，必然帶有明顯的傾向，盡可能地使得被告人被定罪量刑。這種宏觀上的基本定位和角色也就決定了檢察機關傾向于更加嚴厲的懲罰。即使是最高人民檢察院也是如此。相應地，在指導性案例上自然也將檢察機關正當行使監(jiān)督權的“重判”案件作為優(yōu)先選擇?？梢哉f，能否獲得重判的結果，是衡量檢察機關業(yè)務水平和能力的重要指標，也是其部門利益甚至是“政績”的表現(xiàn)。這與前述法院中備受推崇的發(fā)改率是異曲同工的。

雖然這種解釋有一定說服力，但是卻過于籠統(tǒng)，因為它難以說明最高人民法院的輕判傾向。畢竟，法院也應當在判決傾向上保持中立，這與最高人民法院連續(xù)將案情類似的指導性案例4號和12號遴選為指導性案例并在全國推廣的做法并不完全一致。要深入而全面地分析造成“兩高”指導性案例在結果上差異傾向的原因，還需要結合案情及其判決理由才能得出細致的結論。

在指導性案例4號和12號的裁判要點和裁判理由中，我們都看到了“化解社會矛盾、促進社會和諧”的表述，〔9 〕而這一點正是寬嚴相濟的刑事政策所追求的主旨所在。指導地方各級法院貫徹該刑事政策的主要文件是《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》。本文第一部分表格中所列舉的從輕或者從重情節(jié)在該文件中大都有所涉及。例如該文件第22條規(guī)定：“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，……應酌情從寬處罰?！边@種對特定犯罪原因的考量也是最高人民法院一以貫之的傾向。在1999年《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》已經(jīng)明確規(guī)定：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。”再如自首（第17條）、案發(fā)后積極賠償（第23條）、被害人及其家屬是否諒解（第23條）、主觀惡性和人身危險性（第10條）等等，該文件的這些規(guī)定都能夠直接適用于指導性案例4號和12號的主要案情。尤其是針對這兩個案件中所涉及的死刑適用問題，《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第29條特別強調：“確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴重的犯罪分子。……對于罪行極其嚴重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應當判處死刑立即執(zhí)行。”分別對照該文件的以上細致規(guī)定中可以看到，雖然指導性案例4號和12號中存在著多種從重和從輕情節(jié)，但是，作為直接確定判決結論的主體，法院的主導傾向也應當是“輕判”，也就是盡可能地適用死緩而不是死刑立即執(zhí)行。

由以上對判決理由的分析可以看到，最高人民法院通過發(fā)布指導性案例4號和12號，實質上貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，這是形成其輕判傾向的主要原因。這一點也得到了《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的肯定：“最高人民法院將繼續(xù)通過總結審判經(jīng)驗，制發(fā)典型案例，加強審判指導，并制定關于案例指導制度的規(guī)范性文件，推進對貫徹寬嚴相濟刑事政策案例指導制度的不斷健全和完善?！庇捎趯拠老酀男淌抡咴谧罱欢螘r期所占據(jù)的主流地位，必然對審判工作產生重要影響，指導性案例的選擇和發(fā)布也服從于和服務于這一司法政策。最高人民法院研究室負責人也認為：“人民法院的指導性案例，是正確適用法律和司法政策，切實體現(xiàn)司法公正和司法高效，得到當事人和社會公眾一致認可，實現(xiàn)法律效果和社會效果有機統(tǒng)一的案例?！?〔10 〕

同樣是貫徹寬嚴相濟的刑事政策，最高人民檢察院所發(fā)布的指導性案例卻具有重判傾向。在檢例第2號中，最高人民檢察院在糾正二審法院（浙江省高級人民法院）的理由中，除了確認相關的案件事實之外，還專門評價了被告人的罪行已經(jīng)達到“極其嚴重，對其應當判處死刑立即執(zhí)行”的程度，主要包括三個方面：（1）精心預謀犯罪、主觀惡性極深;（2）犯罪后果極其嚴重、社會危害性極大;（3）二審改判死緩不被被害人家屬和當?shù)厝罕娊邮?。雖然二審法院改判死緩是一種“輕判”，這一點與最高人民法院所發(fā)布的指導性案例有著一致傾向，但是，以上三個方面的論證卻為再審改判提供了充分的理由。

與前述最高人民法院發(fā)布的文件相類似，最高人民檢察院也發(fā)布了《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》，該文件規(guī)定檢察機關在堅持區(qū)別對待原則時特別強調：“應當綜合考慮犯罪的社會危害性（包括犯罪侵害的客體、情節(jié)、手段、后果等）、犯罪人的主觀惡性（包括犯罪時的主觀方面、犯罪后的態(tài)度、平時表現(xiàn)等）以及案件的社會影響，根據(jù)不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢，具體情況具體分析，依法予以從寬或者從嚴處理?！边@一原則恰恰對應于以上三個方面的糾正理由。由此，也可以看到最高人民檢察院提出抗訴的原因及其在政策貫徹上的一致性和穩(wěn)定性。

通過對以上兩組典型案例過程、結果及其理由的分析可以看到，出于貫徹寬嚴相濟刑事政策的目的，兩高都各自出臺了規(guī)范性文件，并且也都通過發(fā)布和推行指導性案例的方式力圖貫徹這一司法政策。質言之，理解和貫徹寬嚴相濟刑事政策上的不同是造成“兩高”指導性案例在裁判結果上存在差異的直接原因。

雖然寬嚴相濟的刑事政策是近幾年刑事審判中的主要指導方針，但是，如何具體貫徹這一司法政策，地方各級司法機關仍然面臨著很多問題。例如，如何區(qū)分“寬”與“嚴”、“寬”與“嚴”的程度和底限在何處等等。雖然為了細化和落實該刑事政策，“兩高”分別出臺了相應文件，但是，這些力圖細化的文件在本質上仍然是抽象概括的規(guī)范，無法代替司法者在具體個案中的判斷。為了彌補抽象規(guī)定的缺陷，“兩高”也都不約而同地采用指導性案例的方式來具體地指導對寬嚴相濟刑事政策的貫徹。“指導案例所提供的裁判規(guī)則具有較司法解釋和政策更為具體的表現(xiàn)形式，對于司法活動來說，具有更為直觀的可參照性。關于死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限，盡管以往的政策原則是明確的，司法解釋的規(guī)定也是可行的，但是在具體操作上仍然不易掌握?！门幸际菑木唧w案件中引申出來的，結合案情能夠更為準確地把握死刑立即執(zhí)行與死刑緩期執(zhí)行的界限，而這也正是案例指導制度中的裁判規(guī)則所具有的優(yōu)越性?！?〔11 〕但是，任何初創(chuàng)的制度都需要經(jīng)歷磨合的陣痛，特別是案例指導制度對整個司法過程和結果影響甚為深遠的結果來說尤其如此。無論是“兩高”，還是地方司法機關，都沒有為利用案例指導制度貫徹寬嚴相濟的刑事政策作好充分準備，在案例選擇上的傾向性就是重要表現(xiàn)。

結合以上幾個指導性案例的案情來說，如何區(qū)分錯綜復雜的各種情節(jié)并按照貫徹寬嚴相濟刑事政策的要求作出最終的整體衡量，是留給司法機關的最主要問題。雖然“兩高”關于貫徹該司法政策的文件已經(jīng)進行不同程度的細化，但是，這些在抽象層面上看起來無懈可擊的規(guī)定，在相互矛盾競爭時如何取舍，卻難以解決。例如《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中第28條規(guī)定：“對于被告人同時具有法定、酌定從嚴和法定、酌定從寬處罰情節(jié)的案件，要在全面考察犯罪的事實、性質、情節(jié)和對社會危害程度的基礎上，結合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴，或者總體從寬。”在同一被告人身上同時具有從嚴和從寬情節(jié)的情況中，綜合判斷從嚴或者從寬，這種表述上的穩(wěn)妥和全面卻并沒有在實質意義上給司法機關以有效指示，具體個案中的“綜合分析判斷”仍然是交由具體司法者進行判斷的，特別是在從嚴和從寬兩個方面都存在比較有說服力的理由的案件。

指導性案例4號、12號和檢例第2號正是屬于這種情況，司法者需要在死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行之間作出艱難選擇。兩者同屬于死刑的執(zhí)行方式，在很多案件中的區(qū)別也并非絕對，司法者如何進行更為恰當?shù)倪x擇，在很大程度上需要引入刑事政策作為參考。對于以上三個指導性案例來說，寬嚴相濟的刑事政策正是首要考慮的實體對象?！皬默F(xiàn)實情況看來，不僅權威部門偏好政策的適用，即使普通民眾也容易對一些考慮到民生情形的司法政策表示支持。由于政策和法律共同具有公平和正義的含義，因此刑事政策的制度供求完全是可能的。通過政策適當擴大制度途徑是可以通過顯著的社會效果改善取得正當性。再者，當代中國的刑事司法政策，主要也是圍繞著社會效果的改善展開的。因此，變革社會情形下，刑事司法政策在罪刑法定原則的框架內改善社會效果的努力應該被鼓勵?！?〔12 〕即使兩高能夠在引入寬嚴相濟刑事政策上形成共識，但是，身份、地位和角色的不同也影響著其思維傾向的差異，進而在具體貫徹方式上有所不同。由此，這也決定了其分別發(fā)表的指導性案例在裁判結果上呈現(xiàn)出不同傾向。

需要特別說明的是，指導性案例4號、12號和檢例第2號雖然經(jīng)過了多次審理，但是，基本案件事實是清楚明確的。關鍵的問題是，如何綜合評價各種情節(jié)。無論是判處死刑還是死緩，都有其比較充分的理由。前兩個案件改判死緩，后一個案件經(jīng)歷過反復之后最終判決死刑，這種經(jīng)過司法程序的運行最終確定的結果，并沒有絕對的正誤之分，只有對寬嚴相濟刑事政策在理解和側重點上的考量不同。因此，即使是被更正的判決結果，也只是“適用法律不當”而非“適用法律錯誤”。而經(jīng)過多次審理程序也恰恰為不同類型和層級的司法機關之間提供了商談和交流的機會，使得各方能夠充分表達其意見。這種暢所欲言的對話交流也充分展示了司法過程在實現(xiàn)程序正義方面的重要價值和意義。從這一點來說，“兩高”在以上三個指導性案例的正式文本中細致介紹案件發(fā)展過程是非常值得肯定的。

三、“兩高”指導性案例差異傾向的深層原因

對寬嚴相濟刑事政策的不同理解和側重是造成兩高指導性案例差異傾向的直接原因，而要探究更加深層次的原因，則需要從該刑事政策出臺的背景中去探尋。從改革開放以來，我國的刑事司法政策經(jīng)歷了若干發(fā)展階段，從上個世紀80年代開始，“嚴打”在實踐中取代了懲辦與寬大相結合的方式，成為我國同刑事犯罪作斗爭的一項基本刑事政策。近年來，隨著我國刑事法治的逐步發(fā)展完善，特別是伴隨著樹立科學發(fā)展觀和構建社會主義和諧社會戰(zhàn)略目標的提出，貫徹和完善寬嚴相濟刑事政策是順應時代發(fā)展潮流的客觀要求和明智抉擇。在新的歷史時期，寬嚴相濟已經(jīng)取代了嚴打，成為我國當前的基本刑事政策?！?3 〕可以說，隨著法治進程的深入，單純依靠重刑已經(jīng)無法應對日益復雜的轉型社會形勢，寬嚴相濟的刑事政策取代嚴打政策就是這一趨勢的體現(xiàn)，也是刑事類指導性案例所貫穿的主旨。但是，仍然處于初創(chuàng)階段的案例指導制度，在理解和貫徹該刑事政策時仍然存在著一些不夠成熟和完善的地方，“兩高”指導性案例的差異傾向就是其中的代表。雖然作為最高司法機關，“兩高”對于醞釀多年的案例指導制度已經(jīng)相當謹慎地對待，但是，有限的司法資源在面對無限豐富的社會形勢時仍然顯得捉襟見肘。簡而言之，“兩高”指導性案例差異傾向，暴露了司法機關在面對復雜社會形勢時的無序、混亂與力不從心，這也是造成“兩高”指導性案例差異傾向的根本原因。對于這一點，我們可以從以下幾個方面展開分析：

首先，從發(fā)布機關來看，指導性案例的發(fā)布呈現(xiàn)出法出多門的情況。從2010年底開始，“兩高”和公安部都發(fā)布正式文件，宣稱將發(fā)布指導性案例。雖然這種情況是對案例指導制度的重視和肯定，但是，對于該制度的統(tǒng)一性來說卻是相當大的威脅。在法律實施和適用的過程中，法出一門的統(tǒng)一性一直是司法者的基本追求。具體到案例指導制度上來說，就是強調同案同判的結果。一旦在宏觀構架上出現(xiàn)法出多門的情況，在微觀上就容易引發(fā)多種問題，進而影響指導性案例的實際效果。例如，作為相互獨立司法機關，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)的指導性案例能否約束對方？如果答案是否定的，那么，過多的同類指導性案例的發(fā)布等同于重復建設。而且，檢察機關在公訴時援引最高人民檢察院的指導性案例又能在多大程度上被法院所認可和接受，也會出現(xiàn)疑問;而如果前述問題的答案是肯定的，那么，又會進一步產生更多細節(jié)上的操作問題。例如，“兩高”對于指導性案例的實踐效力規(guī)定并不一致，最高人民法院的界定是“應當參照”，而最高人民檢察院的用語是“可參照”，一旦在刑事司法實踐中出現(xiàn)了與指導性案例高度相似的案件而應當參照指導性案例的情況，未參照相應指導性案例會對具體法官或者檢察官產生何種影響？這些微觀上的問題看似無關大局，但是，在行政化色彩仍然非常濃厚的司法機關中，在量化考核仍然對具體司法者產生重要影響的背景下，微觀上的操作性往往成為決定特定制度實踐效果的主要因素之一。針對以上操作性上的問題，解決方案之一是兩高可以聯(lián)合發(fā)布指導性案例，這樣在一定程度上能夠緩解各自為政對司法統(tǒng)一性造成的威脅。最高人民檢察院在《關于案例指導工作的規(guī)定》中也明確：“最高人民檢察院在開展案例指導工作中，應當加強與有關機關的溝通。必要時，可以征求有關機關的意見或者與有關機關共同發(fā)布指導性案例?！边@條規(guī)定實質上就是為“兩高”聯(lián)合發(fā)布指導性案例預作鋪墊。即使如此，不同司法機關分別發(fā)布指導性案例，仍然不利于司法實踐實現(xiàn)統(tǒng)一的效果。在案例指導制度出臺之前，理論上的探索就寄希望于借助該制度推動司法統(tǒng)一?！跋嗤蝾愃瓢讣玫较嗤蝾愃频奶幚硎撬痉ü幕疽?。它不僅表現(xiàn)在同一法院在對同類案件的判決必須統(tǒng)一，更重要的是不同地區(qū)、不同級別的法院在處理類似案件時也要做到司法統(tǒng)一。加強案例指導工作，無疑有助于規(guī)范法官對案件的自由裁量權，有助于統(tǒng)一司法尺度和裁判標準，有助于促進司法統(tǒng)一?！?〔14 〕但是，在案例指導制度正式出臺之后，連自身都沒有真正實現(xiàn)統(tǒng)一，憑借這種薄弱的基礎更難以實現(xiàn)司法統(tǒng)一的重任。質言之，法出多門的指導性案例反映了司法機關還沒有就如何確定和運作案例指導制度形成統(tǒng)一認識，缺乏相應和必要的深思熟慮。前文中所論述的指導性案例在結果上的差異僅僅是這種不統(tǒng)一的一個縮影。

其次，在目標定位上，意圖實現(xiàn)“同案同判”具有過多理想的色彩。正如前文所述，實現(xiàn)同案同判是提倡建立案例指導制度的動力之一，也是該制度基本的目標追求。同案同判的本質是統(tǒng)一法律適用，在面對無限豐富的具體案情時，這種目標追求顯得過于理想化，無法真正在司法實踐中實現(xiàn)。在中國實現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用，面臨著很多障礙和困難。例如，地域的差異、法官自由裁量權的存在、過重的行政化色彩、地方保護主義等等，消除這些障礙和困難需要多種法律制度的綜合運用，甚至依賴于特定的社會變革，絕非單一的案例指導制度所能完成。但是，現(xiàn)在過多的希望都被寄托在案例指導制度之上，重壓之下反而使得“兩高”在推行指導性案例時有些手足無措，過于謹慎和保守的態(tài)度同樣會導致決策的不準確，截然相反的判決結果傾向就是其中的典型代表。即使在抽象的理論層面上，實現(xiàn)同案同判也是遙不可及的。換言之，我們不能將同案同判視為一種絕對嚴格、不能違背的法律義務，而應當將其視為可被凌駕的、與法律有關的道德要求，它本身并不是一項無法擺脫的法律義務?！?5 〕面對著現(xiàn)實和理論上都不可能真正實現(xiàn)的目標，“兩高”在各種壓力之下仍然創(chuàng)制并運行了案例指導制度，這幾乎注定了指導性案例具有一定盲目和混亂的因素。例如，對“同案”的界定，一種觀點認為其確切表述應當是“同類案件”或“類似案件”;而另一種觀點則認為應當是“同樣案件”或“相同案件”?！?6 〕在這種盲目和混亂之中，“兩高”在是否以強制方式推行案例指導制度上也產生分歧，最高人民法院的“應當參照”和最高人民檢察院的“可以參照”分別代表了強弱兩種傾向。但是，選擇其中任何一種立場也都面臨著不少問題：（1）如果采取強制效力，那么，地方司法機關并未熟悉案例指導制度，在缺乏相應技術、制度和意識的背景下難以真正運用指導性案例，強制推行可能被架空，甚至導致適得其反的結果。“在未能提高法官法律適用能力的情況下，參照案例判決可能會避免法官機械適用法律或司法解釋，但卻會陷入一種新的誤區(qū)——機械適用指導性案例，對貌似相同而實質不同進而應當作出不同處理的案件，由于把握和理解不準確而生硬參照案例，導致‘同案不同判’。” 〔17 〕（2）如果采取弱效力，那么，基層司法機關則更愿意選擇漠視，將指導性案例束之高閣，對其弱效力置若罔聞。實踐調研顯示，在案例指導制度出臺之前存在的公報案例等具有指導性質的判決，司法實踐中自覺運用的意識很低，當事人、律師主動遞交典型案例用于指導的情況不是很普遍，法院或者法官主動查找、對比典型案例的情形就更少了?！?8 〕而即使在案例指導制度正式確立之后約三年多的時間內，指導性案例的處境仍然比較尷尬：不少法官、律師及相關訴訟參與人對于指導性案例的內涵缺乏足夠的了解;在指導性案例的效力上，存在一定的分歧，但以其僅具有事實上的約束力為主流，同時在指導性案例與司法解釋的關系上也存在著定位模糊的問題;在指導性案例的適用預期效果上有相同的認識，但是在適用的類型上未形成一致?！?9 〕包括裁判結果差異在內的諸多混亂和無序都在一定程度上說明，對于同案同判這種過于理想化的制度目標，能力和資源都十分有限的司法機關都會顯得力不從心。即使作為最高司法機關，兩高在匆忙之中出臺的規(guī)范文件及其公布的案例，雖然構建了案例指導制度的框架，但是，也難免出現(xiàn)雜亂無章的情況，無法真正實現(xiàn)該制度的積極實踐效果。

再次，目前的案例指導制度在運作方式上過于模糊和概括?！皟筛摺敝皇怯谩邦愃瓢讣被蛘摺巴惏讣边@種比較模糊的界定來描述該制度的運作方式。但是，如何比較類似案件或者同類案件則付諸闕如。沒有具體的操作方式、步驟和指引，不僅增加了地方司法機關參照指導性案例的困難，也相應地增加了其參照的風險，影響了指導性案例在司法實踐中的積極效果。司法案件之間總有一些相似之處，也必然有自身的獨特之處，如何把握相似性的判斷標準，案件之間相似到何種程度才能算作類似案件或者同類案件，如果這些操作上的細節(jié)問題沒有得到妥善解決，案例指導制度仍然只能停留在紙面上。由于案例指導制度主要是借鑒英美法系的判例法制度，對于地方司法機關來說，對指導性案例比較現(xiàn)實的參照方式也就是借鑒“尊重先例”的運作過程：首先確定指導性案例與目前需要處理的案件之間在案件事實、法律適用以及爭議問題方面都具有高度的相似性，然后比照指導性案例的判決結果處理目前需要判決的案件。但是，即使在判例法制度內部，如何確定相似點也一直是一個難題。在司法過程中，這種類似性的判斷往往需要法官借助于自己豐富的辦案經(jīng)驗和準確的價值判斷才能實現(xiàn)?！?0 〕考夫曼甚至認為：“比較點的確定主要不是依據(jù)一個理性的認識，而是很大程度地根據(jù)決斷，因而取決于權力的運用。” 〔21 〕可以說，無限豐富多樣的案件決定著相似點的判斷大致屬于法官自由裁量的范圍，很難用抽象的法律規(guī)范進行統(tǒng)一規(guī)定。這種情況意味著，借鑒判例法的案例指導制度，需要在個案之間進行具體比較才能夠真正運作，并非是抽象規(guī)則的具體適用。否則，該制度就無法與現(xiàn)有的兩高司法解釋、甚至是抽象法律規(guī)范相區(qū)別。但是，在“兩高”發(fā)布指導性案例的正式文本中，還專門設有“裁判要點”或者“要旨”部分，直接明確了該指導性案例中的抽象規(guī)則，具有十分重要的地位。這些要點或者要旨雖然能夠發(fā)揮“點題”的作用，但是，其所概括的抽象規(guī)則與案例指導制度所需要的個案比較之間仍然難以融合，影響著司法機關對指導性案例自身的關注。簡而言之，案例指導制度在運作方式上還存在著不少混亂之處，應當進行的個案比較卻引入了抽象規(guī)則，對于適用更加抽象的司法政策來說，出現(xiàn)結果上的差異進而影響指導性案例作用的發(fā)揮，自然也不奇怪。

最后，案例指導制度缺乏相關配套制度（尤其是訴訟制度）的技術支持。在“兩高”分別發(fā)布指導性案例的時候，兩者之間明顯缺乏呼應的支持，前文已經(jīng)分析了法院和檢察院能否適用對方指導性案例的問題。“兩高”通過行政化的推行方式固然在形式上可以立刻建立案例指導制度，但是，兩個關于案例指導工作的規(guī)定都過于簡略，沒有細致顧及與現(xiàn)有法律制度（尤其是訴訟制度）的銜接和融合。這使得案例指導制度顯得比較突兀，難以被地方司法機關所接受。例如，指導性案例（以及其中的裁判要點或要旨）如何在判決理由中體現(xiàn)，未適用相關指導性案例應當承擔何種責任，是否以及由誰來具體界定未適用相關指導性案例構成上訴理由等等。由于指導性案例具有多種類型，如何處理其與幾種主要訴訟法之間的關系，應當成為案例指導制度規(guī)定的核心內容之一。但是，兩高同樣在這一問題上都付諸闕如。制度的成功在很大程度上依賴其現(xiàn)實操作性，依賴完善、科學、可行的程序安排和技術保障體系的存在。與普通法系的判例制度相比，我國案例指導制度在程序、操作技術層面上存在著不少缺憾，故有必要加強對指導性案例的選擇、編輯、適用和完善的程序設計和建構，加強對相關技術保障體系的研究和開發(fā)。對于寬嚴相濟的刑事政策等司法政策，指導性案例是一個較好的載體，能夠給地方司法機關以直接而具體的指示說明。但是，在對兩高指導性案例的差異傾向進行分析之后可以看到，在缺乏相應配套制度的技術支持背景下，具體的司法者仍然不愿在案件中直接參照指導性案例。

結 ?語

雖然理論界與實務界都對“兩高”的案例指導制度寄予厚望，試圖通過該制度大力改善同案不同判的情況，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用，但是，從現(xiàn)有的實際運行狀態(tài)來說，指導性案例并未發(fā)揮出預期的積極效果，其中一個非常重要的原因就是該制度自身存在著不少混亂和無序因素?！皟筛摺敝笇园咐械牟町悆A向僅僅是這種狀態(tài)的縮影，在深層上反映了司法機關試圖用一種新的路徑來實現(xiàn)司法公正和統(tǒng)一。這一路徑的原初設計是借助于新舊案件之間的比較，而非適用抽象規(guī)則，但是，案例指導制度的實際規(guī)定卻在很大程度上背離了原初設計。在面對紛繁復雜的轉型社會現(xiàn)實時，司法機關在進行制度創(chuàng)新方面顯得過于保守和拘謹，甚至由于多重原因顯得力不從心或者有心無力，指導性案例中存在并強調裁判要點或者要旨就是比較典型的代表。在裁判結果存在差異傾向的指導性案例中，這些裁判要點實質上凸顯了寬嚴相濟刑事政策，雖然對于該抽象司法政策出現(xiàn)理解上的差異并不令人意外，但是卻會影響作為整體的案例指導制度的實際效果。

面對并不完善、甚至存在不少缺陷的案例指導制度，我們仍然應當尊重并強調“兩高”在推行該制度方面所作出的努力。劇烈變動的社會格局和形勢，民眾對法治熱切的需求以及法律職業(yè)共同體自身的建構與完善，都在考驗著司法機關（尤其是最高司法機關）的法律智慧與政治智慧。指導性案例不會在一夜之間實現(xiàn)同案同判，也不能奢望“兩高”能夠一蹴而就地創(chuàng)建完善的案例指導制度，而是應當以更加積極的態(tài)度去最大化發(fā)揮指導性案例的積極效果。對于處理個案的司法者來說，在可能的情況和范圍之內應當盡量參照適用相關的指導性案例。畢竟，這些案例經(jīng)過了細致的遴選，凝結著中國本土司法者的實踐經(jīng)驗和智慧，對其進行參照和適用能夠以更加專業(yè)的方式處理個案，而這種積跬步而致千里的方式，可能才是中國法治進程真正需要的。