馮玉軍

內(nèi)容摘要：雖然中日兩國(guó)相近的東方文化傳統(tǒng)、相似的國(guó)際環(huán)境變局和遭遇使得法治近代化過(guò)程均表現(xiàn)出與歷史的“決裂”，但對(duì)如何建立法治國(guó)家，如何解決法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土與移植的關(guān)系等問(wèn)題卻有很大分歧，并直接影響了兩國(guó)當(dāng)代法治實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展。因此，選取1860-1910年這50年的時(shí)間段，對(duì)此期間兩國(guó)的法治發(fā)展道路及其原因、成效進(jìn)行比較研究。通過(guò)對(duì)兩國(guó)近代化過(guò)程中的法律思想、法律制度和法律實(shí)踐三個(gè)方面的描述，以思想、制度、實(shí)踐三者之間的動(dòng)態(tài)聯(lián)系過(guò)程為對(duì)象，對(duì)其進(jìn)行立體的比較，以求得出一些法治發(fā)展的規(guī)律。

關(guān)鍵詞：法治近代化 法律思想 法律制度 法律實(shí)踐

一、引〓〓言

“近代化”作為一個(gè)學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)，我們都已經(jīng)司空見(jiàn)慣。雖然西方國(guó)家與我國(guó)對(duì)近代化的理解也不盡相同，但從歷史哲學(xué)角度看，其精神內(nèi)核無(wú)非是指“近代工業(yè)革命顛覆傳統(tǒng)生產(chǎn)方式之后形成的一種西方人類主流精神樣態(tài)、價(jià)值觀念、知識(shí)結(jié)構(gòu)和生活方式”?！? 〕這樣的近代化就中國(guó)而言，就是指19世紀(jì)中葉到五四運(yùn)動(dòng)之間中國(guó)社會(huì)性質(zhì)或狀態(tài)的變化;就日本而言，近代化除了相近歷史時(shí)空下的社會(huì)性質(zhì)的轉(zhuǎn)變外，更多地涉及其資本主義的發(fā)展變化過(guò)程。具體到法治近代化而言，就是法律在近代化過(guò)程中的形態(tài)改變，包括法律思想、法律制度、法律實(shí)踐、法律文化等因素的改變。

眾所周知，中日兩國(guó)自古以來(lái)就有著源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的文化交流史，在法律制度和思想領(lǐng)域也是如此，而且日本法古時(shí)受中華法系影響甚深，以借鑒和引入中國(guó)法律制度為主。然而到了19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)初時(shí)，也即在1860年至1910年這50年的時(shí)間里，中日兩國(guó)的社會(huì)境遇卻發(fā)生了截然不同的變化，在法治 〔2 〕方面也呈現(xiàn)出了天壤之別。19世紀(jì)中葉以來(lái)，西方資本主義迅速發(fā)展，國(guó)內(nèi)市場(chǎng)已無(wú)法滿足其資本擴(kuò)張的需要，因此西方列強(qiáng)紛紛把目標(biāo)鎖定在了亞洲，尤其是中國(guó)和日本。于是在19世紀(jì)的后半期，中日兩國(guó)被西方列強(qiáng)強(qiáng)行拉入了近代化的進(jìn)程之中，司法主權(quán)的喪失更使兩國(guó)政治精英們深切體會(huì)到法治改革的實(shí)用性和重要性。由此在西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮之下，中國(guó)和日本先后推行了“師夷長(zhǎng)技以自強(qiáng)”的維新變法運(yùn)動(dòng)，但最終結(jié)果卻是大相徑庭：在與傳統(tǒng)守舊勢(shì)力的對(duì)峙中，中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型及法治的發(fā)展雖然持續(xù)半個(gè)多世紀(jì)，但卻收效甚微，清末法治近代化以失敗而告終;近鄰日本則早在19世紀(jì)末就主動(dòng)開(kāi)始了對(duì)西方先進(jìn)制度的引進(jìn)、吸收和融合，在20世紀(jì)初時(shí)已然步入強(qiáng)國(guó)之林，不僅擺脫了淪為殖民地的命運(yùn)，法治也初步確立并逐步完善，最終成就了法治近代化。

從19世紀(jì)中后期至20世紀(jì)初，中日兩國(guó)的法治制度的轉(zhuǎn)變和發(fā)展迅速而急劇，兩國(guó)法律制度的本土化和近代化都呈現(xiàn)出各自不同的特點(diǎn)。雖然兩國(guó)相近的東方文化傳統(tǒng)、相似的國(guó)際環(huán)境變局和遭遇使得法治近代化過(guò)程均表現(xiàn)出與歷史的“決裂”，但對(duì)如何建立法治國(guó)家，如何解決法律傳統(tǒng)與現(xiàn)代、本土與移植的關(guān)系等問(wèn)題卻有很大分歧，并直接影響了兩國(guó)當(dāng)代法治實(shí)踐的進(jìn)一步發(fā)展。因此，選取1860—1910年這50年的時(shí)間段，對(duì)此期間兩國(guó)的法治發(fā)展道路及其原因、成效進(jìn)行比較研究，對(duì)于認(rèn)識(shí)和解決法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的各種問(wèn)題具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

有關(guān)中日兩國(guó)法治近代化的闡述和比較，國(guó)內(nèi)早期有黃遵憲、梁?jiǎn)⒊?、譚嗣同等對(duì)于日本之所以強(qiáng)大及其發(fā)展?fàn)顩r的闡述。梁?jiǎn)⒊凇丁慈毡緡?guó)志〉后序》中就探討了日本強(qiáng)大的原因在于“變法則獨(dú)先學(xué)校，學(xué)校則首重政治，采歐洲之法而行之日本之道，是以不三十年，而崛起東瀛也”。譚嗣同在《仁學(xué)》中提到日本法治成功之因：“日本之勝，則以善仿效西國(guó)仁義之師，恪守公法，與君為仇，非與民為敵”。國(guó)內(nèi)當(dāng)代學(xué)者何勤華教授在《中日法律文化近代化之若干比較》一文中從法律文化的角度對(duì)中日法律近代化進(jìn)行了若干比較;艾永明教授則從比較法角度在《清末法制近代化為什么失敗——從中日比較的角度分析》一文中重點(diǎn)探討了與日本相比清末法治近代化失敗的原因;而徐立志研究員也在《中日法制近代化比較研究》一文中對(duì)中日兩國(guó)法制近代化的異同進(jìn)行了分析比較。日本學(xué)者依田熹家的專著《日中兩國(guó)近代化比較研究》較全面的對(duì)兩國(guó)近代化的原因、環(huán)境以及各自的成果進(jìn)行了比較;今井弘道、鈴木賢等也都對(duì)中日兩國(guó)法治近代化中的特點(diǎn)進(jìn)行過(guò)分析。此外，美籍華人任達(dá)所著《新政革命與日本：中國(guó)，1898—1912》一書也涉及清末變法與日本的關(guān)系以及相關(guān)的比較。

本文即在前人研究的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)兩國(guó)近代化過(guò)程中的法律思想、法律制度和法律實(shí)踐三個(gè)方面的描述，以思想、制度、實(shí)踐三者之間的動(dòng)態(tài)聯(lián)系過(guò)程為對(duì)象，對(duì)其進(jìn)行立體的比較，以求得出一些法治發(fā)展的規(guī)律和不同，為東亞法治現(xiàn)代化的進(jìn)一步確立和完善提供一些拙見(jiàn)。但限于篇幅，不能對(duì)兩國(guó)整個(gè)法治近代化過(guò)程進(jìn)行詳細(xì)描述和比較，故只是策略性地選擇了對(duì)兩國(guó)法治近代化進(jìn)程及本質(zhì)形成至關(guān)重要的前五十年時(shí)間。要想全面了解兩國(guó)法治近代化的過(guò)程，還應(yīng)該打通整個(gè)歷史階段中細(xì)加考察，并立足于兩國(guó)法治現(xiàn)狀，才能綜觀其貌。好在人類歷史是延續(xù)的，截其片段、溯其源流也能把握其中一些關(guān)鍵信息和特征。更為重要的是，當(dāng)前我國(guó)正處在全面推進(jìn)依法治國(guó)、加快建設(shè)法治中國(guó)的關(guān)鍵時(shí)刻，回顧一百多年前我國(guó)法治近代化起步階段的法律思想、制度演進(jìn)和實(shí)踐發(fā)展，并將之同重要鄰國(guó)日本平行比較、相互印證，對(duì)揭示今日我國(guó)法治改革所取得的成就，總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，有重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。

二、日本法治的發(fā)展

明治維新之前的日本一直處在中國(guó)文化的影響之下，法律方面更是如此。大化革新之后日本開(kāi)始了成文法的制定，《近江令》以及后來(lái)頒布的《大寶律令》、《養(yǎng)老律令》是這一時(shí)期成文法的代表，它們皆以《唐律》為例而制定。到德川幕府統(tǒng)治時(shí)期，日本的法律仍主要受中國(guó)的律學(xué)、律令學(xué)的影響，而儒家思想同日本傳統(tǒng)習(xí)慣也逐漸融合，形成了日本獨(dú)具特色的儒家法律思想?？梢哉f(shuō)，日本古代的法律制度充分地借鑒了中國(guó)唐朝法律的優(yōu)長(zhǎng)之處，在法律形式上也多采用唐時(shí)的律、令、格、式等，受中國(guó)封建法律制度的影響甚深。日本著名法學(xué)家穗積陳重曾指出：“日本法律屬于中華法族者蓋一千六百年矣，雖自大化革新以后經(jīng)歷極多巨大之變化，而日本法制之基礎(chǔ)仍屬于中國(guó)之道德哲學(xué)與崇拜祖宗之習(xí)慣及封建制度?！?〔3 〕但日本并非簡(jiǎn)單照搬中華法系，而是不斷地同本土法文化相結(jié)合，無(wú)怪乎有學(xué)者言“移植唐律后的日本法與其說(shuō)是本土化的中國(guó)法，不如說(shuō)是被日本文化徹底改造過(guò)的、基于移植中國(guó)法的‘發(fā)展的本土法’”?！? 〕由此我們也可一窺日本法律發(fā)展所具有的獨(dú)特的借鑒和融合能力。

然而從1868年的明治維新起，日本開(kāi)始逐漸擺脫中華法系的影響，向近代西方法律體系邁進(jìn)。

（一）日本近代的法律思想

1.1868—1888年間日本的法治思想 〔5 〕

明治維新后，日本推翻了幕府統(tǒng)治，結(jié)束了“雙重”統(tǒng)治的歷史，實(shí)現(xiàn)了各地政權(quán)直屬天皇的中央集權(quán)的政治體制。此時(shí)的日本政府起用了一批具有洞察力的政治家來(lái)進(jìn)行各項(xiàng)改革，努力使得日本趕上西方發(fā)達(dá)國(guó)家，實(shí)現(xiàn)國(guó)家富強(qiáng)。1868年3月推翻幕府統(tǒng)治后不久，明治政府就頒布了有明顯近代化意向的施政綱領(lǐng)——《五條誓文》，其內(nèi)容為：（1）廣興會(huì)議，萬(wàn)事決于公論;（2）上下一心，盛行經(jīng)綸;（3）官武一體，以至庶民，各遂其志，毋使人心倦怠;（4）破除舊來(lái)之陋習(xí)，一本天地之公道;（5）求知識(shí)于世界，大振皇國(guó)之基礎(chǔ)。緊接著于1868年4月，明治政府又頒布了《維新政體書》，確立了國(guó)家政治制度和政府組織法，確定中央政府的組織形式為“太政官”（國(guó)務(wù)機(jī)構(gòu)），“天下權(quán)力一切歸太政官”，強(qiáng)調(diào)政治體制的權(quán)力集中?！疤僦畽?quán)力分立法、行政、司法三權(quán)”，采納了西方三權(quán)分立的政治法律理念。這些綱領(lǐng)的公布明確表明了明治政府在法律方面的官方立場(chǎng)，統(tǒng)治階層至少在形式上普遍認(rèn)同了近代西方的法律理念，并決心仿效西方模式進(jìn)行自上而下的改革，也開(kāi)始了以繼受西方近代法律為主的法律改革。事隔三年后，明治政府就派出巖倉(cāng)使節(jié)團(tuán)出使考察歐美，其目的之一便是“視察歐美各洲最開(kāi)化昌盛之國(guó)體與各種法律規(guī)章等，是否適于實(shí)際事物之處理，探求公法中適宜之良法，調(diào)查施之于我國(guó)國(guó)民之方略”。〔6 〕

與上述官方目標(biāo)相一致，這一時(shí)期法律思想方面主要表現(xiàn)為對(duì)于西方法學(xué)思想和法學(xué)學(xué)科的學(xué)習(xí)和介紹。此外幕府統(tǒng)治末期日本儒家思想 〔7 〕由于西洋學(xué)、尊王論的興起而淡化也為西方法律思想的引入提供了良好的軟環(huán)境。其中自然法學(xué)、法律進(jìn)化論、法社會(huì)學(xué)等一些分支學(xué)科都被引入日本。自然法方面，日本最早受到荷蘭法的影響較深。除了早期《萬(wàn)國(guó)公法》一書中介紹了格勞秀斯的自然法思想以外，荷蘭法學(xué)家維瑟林的《自然法略》和保阿索那特的《自然法講義》兩本書更是將自然法的思想較為系統(tǒng)地引入了日本?！? 〕以穗積陳重和加藤弘之為代表的法律進(jìn)化論者，介紹了達(dá)爾文的進(jìn)化論，并將其應(yīng)用于法律領(lǐng)域，提出“優(yōu)法存，劣法亡”的學(xué)說(shuō)?！? 〕法社會(huì)學(xué)方面，穗積陳重于1886年進(jìn)行了一些法社會(huì)學(xué)的課題研究，取得了一些初步的成果，而法社會(huì)學(xué)的系統(tǒng)化研究，包括馬克思主義法學(xué)理論的引入，則是在第一次世界大戰(zhàn)之后。〔10 〕這些法律思想的引入和研究，為明治維新后期的近代法治體系的確立奠定了重要的思想理論基礎(chǔ)，同時(shí)也促進(jìn)了民主、自由理念在日本的傳播，在思想上間接地促進(jìn)了自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展和近代議會(huì)制度的確立，具有許多民主思想的精華，如天皇法人說(shuō)的確立，在限制皇權(quán)和政府權(quán)力方面都起到了積極作用。但是也出現(xiàn)了一些國(guó)家主義學(xué)說(shuō)，成為后為日本法西斯主義擴(kuò)張的理論工具。〔11 〕

然而日本民間對(duì)于近代西方法律理念的接受并非一帆風(fēng)順，而是經(jīng)歷了由激烈反對(duì)到逐步參與的轉(zhuǎn)變。有資料統(tǒng)計(jì)，從1868年到1878年，即明治維新最初的十年間，日本至少爆發(fā)了190起農(nóng)民起義。〔12 〕農(nóng)民們對(duì)于建立學(xué)校、征兵制、使用陽(yáng)歷、限制佛教等措施都表示了強(qiáng)烈的反對(duì)，因?yàn)檫@些措施改變了他們歷來(lái)的生活方式。這也表明傳統(tǒng)與改革的沖突已然初顯端倪。這期間由于明六社發(fā)起的“啟蒙運(yùn)動(dòng)”以及自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展，近代憲政以及法治思想開(kāi)始被民眾所接受。早期的“東洋道德、西洋技術(shù)”的哲學(xué)觀也被逐漸摒棄，代之以西村茂樹(shù)以及福澤諭吉等人先以制度和文明進(jìn)行改革的哲學(xué)觀?！?3 〕這一改觀也對(duì)西方法律思想的深入人心起到了促進(jìn)作用。

2.1889年之后的法律思想

1889年以后，日本以憲法的制定頒布為標(biāo)志開(kāi)始了大規(guī)模的法典編纂活動(dòng)。這一階段法律思想更多地以沖突的形式出現(xiàn)，并是西方法律理念同日本法律傳統(tǒng)的“第一次碰撞”。以憲法為例，西方憲法思想中的自由、平等的觀念要求建立近代法治國(guó)家必須廢除等級(jí)制度，完成“由身份到契約”的角色轉(zhuǎn)變。然而日本的等級(jí)身份制度恰恰是家庭組織的基本制度。一家之中，由家父一人做主;一國(guó)之中，則由天皇作為國(guó)父而對(duì)全民做主。這種等級(jí)觀念已然深深地根植于日本傳統(tǒng)之中，而這一制度的廢除與否，直接關(guān)系到國(guó)家憲政體制的形式。英國(guó)哲學(xué)家斯賓塞對(duì)此有頗為精到的認(rèn)識(shí)，他指出：“日本在其傳統(tǒng)習(xí)俗中有一個(gè)無(wú)以倫比的、國(guó)民福利的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)加以維護(hù)、培育……對(duì)長(zhǎng)輩的傳統(tǒng)義務(wù)，尤其是對(duì)天皇的傳統(tǒng)義務(wù)，是日本的一大優(yōu)點(diǎn)……日本將在‘長(zhǎng)輩’的領(lǐng)導(dǎo)下穩(wěn)步前進(jìn)，并可克服很多個(gè)人主義國(guó)家中無(wú)法避免的種種困難”?！?4 〕日本政府在派出使節(jié)團(tuán)至歐美國(guó)家考察以后，經(jīng)過(guò)謹(jǐn)慎的考慮認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以西方憲政思想為指導(dǎo)，建立與自身傳統(tǒng)相一致的憲政體制，因此采用了德國(guó)模式，保留了天皇制度，最終確立了日本的君主立憲政體。

在其他部門法的制定中也處處體現(xiàn)了西方法律思想同日本傳統(tǒng)法律理念的沖突。然而日本民族獨(dú)有的文化特性使得其既能夠?qū)ξ鞣椒杉右越梃b和改造，又能對(duì)之進(jìn)行相應(yīng)的本土化，從而在1899年完成了各個(gè)部門法典的制定和修改，形成了近代意義上的法律體系，為日本的近代化提供了制度保障?？梢哉f(shuō)，法律移植與本土化的思想一直貫穿于日本法治近代化過(guò)程。

（二）日本近代的法律制度

日本近代法律制度的確立主要體現(xiàn)為各個(gè)部門法的頒布和實(shí)施。日本近代法律制度的確立呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，時(shí)間跨度小。〔15 〕從表1中所示來(lái)看，日本近代六法體系的建立大致經(jīng)歷了16年時(shí)間，即使算至1911年，也只有不到30年時(shí)間，可謂是急劇而迅速。西方世界自古希臘以來(lái)經(jīng)中世紀(jì)改革以及近代發(fā)展完善的法律制度，歷經(jīng)風(fēng)霜，然而在日本卻只用16年便建立起與之法理、形式相一致的法律制度。從這一方面可以看出日本進(jìn)行法律改革的力度之大，同時(shí)也從一定程度上暗含著急進(jìn)主義的傾向。

第二，從實(shí)施情況來(lái)看，有50%的法典經(jīng)過(guò)修改。除憲法、法院組織法和訴訟法以外，民法、商法和刑法都經(jīng)歷了修改，其中商法甚至經(jīng)歷了兩次修改。究其原因，一是由于明治政府對(duì)于法治近代化的關(guān)注，在立法過(guò)程中予以充分的討論;二是由于注重同自身傳統(tǒng)和習(xí)慣的結(jié)合，重視法律同現(xiàn)實(shí)情境的一致，民法甚至在草案制定出之后由于條文被認(rèn)為不適合國(guó)情而未被通過(guò)，導(dǎo)致其延期實(shí)施，直至1898年7月重修后才得以實(shí)行。

第三，從借鑒國(guó)或來(lái)源國(guó)來(lái)看，雖然刑、民、商三法先取法法國(guó)，后取法德國(guó)，但可以說(shuō)最終全部都是借鑒德國(guó)模式。這是因?yàn)橐环矫嫒毡驹谡误w制上是效仿德國(guó)建立的君主立憲制政體，因此在1889年《大日本帝國(guó)憲法》頒布之后，部門法也都隨著憲法的實(shí)施而加以修改或完善，以德國(guó)模式為主;另一方面制定者在立法過(guò)程中發(fā)現(xiàn)法國(guó)模式與本國(guó)實(shí)際不相符合，故最終“棄法投德”。

此外在法學(xué)教育方面，日本政府為了加強(qiáng)與西方法學(xué)領(lǐng)域的溝通學(xué)習(xí)，聘請(qǐng)了法、德等國(guó)家的法學(xué)家赴日講學(xué)，開(kāi)辦學(xué)校、建立研究機(jī)構(gòu)。同時(shí)，日本固有的教育制度，即“普及提高能力型”教育，〔16 〕也為法學(xué)的傳播起到了積極作用，選就了大批法律專業(yè)人才。但由于日本法律制度的確立過(guò)快而缺乏相應(yīng)的民主、人權(quán)基礎(chǔ)，因此雖然確立了訴訟制度，但律師制度并不發(fā)達(dá)，陪審制度也可以說(shuō)沒(méi)有建立，使得日本的訴訟完全掌握在法官手中，〔17 〕缺乏近代意義的“兩造”平衡的訴訟保障機(jī)制。

（三）日本近代的法律實(shí)踐

日本法律實(shí)踐經(jīng)過(guò)了不斷的摸索，最終才于1899年確立近代意義上的“六法”體系。在明治初期的立法實(shí)踐中，充滿了對(duì)外國(guó)法與本國(guó)傳統(tǒng)融合的思想碰撞和現(xiàn)實(shí)沖突。明治初期日本主要是參照法國(guó)法來(lái)制定法律，這主要考慮了以下兩個(gè)因素：一是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得社會(huì)制度發(fā)生變革，亟需新的法律規(guī)范來(lái)滿足社會(huì)要求;二是法國(guó)法作為大陸法系的代表，必然引起熱衷于建立大陸法系模式的日本的注意。鑒于此，日本在明治初期以法國(guó)法為藍(lán)本起草制定了《刑法典》、《民法典》。但由于這些法典太過(guò)于法國(guó)化，有的甚至是直接翻譯照搬其法條原文，嚴(yán)重脫離了日本的實(shí)際和傳統(tǒng)，因而遭到了激烈的反對(duì)。以民法為例，穗積八束以日本傳統(tǒng)價(jià)值為基礎(chǔ)，批評(píng)上述民法典的基本精神有違“我國(guó)固有之美風(fēng)、人情”，并呼吁“諸君不可放棄作為日本帝國(guó)臣民之觀念”?！?8 〕因此，這些法典不得不在明治后期進(jìn)行相應(yīng)的修改。

以《明治憲法》的頒布為標(biāo)志，日本開(kāi)始向德國(guó)法學(xué)習(xí)，并開(kāi)始以德國(guó)法為藍(lán)本對(duì)已有的法律進(jìn)行修改，制定新法。這是由于明治政府在派員到歐洲考察后，認(rèn)為德國(guó)的政治和意識(shí)形態(tài)都與日本有著頗多的相似之處，二者的資產(chǎn)階級(jí)革命均不徹底，都保留有大量的封建殘余;且普魯士的國(guó)王（君主）絕對(duì)主權(quán)的制度同日本政府意圖確立的天皇制度相符合。因此，其以普魯士憲法為藍(lán)本，首先制定頒布了這部《明治憲法》。緊隨其后，1890年日本政府廢除《治罪法》，以德國(guó)刑事訴訟法為藍(lán)本制定《刑事訴訟法典》，并于當(dāng)年頒布施行;1893年以德國(guó)民法為藍(lán)本，根據(jù)日本的實(shí)際情況制定了新民法，于1898年施行;1899年對(duì)商法進(jìn)行了修改，制定了新商法于當(dāng)年頒布施行;1901年以德國(guó)刑法為藍(lán)本制定了新刑法草案，于1907年頒布施行。

這些法律實(shí)踐活動(dòng)，從實(shí)際層面體現(xiàn)出了日本近代法治急劇變革過(guò)程中西方法治理念與日本實(shí)際法治狀況和傳統(tǒng)價(jià)值觀念的沖突。這些情況說(shuō)明，日本“長(zhǎng)期以來(lái)以儒家文化為背景的法律觀念難以承受以自由主義為基礎(chǔ)的西方法律文化的沖擊”?！?9 〕因此，西方的法律制度和理念在侵略性地進(jìn)入日本后，也并不一定就能產(chǎn)生與其來(lái)源地相同的效果。日本正是在充分認(rèn)識(shí)和肯定其自身法治傳統(tǒng)的前提下，積極地學(xué)習(xí)借鑒西方法律制度和觀念，在實(shí)踐中注意與自身的傳統(tǒng)相結(jié)合，從而最終實(shí)現(xiàn)了其法治的近代化。當(dāng)然，日本的法治近代化并不能說(shuō)是徹底的和完全成功的，如仍保留了等級(jí)制度，在法治理念上也沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)近代意義上的“法治國(guó)”，但是其以主體身份對(duì)西方法治的選擇和繼受的做法卻極具啟發(fā)意義。

三、中國(guó)法治的發(fā)展

中華法系作為古代一大法系，曾經(jīng)孕含了中國(guó)燦爛的法律制度和法律文化。中華法系的法律思想和體制產(chǎn)生于夏商周時(shí)期，在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)日趨體系化，至秦漢時(shí)期整套法律制度和法律思想趨于成熟，至唐時(shí)發(fā)展到高峰，直至清末的法律近代化變革才退出歷史舞臺(tái)。在這五千多年的時(shí)間里，形成了以儒家文化為背景的獨(dú)特的中華法制，對(duì)世界特別是東亞國(guó)家產(chǎn)生了許多輻射效應(yīng)，可謂是影響深遠(yuǎn)。以《法經(jīng)》、《唐律》、《唐六典》等法典為代表的法律制度，對(duì)封建社會(huì)的發(fā)展和穩(wěn)定起到了積極的作用。其間，禮法結(jié)合、德主刑輔的法制觀念成為了中華法系的中心思想，律令學(xué)也成為獨(dú)具中國(guó)特色的法學(xué)。然而正如德國(guó)法學(xué)家耶林所言：“法只有通過(guò)與自己的過(guò)去決裂才能使自己變得年輕。” 〔20 〕西方列強(qiáng)的入侵雖然給整個(gè)民族帶來(lái)了深重的災(zāi)難，但也打破了中華法系所締造的社會(huì)秩序，無(wú)形中給中國(guó)法提供了一次“決裂”的契機(jī)。從此，中華法系分崩離析，中國(guó)法治的近代化也在“陣痛”中拉開(kāi)了序幕。

（一）中國(guó)近代的法律思想

1.“新政改革上諭”以前的法律思想 〔21 〕

清朝末期統(tǒng)治者腐敗無(wú)能，國(guó)力日漸衰落，西方列強(qiáng)更是覬覦中國(guó)豐富的資源和廣大的市場(chǎng)。1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)開(kāi)始淪為半殖民地半封建社會(huì)，民眾生活在封建地主階級(jí)和帝國(guó)主義的雙重壓迫之下，境況苦不堪言。龔自珍曾說(shuō)，當(dāng)時(shí)“山中之民有大音聲起，天地為之鐘鼓，神人為之波濤”，〔22 〕表明了當(dāng)時(shí)民眾的反抗情緒之激烈。然而鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)也使得中國(guó)打破了閉關(guān)鎖國(guó)的狀態(tài)，一些愛(ài)國(guó)的有志之士也開(kāi)始了解接觸西方的技術(shù)和社會(huì)制度，成為推動(dòng)國(guó)內(nèi)變法改革的一股動(dòng)力。19世紀(jì)60年代開(kāi)始的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)以及19世紀(jì)末的戊戌變法，促進(jìn)了近代西方法治理念的傳播。

洋務(wù)運(yùn)動(dòng)從19世紀(jì)60年代開(kāi)始至90年代中期結(jié)束，是一場(chǎng)由清政府內(nèi)部發(fā)起的以富國(guó)強(qiáng)兵為目的，以引進(jìn)西方軍事和科學(xué)技術(shù)為主，兼介紹和傳播西方近代文明的自救自強(qiáng)運(yùn)動(dòng)。該運(yùn)動(dòng)以“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的“體用論”為指導(dǎo)思想，大量翻譯和介紹了西方近代法律思想?！绑w用論”的內(nèi)涵即“以中國(guó)之倫常名教為原本，輔以諸國(guó)富強(qiáng)之術(shù)”?！?3 〕這一思想認(rèn)為，倫常明教乃是封建統(tǒng)治得以維系的根基，必須加以鞏固;而西方諸國(guó)的技術(shù)則可以擇而用之以發(fā)展自身，富國(guó)強(qiáng)兵。在這種思想的主導(dǎo)下，洋務(wù)派最突出的貢獻(xiàn)就在于通過(guò)培養(yǎng)近代法律人才推動(dòng)了對(duì)西方法律名著的翻譯從而促進(jìn)了近代西方法律思想的傳播。洋務(wù)派設(shè)立同文館培養(yǎng)各種外語(yǔ)人才，同時(shí)也翻譯了大批的外國(guó)著作，如《公法會(huì)通》、《公法千章》等，其培養(yǎng)的法律人才也在翻譯領(lǐng)域成績(jī)卓著，如嚴(yán)復(fù)所翻譯的《天演論》、《原富》、《法意》等著作，對(duì)傳播近代資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)化論和天賦人權(quán)學(xué)說(shuō)起到了重大作用，梁?jiǎn)⒊o予了高度評(píng)價(jià)，稱其為“西洋留學(xué)生與本國(guó)思想界發(fā)生關(guān)系者，復(fù)其首也”?！?4 〕此外由于收回治外法權(quán)以及外交形勢(shì)的需要，國(guó)際法得到了較快的發(fā)展，張之洞甚至把其列為“洋務(wù)五學(xué)”之一，同文館、廣方言館等學(xué)堂均將國(guó)際公法設(shè)為主要課程。對(duì)國(guó)際法的重視推動(dòng)了主權(quán)國(guó)家和平等觀念的傳播及其運(yùn)用，普丹大沽口事件的成功處理便是一例?！?5 〕

洋務(wù)運(yùn)動(dòng)終由于其局限性而于19世紀(jì)90年代告終，甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗使得學(xué)術(shù)界將視角重新轉(zhuǎn)移到了制度領(lǐng)域，即“始則工藝，次則政制”?！?6 〕維新變法便是在這種背景下開(kāi)始的。維新派創(chuàng)辦大批的報(bào)紙刊物為陣地，通過(guò)《時(shí)務(wù)報(bào)》、《國(guó)聞報(bào)》等翻譯了大量的介紹西方法律思想和制度的書籍。梁?jiǎn)⒊?、康有為等維新派領(lǐng)袖同時(shí)還主張從政治、法制上的根本變革，批判了“祖宗之法不可變”的思想。嚴(yán)復(fù)也以其譯著《天演論》為基礎(chǔ)，以“優(yōu)勝劣汰”的社會(huì)進(jìn)化論為依據(jù)，認(rèn)為中國(guó)若再不變革則會(huì)被淘汰而致亡國(guó)滅種。其中康有為更是提出了“變本”理論，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從整體上，從政治制度上進(jìn)行“變本”，而這里“本”就是指“立行憲法，大開(kāi)國(guó)會(huì)，以庶政與國(guó)民共之，行三權(quán)鼎立之制”?！?7 〕維新派正是以“必變”、“變本”理念為核心，通過(guò)官方發(fā)布的一系列包括法制變革在內(nèi)的詔書和自身的學(xué)術(shù)刊物兩種方式，使得近代西方法治、民主、憲政的思想和理念得到了廣泛的傳播，出現(xiàn)了“家家言時(shí)務(wù)，人人談西學(xué)” 〔28 〕的景象。

2.預(yù)備仿行立憲之后的法律理念

1901年慈禧的變法上諭頒布后，便開(kāi)始了法制變革。1903年清廷設(shè)立修定法律館，任命沈家本、伍廷芳為法律修訂大臣。1905年清廷派五大臣出洋考察國(guó)外憲政制度，認(rèn)為立憲對(duì)于清廷維護(hù)其統(tǒng)治有利而無(wú)害，于1906年由光緒帝發(fā)布預(yù)備立憲的上諭。此時(shí)的官方法律立場(chǎng)表現(xiàn)為，法制改革僅僅在形式上進(jìn)行即可，不能危及皇朝統(tǒng)治。此后，中國(guó)開(kāi)始了其法律的近代化變革，這一時(shí)期對(duì)于前述階段的法律思想之學(xué)習(xí)開(kāi)始進(jìn)入實(shí)踐階段。在修律實(shí)踐中，“參考古今，博輯中外”為修律的指導(dǎo)思想，這也成為了清末法律的主導(dǎo)思想。如前所述，中體西用的思想根深蒂固，而且這種思想同清廷統(tǒng)治者妄想保住其皇朝統(tǒng)治之根基的企圖相一致，使得沈家本等人在修律過(guò)程中不得不妥協(xié)于禮教派，在具有近代法制特色的法典中保留了封建殘余。然而西方法律思想在中國(guó)的傳播，從開(kāi)始就一直以地主階級(jí)和資產(chǎn)階級(jí)的上層知識(shí)分子為主導(dǎo)，而且由于中國(guó)教育制度的不完善，受教育程度較低，也使得其缺乏民眾基礎(chǔ)。

（二）中國(guó)近代的法律制度

在清末變法修律之前，中國(guó)的法律制度仍屬于封建法律體系，儒法結(jié)合，諸法合體，以《大清律例》為基本的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系。然而1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)之后，西方列強(qiáng)取得了在中國(guó)的領(lǐng)事裁判權(quán)，使得中國(guó)喪失了司法主權(quán)。這使得清政府不得不結(jié)合現(xiàn)狀對(duì)自身的法制體系進(jìn)行一定程度的變革。但由于清末新政后所起草或頒布的法律尚未來(lái)得及形成制度就失去了國(guó)家強(qiáng)制力的后盾，因此筆者認(rèn)為，除了在商事和外交制度方面形成一定的近代法律制度外，其他部門法方面仍是傳統(tǒng)的中華法系內(nèi)容，只不過(guò)根據(jù)時(shí)局有些許變動(dòng)而已。

由于西方列強(qiáng)的入侵，清政府不得不改變?cè)械耐饨徽撸D(zhuǎn)而開(kāi)始學(xué)習(xí)國(guó)際法，以期在對(duì)外交涉中盡可能地維護(hù)自身利益。洋務(wù)派的弈、張之洞等都非常重視國(guó)際法等“公法”的學(xué)習(xí)，因?yàn)檫@樣可以避免西方各國(guó)在同中國(guó)進(jìn)行談判時(shí)“恒以意要挾”的狀況?！?9 〕此外，由于帝國(guó)主義的入侵和清政府反抗無(wú)力且持續(xù)腐敗無(wú)能，竟伙同西方列強(qiáng)剝削國(guó)民，國(guó)內(nèi)的各種反抗勢(shì)力日增。因此，清政府在刑事案件上加重了處罰力度。就地正法制度便是一個(gè)典型的例子。這一制度是為了鎮(zhèn)壓太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)而由咸豐帝于1853年詔旨頒布的。它授權(quán)各地各級(jí)地方官一旦抓獲土匪，就地正法，“格殺勿論”。〔30 〕這一制度一直未予廢除，被用于打壓各種反抗斗爭(zhēng)，成為清廷的一根“救命稻草”。

在民商事制度方面，19世紀(jì)60年代洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展，中國(guó)開(kāi)始了資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此用來(lái)規(guī)范商業(yè)行為的法律就顯得十分必要。洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期開(kāi)辦了眾多的工廠、商行，然而清朝舊律中并無(wú)此項(xiàng)相關(guān)規(guī)定，只能比照陳舊的京城錢鋪治罪章程處罰虛設(shè)公司的詐騙者，而不能主動(dòng)給予行業(yè)規(guī)范?！?1 〕資本主義工商業(yè)在這樣的法制環(huán)境下也很難有所發(fā)展。這一時(shí)期的民族工商業(yè)主要由官方扶持，比如大實(shí)業(yè)資本家張謇即是受時(shí)任兩廣總督的張之洞委托，在江蘇開(kāi)辦紗廠。〔32 〕可見(jiàn)，此一時(shí)期的民商事行為主要是為了響應(yīng)官方的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，以官督辦的形式開(kāi)辦企業(yè)。張之洞稱要“利權(quán)分離”，即企業(yè)不享有任何經(jīng)營(yíng)活動(dòng)權(quán)利，這些“權(quán)”必須掌握在統(tǒng)治者即官方手中?！?3 〕因此，雖無(wú)相關(guān)的法律制度規(guī)定，但由于官方權(quán)力的介入，資本集中速度也隨之加快，倒也出現(xiàn)了資本主義經(jīng)濟(jì)一定程度的發(fā)展。后至1903年商部制定了《商人通例》和《公司律》，于1904年定名為《欽定大清商律》頒布施行，同時(shí)清政府還頒行了一系列的有關(guān)鼓勵(lì)商業(yè)活動(dòng)的法規(guī)，如1904年頒行的《公司注冊(cè)試辦章程》、1906年頒行的《破產(chǎn)律》等。雖然這些法律法規(guī)在清政府最后的五年里并未發(fā)揮大的作用，但卻為后來(lái)中華民國(guó)時(shí)期民商事制度的確立作好了必要的鋪墊。

至于訴訟制度和審判制度，變法改革前一直沿用舊律中的相關(guān)制度。但是列強(qiáng)治外法權(quán)的取得，在一定程度上促進(jìn)了律師制度的發(fā)展。由于封建法制的歷史沉淀，無(wú)訟、厭訟的觀念很難在短時(shí)間內(nèi)有所改變，直到1906年擬定了《大清刑事民事訴訟法》，才將近代的訴訟制度以法律檔的方式予以確定。然而這部法律還未來(lái)得及實(shí)踐，清朝便告滅亡，直到中華民國(guó)建立以后，才建立了較為完整的近代訴訟制度。審判制度也大體相同，一直以來(lái)都是行政司法不分。至1906年開(kāi)始司法改革，才建立了近代意義上的審判體系，并改進(jìn)了警察和監(jiān)獄制度。

（三）中國(guó)近代的法律實(shí)踐

在對(duì)西方法治思想和法律制度進(jìn)行學(xué)習(xí)和傳播的前提下，近代中國(guó)開(kāi)始了對(duì)于這些法治理念的實(shí)踐。太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)也可以說(shuō)是對(duì)于西方宗教和法律思想的一個(gè)形式激烈的實(shí)踐運(yùn)動(dòng)。從19世紀(jì)60年代開(kāi)始，洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的開(kāi)展也使得西方的科學(xué)技術(shù)和法律制度進(jìn)入了實(shí)踐層面。曾國(guó)藩、李鴻章、張之洞等洋務(wù)官員在同西方列強(qiáng)的交涉中不斷學(xué)習(xí)和實(shí)踐國(guó)際法的相關(guān)原則，同時(shí)還對(duì)于西方的商業(yè)制度予以鼓勵(lì)，從一定程度上突破了儒家“輕利”的思想理念，促進(jìn)了近代資本主義經(jīng)濟(jì)和民族工業(yè)的發(fā)展。1898年，康有為、梁?jiǎn)⒊染S新派的代表上書光緒帝（史稱“公車上書”），陳請(qǐng)開(kāi)啟變法，建立君主立憲政體，以圖國(guó)家之富強(qiáng)。這是清末對(duì)于憲政思想的一次重大嘗試。上書受到了光緒帝的賞識(shí)，意欲采納意見(jiàn)并開(kāi)始改革。但是由于憲政思想中所包含的自由、平等理念，以及變法所要求的廢除科舉的提議觸動(dòng)了以慈禧太后為首的封建頑固派的根本利益，最后這次變法遭到了血腥鎮(zhèn)壓。這次變法可以說(shuō)是西方憲政思想在中國(guó)的第一次大膽的實(shí)踐，因而在傳播西方憲政思想上也起到了巨大的推動(dòng)作用。

就在戊戌變法后的第三年，即1901年，迫于各方壓力的慈禧太后發(fā)出變法上諭，清朝官方才正式開(kāi)始了對(duì)西方法律理念的實(shí)踐。1903年清政府成立法律修定館，任命沈家本、伍廷芳等為修定法律大臣，開(kāi)始了修律之實(shí)踐，具體如表2所示。

表2〓中國(guó)近代立法實(shí)踐情況表 〔34 〕

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從表2可以看出，實(shí)施新政后的立法實(shí)踐有如下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，時(shí)間極短。新政立法實(shí)踐只經(jīng)歷了從1908年至1911年短短三年的時(shí)間，即使以“新政上諭”發(fā)布為起點(diǎn)至1911年《改定大清商律草案》的出臺(tái)也只不過(guò)十年時(shí)間。這當(dāng)然與1911年的辛亥革命不無(wú)關(guān)系，但更多的是由于這次新政變法的發(fā)起者們只注重在形式上進(jìn)行近代化，只求法律之形，而輕視法律的實(shí)施。但這三年不但使中國(guó)法律從孤立的發(fā)展到與世界接觸，而且為其近代轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)。

第二，從法律的實(shí)行狀態(tài)來(lái)看，六個(gè)部門法中有四部法律是只公布了草案而未頒布實(shí)施，只有《欽定憲法大綱》和《大清新刑律》得以頒布實(shí)行。原因在于：一是新政時(shí)期社會(huì)環(huán)境動(dòng)蕩不安，最終爆發(fā)了辛亥革命使清政府滅亡，大部分法律均來(lái)不及頒布實(shí)施;二是由于清政府新政立法目的狹隘，為的是維護(hù)其封建統(tǒng)治，最終使得這次立法成為封建傳統(tǒng)與近代西方先進(jìn)立法技術(shù)的奇怪混合，〔35 〕且所立之法與當(dāng)時(shí)中國(guó)的社會(huì)情境也不相符，即使能夠頒行也會(huì)出現(xiàn)法令不行的局面。

第三，從修定情況來(lái)看，均經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的甚至可以說(shuō)是曲折的過(guò)程。此次立法的主導(dǎo)思想即“博輯古今，匯通中外”，如沈家本所說(shuō)的“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)，而仍不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情”。〔36 〕以刑法為例，1905年和1907年分別對(duì)《大清律例》進(jìn)行修改，至1910年公布了《大清現(xiàn)行刑律》以為過(guò)渡。1911年1月25日公布了《大清新刑律》，是為中國(guó)第一部近代意義上的專門刑法典。這次刑律的修定，由于充滿了西方法律思想和制度理念與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的沖突而使得其歷經(jīng)曲折。這集中體現(xiàn)在修律過(guò)程中出現(xiàn)的“禮法之爭(zhēng)”中。以沈家本等為代表的法理派與以張之洞為代表的禮教派展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在如何解決法律與道德的關(guān)系問(wèn)題上，亦即對(duì)于“綱常名教”在刑法上的約束力問(wèn)題。禮教派認(rèn)為，關(guān)乎綱常倫理之規(guī)條不可廢，仍應(yīng)由刑律調(diào)整規(guī)范以維護(hù)傳統(tǒng)的倫常教義。而法理派則認(rèn)為，這些內(nèi)容刑律中不應(yīng)體現(xiàn)或不用立專條規(guī)定之，由道德規(guī)范自律即可。由此而引發(fā)的爭(zhēng)論是在中國(guó)封建社會(huì)末期法律實(shí)踐中必然經(jīng)歷的過(guò)程。這是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與西方法律制度之間的較量，雖然法理派在制定法律過(guò)程中并未絕對(duì)放棄禮教，而是匯通中西，然而由于統(tǒng)治階級(jí)的百般反對(duì)，最終法理派作出了讓步，在《大清新刑律后》附了《暫行章程五條》，對(duì)于違反綱常倫理的行為作了特別規(guī)定?？梢哉f(shuō)，這部近代意義的專門刑法典，經(jīng)過(guò)了五年多時(shí)間的修改、起草和討論，最終仍然以法理派妥協(xié)的方式而結(jié)束。這一方面說(shuō)明中國(guó)近代法治改革所遇到的阻力之大，另一方面也說(shuō)明中國(guó)法治近代化過(guò)程已然擺脫“中體西用”而轉(zhuǎn)向“西學(xué)中用”。

第四，從借鑒國(guó)來(lái)看，中國(guó)法治近代化所參照的是大陸法系國(guó)家，主要是德國(guó)和日本，并以日本為主?？偟恼f(shuō)來(lái)，晚清早期法律主要受英美法系影響，尤其以國(guó)際公法為主，但新政立法的實(shí)踐卻以大陸法系國(guó)家為模型，且以日本為主。從《欽定憲法大綱》與《大日本帝國(guó)憲法》的部分內(nèi)容的比較也可以看出這種傾向。

表3〓中日近代憲法君權(quán)內(nèi)容比較 〔37 〕

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由表3可以看到，《欽定憲法大綱》與日本1889年憲法中關(guān)于君主權(quán)力的規(guī)定如出一轍，可以說(shuō)日本1889憲法就是《欽定憲法大綱》的藍(lán)本。更有甚者，《欽定憲法大綱》中規(guī)定的皇帝權(quán)力要更大。在其他部門法的立法實(shí)踐當(dāng)中，日本學(xué)者也受清政府委托而參與到立法當(dāng)中并發(fā)揮了重要作用?！?8 〕這些都說(shuō)明，新政立法實(shí)踐主要依照近鄰日本建立自己的法律體系。

此外，司法制度方面首先進(jìn)行了司法行政改革，改刑部為法部，專職全國(guó)司法行政事務(wù)，不承擔(dān)任何審判職能，地方設(shè)提法使司職地方司法行政工作，將行政與司法審判分離;其次在審判機(jī)構(gòu)上，改大理寺為大理院，為全國(guó)最高審判機(jī)關(guān)，地方設(shè)高等、地方、初級(jí)審判廳，建立起一套審判機(jī)構(gòu)體系;再次，設(shè)立警察機(jī)構(gòu)和改良監(jiān)獄制度;最后，改革訴訟制度，引進(jìn)了西方一些近現(xiàn)代訴訟制度，包括四級(jí)三審制、律師、辯護(hù)制度等。

然而，清末法治近代化的種種改革，往往流于形式，并未在真正的實(shí)踐意義上加以運(yùn)用。因此這些改革也并未在中國(guó)建立起完全意義上的近代法治體系。當(dāng)然，這里也有辛亥革命爆發(fā)的客觀原因。但是，完全作為受體的中國(guó)法律制度并沒(méi)有在傳統(tǒng)和西方近代法律文化之間找到一個(gè)結(jié)合點(diǎn)，而僅僅停留在了法律技術(shù)層面。清政府的封建、腐敗和頑固，使得這次法律近代化變革幾乎失敗。但我們?nèi)詰?yīng)看到，這次法治變革使得中國(guó)人的法律意識(shí)開(kāi)始覺(jué)醒，更重要的是打破了幾千年來(lái)“華夷”觀念的束縛，使中國(guó)法律開(kāi)始與世界銜接，也為中國(guó)法律的近代化轉(zhuǎn)型奠定了必要的基礎(chǔ)。

四、中日法治近代化50年之比較

通過(guò)上述對(duì)于中日兩國(guó)在近代50年間法治近代化過(guò)程的大體描述，我們可以看到其間兩者異同共存，各具特色。雖然中日兩國(guó)都是“后發(fā)型”法治國(guó)家，但在短短的半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，兩國(guó)的法治狀況卻走向了兩個(gè)相反的結(jié)果。日本在這期間建立起了其較為完整的近代化法治，而清朝卻在行將覆滅時(shí)才開(kāi)始著手建立近代法治體系，且最終以失敗而告終。究其原因，我們可以從兩者的比較中窺見(jiàn)一二。

（一）中日法治近代化的相同點(diǎn)

中日兩國(guó)一衣帶水，也有著悠久的文化交流史，因此在法治近代化上存在著一些共同之處，主要表現(xiàn)在：

第一，兩國(guó)法治改革的哲學(xué)基礎(chǔ)相似。兩國(guó)在法治近代化的歷程當(dāng)中，都在很短的時(shí)間內(nèi)建立起了近代法律體系，從兩者的法律思想的發(fā)展可以看出，兩者在哲學(xué)上都受到西方中心主義的影響。西方中心主義認(rèn)為，西方化的近、現(xiàn)代化發(fā)展路線才是人類社會(huì)進(jìn)步的最理想途徑。經(jīng)過(guò)文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興三大運(yùn)動(dòng)洗禮的西方近現(xiàn)代文明取得了人文主義的勝利，人的自由、人的權(quán)利從此被解放，西方法治也在這種背景下不斷發(fā)展完善，并為其現(xiàn)代化奠定了重要的思想基礎(chǔ)。進(jìn)入19世紀(jì)中后期的西方社會(huì)，在社會(huì)進(jìn)化論和“堅(jiān)船利炮”的武力相結(jié)合之下，開(kāi)始了對(duì)東方的殖民遠(yuǎn)征。這個(gè)過(guò)程不但是尋求經(jīng)濟(jì)資源的過(guò)程，更是西方社會(huì)藉以輸出其價(jià)值觀，進(jìn)行文化侵略的過(guò)程。

在這一過(guò)程中，西方中心主義以哲學(xué)觀的形式入侵，〔39 〕無(wú)形之中也影響到了其侵入國(guó)日本和中國(guó)，而且對(duì)日本的影響更深。日本經(jīng)過(guò)1873年至1875年的“啟蒙運(yùn)動(dòng)”，“脫亞入歐”的理念深入人心。其中更以有“日本伏爾泰”之稱的福澤諭吉為代表。福澤諭吉在其《文明論概略》中指出，歐洲和美國(guó)的文明已經(jīng)達(dá)到了文明開(kāi)化的境界，是“以現(xiàn)在人類的智慧所能達(dá)到的最高程度”，〔40 〕日本應(yīng)該在追求這種文明模式的基礎(chǔ)上繼續(xù)前進(jìn)。此后其于1885年發(fā)表于《時(shí)事新報(bào)》上的《脫亞論》一文，則更顯示出西方中心主義的影響。在該文中，他毫不掩飾地指出，日本應(yīng)當(dāng)因?yàn)楸晃鞣絿?guó)家視為同中國(guó)、朝鮮為同一文明等次而感到恥辱，并將中朝稱為“壞朋友”;在對(duì)待西洋文明的態(tài)度上認(rèn)為“莫不如與時(shí)俱進(jìn)，共同在文明之海中浮沉，共同掀起文明的波浪，共同品嘗文明的苦樂(lè)，除此之外別無(wú)選擇”;他還進(jìn)一步提出，“國(guó)內(nèi)無(wú)論朝野，一切都采用西洋近代文明……其關(guān)鍵所在，唯‘脫亞’二字”?！?1 〕從中可以看出，作為明治維新時(shí)期的思想家，福澤諭吉的理論中處處透著西方中心主義傾向。此外從“啟蒙運(yùn)動(dòng)”中各思想家的思想性格來(lái)看，有學(xué)者認(rèn)為日本的“啟蒙運(yùn)動(dòng)”與歐洲相比“更多地汲取了19世紀(jì)歐美功利主義、實(shí)證主義和社會(huì)達(dá)爾文主義” 〔42 〕也不無(wú)道理，從本文前述日本法治近代化的時(shí)間和內(nèi)容中也可以看出這幾種哲學(xué)觀的影響。

中國(guó)雖然比日本的近代化晚了近三十年，但在思想界已然早期就受到西方中心主義的影響。從19世紀(jì)60年代的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)開(kāi)始，清政府著重以西方工業(yè)文明為榜樣，進(jìn)行一系列的改革。然甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗使中國(guó)認(rèn)識(shí)到，只靠“西用”并不足以使國(guó)家強(qiáng)大，近鄰日本以武力形式給中國(guó)上了“慘痛”的一課。奕在甲午戰(zhàn)敗后指出：“中國(guó)之?dāng)?，全由不西化之故……?〔43 〕此后中國(guó)更是以日本為榜樣，開(kāi)始從制度上尋求西方化。但在西方中心論的影響下，中國(guó)的近代化也受到實(shí)用主義哲學(xué)觀的影響。張之洞在其著名的《勸學(xué)篇》中指出了游學(xué)日本的原因：“一、路近省費(fèi)，可多遣。一、去華近，易考察。一、東文近于中文，易通曉。一、西學(xué)甚繁，凡西學(xué)不切要者東人已刪節(jié)而酌改之。中、東情勢(shì)風(fēng)俗相近，易仿行，事半功倍，無(wú)過(guò)于此?！?〔44 〕從中可以看出，學(xué)習(xí)日本便可繞過(guò)繁復(fù)的西學(xué)，直接學(xué)習(xí)由日本改造過(guò)的學(xué)問(wèn)，直接說(shuō)就是“省錢省事”。從心理上來(lái)看，中國(guó)從“華夷”思想中掙脫出來(lái)，以弱者身份開(kāi)始融入世界大環(huán)境中，這種前后的心理落差也使得其在仿效西方的同時(shí)采取急進(jìn)主義態(tài)度，即從“從儒家理想主義的態(tài)度到實(shí)用主義態(tài)度的變化”?！?5 〕

第二，兩國(guó)的法治改革的動(dòng)因相同，都是在西方列強(qiáng)的壓迫之下被動(dòng)的開(kāi)始法治變革。日本在1853年培里艦隊(duì)入侵浦賀港后，先后與西方列強(qiáng)簽定了《友好通商條約》，并且由于列強(qiáng)治外法權(quán)的取得而使得其司法獨(dú)立權(quán)喪失。明治維新開(kāi)始后政府同西方各國(guó)交涉要求修改或廢除這些不平等條約，但西方列強(qiáng)要求修改條約必須以日本實(shí)行西方立法為前提。因此日本政府就把取消不平等條約和收回治外法權(quán)提上議事日程，開(kāi)始積極進(jìn)行法律修訂和法典編纂。

無(wú)獨(dú)有偶。中國(guó)在1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后喪失了司法主權(quán)，且陷入半殖民地的狀態(tài)。治外法權(quán)的存在嚴(yán)重地?fù)p害了清政府的切身利益。1902年，張之洞與英、日、美、葡四國(guó)修訂商約時(shí)，四國(guó)表示若清政府改良司法“皆臻完善”后便可放棄該治外法權(quán)。清廷因此下詔改革法律制度，曰：“現(xiàn)在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理等因，欽此?！?〔46 〕從此中國(guó)在官方的支持下開(kāi)始了大規(guī)模的法典編纂活動(dòng)。

第三，兩國(guó)法律改革的路徑都依賴西方，都通過(guò)大規(guī)模移植西方法律制度，以構(gòu)建西方標(biāo)準(zhǔn)的近代資產(chǎn)階級(jí)法律體系為目標(biāo)。日本在明治維新期間派出使團(tuán)到歐美各國(guó)考察，前期以法國(guó)法為模板進(jìn)行法典編纂和修訂，后期以德國(guó)法為藍(lán)本，對(duì)其前期頒行和修訂的法律重新進(jìn)行修改和充實(shí)。清政府在“匯通中外”修律思想的主導(dǎo)下，參照和模仿日、德等國(guó)家的法律制度和立法技術(shù)進(jìn)行法典的編纂和修訂。此外，中日兩國(guó)都在法典編纂前期大量翻譯和介紹西方法律書籍，傳播西方法律思想，聘請(qǐng)西方法學(xué)專家參與講學(xué)和法典的起草工作。

第四，兩國(guó)最終都未建立起真正的近代法治國(guó)家，法律中都不同程度地保留有封建殘余。日本的《明治憲法》中仍然保留了強(qiáng)調(diào)君主權(quán)力的條款，其民法中的家庭法也規(guī)定了夫權(quán)和戶主身份繼承的封建制度，刑法中保留了反對(duì)皇室罪的條款。而中國(guó)的《欽定憲法大綱》中仍然強(qiáng)調(diào)皇帝至高無(wú)上之地位，稱“大清皇帝統(tǒng)治大清帝國(guó)，萬(wàn)世一系，永永尊戴”，僅將臣民權(quán)利義務(wù)作為附錄放置于憲法之中;刑法中仍保留了維護(hù)封建禮教制度的條款，如尊親屬犯不適用正當(dāng)防衛(wèi)、無(wú)夫奸等罪。

（二）中日法治近代化之不同點(diǎn)

在兩國(guó)法律近代化的50年間，盡管在引進(jìn)西方法律思想和理念方面存在著諸多的相同和相似之處，然而仍有很大的不同，其表現(xiàn)在：

1.中日法治近代化之法律思想比較

（1）兩者的文化傳統(tǒng)不同。日本在明治維新前的封建法律制度基本上是沿襲中國(guó)唐代的法律制度，同中華法系有母法子法之密切關(guān)系。然而日本又一直尋找著自身發(fā)展的道路。其自古就有著善于移植外來(lái)文化并將之與本民族融合的本領(lǐng)，更是有學(xué)者將其文化特征描述為“洋蔥頭文化”，〔47 〕因此其對(duì)于外來(lái)的法律制度能夠很快地進(jìn)入“角色”。此外，由于日本一直未處于亞洲文化中心位置，因此其能夠正視外來(lái)文化之優(yōu)劣，理性選擇，選善從之。而中國(guó)則不同，中國(guó)有著悠久的歷史和傳統(tǒng)文化，且一直處在“華夷”思想的籠罩之下，在冊(cè)封朝貢制度中一直處在中心位置。因此，其“天朝大國(guó)”之形象在中國(guó)統(tǒng)治者思想里已根深蒂固，對(duì)于外來(lái)文化一直是不屑的態(tài)度，因此對(duì)于移植和融合外來(lái)法律制度就較日本少了一些理性因素。由于存在著這樣不同的法律傳統(tǒng)，因此日本在明治維新時(shí)期能夠很快地學(xué)習(xí)移植西方整套的法律制度，并成功地與自身的傳統(tǒng)相適應(yīng)。而中國(guó)則在日本明治維新開(kāi)始23年后才被迫決定進(jìn)行法律改革，而處于被西方列強(qiáng)壓迫的半殖民地半封建社會(huì)的現(xiàn)實(shí)也增加了這次改革流產(chǎn)的可能性。

（2）兩者變法的目的不同。日本在近代化改革中，由開(kāi)明的資產(chǎn)階級(jí)掌握了政權(quán)，并且能在擁護(hù)天皇制的前提下，大膽開(kāi)展各項(xiàng)法律改革，除故布新?！八麄兏緵](méi)有把自己的任務(wù)看成是意識(shí)形態(tài)的革命，而是當(dāng)作一項(xiàng)事業(yè)。他們心中的目標(biāo)就是要使日本成為世界上一個(gè)舉足輕重的強(qiáng)國(guó)……” 〔48 〕這表明，日本明治維新時(shí)期官方的法律改革目的很明確，而且這種目的同對(duì)封建勢(shì)力實(shí)行“恩威并施”的手段相結(jié)合，得到了上下民眾一致的支持，終于在1889年頒布了憲法，開(kāi)始法律近代化的實(shí)踐過(guò)程。而中國(guó)的法治近代化，是由封建階級(jí)發(fā)起并主導(dǎo)的，他們變法的目的在于維護(hù)其岌岌可危的封建皇朝統(tǒng)治。慈禧在1901年發(fā)布的變法上諭中稱：“法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，當(dāng)議更張”，要求各個(gè)官員“各就現(xiàn)在情形，參酌中西政要，舉凡朝章國(guó)故，吏治民生，學(xué)?？婆e……各舉所知，各抒己見(jiàn)，通限兩個(gè)月，詳悉條議以聞?！?〔49 〕上諭要求各個(gè)官員對(duì)于關(guān)乎國(guó)家存亡的各個(gè)方面參習(xí)西方，積極進(jìn)言，然而在之后的法律改革中卻只要求建立形式上的近代法律體系即可，只要能維護(hù)其封建統(tǒng)治集團(tuán)的利益，實(shí)質(zhì)上法律是否符合近代中國(guó)的實(shí)際情況，是否能夠發(fā)揮其作用則在所不問(wèn)，頗有些“得過(guò)且過(guò)”之意。

（3）法律思想在民眾間傳播、深入的程度不同。明治維新之前有關(guān)西方國(guó)家科技和制度的知識(shí)就已傳入日本，但主要以技術(shù)為主。明治維新之后，明治政府認(rèn)識(shí)到應(yīng)當(dāng)從制度層面進(jìn)行改革，使人們的思想觀念跟上西方國(guó)家的先進(jìn)理念，也即福澤諭吉所說(shuō)的“先難后易”，先制度再輔以技術(shù)，才能夠使國(guó)家繁榮富強(qiáng)。為此，日本大量引進(jìn)和介紹歐美各國(guó)的法律思想，而這種思想又通過(guò)日本的“啟蒙運(yùn)動(dòng)”和自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)得到了傳播。1889年憲法頒布之前的私擬憲法運(yùn)動(dòng)中，各個(gè)集團(tuán)派別甚至有的民眾個(gè)人都擬定了憲法草案，如當(dāng)時(shí)日本東京府下屬的山村五日市農(nóng)民的民權(quán)學(xué)習(xí)會(huì)也草擬了《五日市草案》。〔50 〕這些說(shuō)明，關(guān)于國(guó)家國(guó)體形式的憲政問(wèn)題已經(jīng)廣泛地深入到了民眾當(dāng)中。此外，前文提及的日本“普及提高型”教育模式也為其民眾接受和學(xué)習(xí)西方法律思想提供了必要的前提，有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，至19世紀(jì)末期20世紀(jì)初時(shí)，日本已經(jīng)變成了亞洲公民受教育程度最高的國(guó)家，公民中的讀寫率達(dá)到了95%。〔51 〕

而中國(guó)的情形則大相徑庭。從19世紀(jì)60年代開(kāi)始，中國(guó)在向西方學(xué)習(xí)方面，主要由洋務(wù)派主導(dǎo)，且重點(diǎn)放在西方先進(jìn)的軍事和科技方面，制度層面也就是對(duì)與其切身利益相關(guān)的“公法”（國(guó)際法）有所重視。這個(gè)時(shí)期對(duì)西方法律思想的傳播任務(wù)，主要是靠一些資產(chǎn)階級(jí)改良派的知識(shí)分子來(lái)承擔(dān)。1898年的戊戌變法失敗，還使得民眾看到了以西法改革清國(guó)之企圖的悲慘下場(chǎng)，更是對(duì)這種思想避之而不及。況且，中國(guó)的教育模式以科舉制度為依托，一般的民眾根本無(wú)法受到基本的本國(guó)文化教育，更別提學(xué)習(xí)西方的法律思想了。梁?jiǎn)⒊涊d的一組數(shù)據(jù)也可以清楚地說(shuō)明兩國(guó)民眾對(duì)于西方法律思想的態(tài)度。其記載江南制造局從1865年左右開(kāi)始譯印有關(guān)西學(xué)的書籍，到甲午戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)整整30年，前后只售出15000本;而日本的福澤諭吉在明治初期所刊印的有關(guān)西方文化的書，銷路極佳，其中有一本在1866年出版之后，立刻就銷售75萬(wàn)冊(cè)?！?2 〕

2.中日法治近代化之法律制度比較

（1）近代法律制度確立的經(jīng)濟(jì)環(huán)境之比較

日本在明治維新之前，各藩就對(duì)于西方技術(shù)有所引進(jìn)，資本主義經(jīng)濟(jì)萌芽已經(jīng)出現(xiàn)。明治維新之后，由于結(jié)束了之前的幕府、天皇的二元統(tǒng)治結(jié)構(gòu)，大權(quán)統(tǒng)歸于天皇，國(guó)家權(quán)力上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一，以此為基礎(chǔ)逐漸形成了國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)。在這個(gè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)下，資本原始積累加速，與西方各國(guó)的貿(mào)易交往也日趨頻繁。而中國(guó)則不同，中國(guó)雖然自古以來(lái)形成了一元制的中央集權(quán)的統(tǒng)一國(guó)家形式，然而正是這種集權(quán)模式，使得中央與地方容易脫節(jié)。清朝末期，對(duì)太平天國(guó)等反封建革命的鎮(zhèn)壓又使得一些地方勢(shì)力（如曾國(guó)藩的湘派）強(qiáng)大起來(lái)，反而造成了地方割據(jù)的局面，沒(méi)有形成一個(gè)國(guó)內(nèi)統(tǒng)一的市場(chǎng)。因此，雖然當(dāng)時(shí)中國(guó)的商品生產(chǎn)和流通水平（如江浙、廣東一帶）與日本相差無(wú)幾，但是沒(méi)有統(tǒng)一市場(chǎng)便阻礙了資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度，從而使法律制度的確立缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，所以清末建立在封建主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的近代資產(chǎn)階級(jí)特色的法律體系，必然會(huì)失去生命力。

（2）近代法律制度確立的政治環(huán)境之比較

日本明治維新后，資產(chǎn)階級(jí)掌權(quán)派立即開(kāi)始引進(jìn)和學(xué)習(xí)西方的法律制度，官方立場(chǎng)堅(jiān)定明確要“求知識(shí)于世界”。廣開(kāi)言路使得政府內(nèi)部、民眾之間對(duì)于國(guó)家形式的討論成為家常便飯，一定程度上形成了一種民主討論的氛圍。這樣，天皇統(tǒng)一集權(quán)制度的確立、向西方先進(jìn)制度學(xué)習(xí)的官方政治立場(chǎng)的發(fā)布，使得中央與地方君民一致，在政治目標(biāo)上取得了統(tǒng)一。這對(duì)于法律發(fā)展是一個(gè)十分重要的外部環(huán)境。而在中國(guó)，由于一直受到儒家思想的統(tǒng)治，封建勢(shì)力比較強(qiáng)大，官方對(duì)于西方的制度持排斥的態(tài)度。預(yù)備立憲之前對(duì)于西方法律思想的制度的傳播和學(xué)習(xí)，主要是由一些上層知識(shí)分子完成的，而且資產(chǎn)階級(jí)改良派提出變法的主張后甚至遭到了血腥鎮(zhèn)壓。因此，在這種政治氛圍下，法律制度的近代化很難進(jìn)行。楊鴻烈先生曾以一個(gè)非常有趣有比喻來(lái)形容中日兩國(guó)這種對(duì)于法律制度改革的政治態(tài)度，即“按我國(guó)一切改革都很困難，就好像一大家族擁有祖宗遺傳下來(lái)的鉅邸大宅。雖然很陳舊，但若有人提議改造，那么即使男主人贊成，女主人就反對(duì)，長(zhǎng)男次男也有種種的意見(jiàn)，甚至男女仆人都很不以為然，結(jié)果還是‘依然舊屋’！反之，一家根本就沒(méi)有什么自己的或固定的住宅，隨時(shí)都在租賃新屋，那么什么時(shí)候流行著什么形式的建筑，就可隨著自己的意思租過(guò)來(lái)住，這樣就永不會(huì)落后，鄰邦日本的情形正是如此”。〔53 〕

（3）近代法律制度確立的過(guò)程之比較

日本近代法律制度確立，經(jīng)歷了思想—實(shí)踐—制度的過(guò)程。不論是憲政制度抑或是民商事制度或是其他法律制度，對(duì)于西方法律思想的學(xué)習(xí)和引進(jìn)都是準(zhǔn)備法律改革必經(jīng)的前期階段。日本在充分學(xué)習(xí)之后，先通過(guò)法典的編纂將依據(jù)法國(guó)法編成的法典付諸實(shí)踐，發(fā)現(xiàn)不適合后改為學(xué)習(xí)與自己的現(xiàn)實(shí)國(guó)情更為接近的德國(guó)法，而后才最終確立了相應(yīng)的制度。以日本商法為例，1890年日本頒布商法并于1891年開(kāi)始實(shí)施。但是在實(shí)踐過(guò)程中發(fā)現(xiàn)其不適合日本商業(yè)的發(fā)展情況，于1899年又對(duì)其進(jìn)行了修改后頒布，才最終建立了近代意義上的商事制度。中國(guó)在確立近代法律制度的道路上，走的是思想—實(shí)踐的道路，即使是前期的法律思想的傳播，也經(jīng)歷了曲折的過(guò)程。甲午戰(zhàn)爭(zhēng)之前的中國(guó)依然只對(duì)西方技術(shù)感興趣，不屑于采用西方近代的一整套制度體系。敗給日本的確讓中國(guó)自上而下地警醒了，開(kāi)始對(duì)西方制度全面學(xué)習(xí)。但是在制度的確立上，除了商法和國(guó)際法方面有一些制度規(guī)范之外，其余部門法僅僅是有一些立法上的實(shí)踐而已。以刑法為例，《大清新刑律》的頒布經(jīng)歷了幾次修改制定，而且制定過(guò)程中禮教派同法理派展開(kāi)了激烈的爭(zhēng)論，最后也只是在字面上形成了近代意義上的刑法典，但這種“近代意義”也只是在法典的編纂體例和形式上而言。然而，根本還未來(lái)得及實(shí)踐，清政府就已滅亡，隨之而來(lái)的是較清末更加不穩(wěn)定的政治格局，相應(yīng)的刑事制度的建立也就只能是水中月、鏡中花了。

3.中日近代法律實(shí)踐之比較

日本的近代法律體系，于20世紀(jì)初就已確立，而且在這一過(guò)程中已然存在著以法律實(shí)踐促進(jìn)法律制度完善的路徑。日本明治維新中法律改革的施行主體，都是一些當(dāng)時(shí)代表資產(chǎn)階級(jí)的精英知識(shí)分子，他們中大多是都受過(guò)精深的儒學(xué)教育并從西方留學(xué)歸國(guó)，對(duì)于西方和本國(guó)的法律制度和文化現(xiàn)狀有較深的理解。因此，在他們的主導(dǎo)下能夠?qū)Ρ緡?guó)的法律制度對(duì)癥下藥，改革自身不完善之處。此外，日本在法律近代化中對(duì)于法律傳統(tǒng)并非一味地摒棄。相反，其不但對(duì)西方法治文化進(jìn)行深入的研究，涌現(xiàn)出一批自己本土的法學(xué)家，還積極地尋求西方法律制度同自身傳統(tǒng)之間的契合點(diǎn)，達(dá)到與自身的融合。在憲法的制定過(guò)程中，起草者們?cè)樵L歐美各國(guó)，尋求既能保留自身特色，又能完成近代憲政的立憲之道。最終他們選擇保留了天皇制度，而日本民眾對(duì)于天皇的信仰也得以保留。這一制度作為憲法規(guī)定的一個(gè)基本政治制度延續(xù)至今，而且在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后天皇在日本戰(zhàn)后崛起中扮演了重要的角色。在民法的制定中也是如此，對(duì)于傳統(tǒng)文化中的家庭等級(jí)制度予以保留，確認(rèn)和維護(hù)了封建家族制度以及戶主身份的繼承制度。這些雖然都具有封建殘余的性質(zhì)，但是日本在移植西方法律制度的同時(shí)，并沒(méi)有作為受體而單純地一味接受，而是變被動(dòng)為主動(dòng)，既能擇善而從，又能借鑒融合。

中國(guó)的近代法律體系的建立，正是自20世紀(jì)初始。然而作為法律改革的施行主體，封建統(tǒng)治階級(jí)的腐朽無(wú)能使得法律近代化變革只能圍繞著西方的立法技術(shù)來(lái)進(jìn)行，一旦觸及封建統(tǒng)治基礎(chǔ)的綱常倫理時(shí)，卻是絲毫不能有所違背。這種潛在的“底線”在制定新刑律過(guò)程中展露無(wú)疑。清朝統(tǒng)治者所希望的只是能保住江山即可，對(duì)于移植而來(lái)的法律是否能夠適用本國(guó)的實(shí)際情況則漠不關(guān)心。與日本不同，中國(guó)在對(duì)待西方法律文化的移植上，一直都是作為受體進(jìn)行的，由于其半殖民地半封建的社會(huì)性質(zhì)，使得其無(wú)法進(jìn)行主體選擇，即使有，也是在西方列強(qiáng)“以華人治華人”的政策基礎(chǔ)上有所選擇而已。這是當(dāng)時(shí)列強(qiáng)瓜分中國(guó)市場(chǎng)從而對(duì)中國(guó)法律近代化所造成的客觀影響。真正作為我國(guó)傳統(tǒng)法律理念的儒家的法律哲學(xué)，如道德與法兩種社會(huì)調(diào)整工具的關(guān)系，并沒(méi)有在新制定的法律中體現(xiàn)出來(lái)。而統(tǒng)治者口中所聲稱的“祖宗之法”的傳統(tǒng)綱常倫理卻成為了清末法治近代化的絆腳石，以至于這些形式和技術(shù)上近代化的法律制度沒(méi)有來(lái)得及實(shí)踐就隨著清王朝的滅亡而被擱置一旁，直到中華民國(guó)成立后六法體系的建立，才完成了近代化的法治革命。

（四）小結(jié)

通過(guò)中日兩國(guó)近代化50年的上述三元比較，我們能夠看到，兩者存在著諸多的異同點(diǎn)。首先，我們必須注意到，法律思想、法律制度和法律實(shí)踐這三個(gè)因素的出現(xiàn)以及互動(dòng)對(duì)法治的發(fā)展來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。缺少了法律思想的傳播和積累，法律制度的建立和法律實(shí)踐的進(jìn)行都會(huì)失去方向;而缺少了法律實(shí)踐，法律制度也就無(wú)從建立和深入，只能成為“紙面上的法律”;同樣，沒(méi)有建立起相應(yīng)的法律制度，思想和實(shí)踐就失去了深化的基礎(chǔ)，社會(huì)秩序也會(huì)陷入混亂。要想達(dá)到“良法善治”的理想情境，這三者可以說(shuō)是缺一不可。三者互動(dòng)，共同構(gòu)成近代法治的三元結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定架構(gòu)，進(jìn)而才能推動(dòng)中日兩國(guó)的法律發(fā)展。

其次，從中日兩國(guó)近代化的比較可以看出思想、制度和實(shí)踐三者之間的互動(dòng)關(guān)系。日本法治近代化的50年間，對(duì)于西方法治的學(xué)習(xí)，從思想、制度到實(shí)踐，經(jīng)歷了互相激勵(lì)和促進(jìn)的過(guò)程。從1853年美國(guó)培里艦隊(duì)入侵到明治維新前，日本可以說(shuō)是以學(xué)習(xí)西方的科技為主，對(duì)于制度也沒(méi)有足夠的重視，對(duì)西方的學(xué)習(xí)只是停留在器物層面，西方制度也只是存在于部分人所寫的西方見(jiàn)聞錄集中，如朽木昌綱的《泰西輿地圖說(shuō)》等，并沒(méi)有突破“東洋道德，西洋技術(shù)”的觀念。明治維新之后，明治政府發(fā)現(xiàn)制度的改造甚至比器物的改造更為重要，以福澤諭吉為代表，他們提出從文化和制度層面徹底改革日本，從而達(dá)到“脫亞入歐”的理想，告別亞洲的落后狀態(tài)。此后，日本開(kāi)始對(duì)其法律制度進(jìn)行改革。有前期的科技作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的支撐，政治上又有官方的支持，日本法律改革進(jìn)行得如火如荼。他們首先官方表態(tài)，在思想上調(diào)動(dòng)了全國(guó)的積極性，學(xué)界和官方相配合，使得近代西方法律思想順利地為民眾所了解和接受，并通過(guò)制定憲法使他們參與到法律實(shí)踐中來(lái)。對(duì)于西方法律制度器物層面的突破至關(guān)重要，這使得近代資產(chǎn)階級(jí)法律制度在日本迅速建立。然而法律的頒行并不能表明制度已經(jīng)確立，法律實(shí)現(xiàn)了近代化。相反，在實(shí)踐過(guò)程中，新法同日本的傳統(tǒng)之間發(fā)生了劇烈的沖突，不管是在憲法還是在民商法方面，無(wú)不是在經(jīng)歷了艱難的摸索后才逐步的本土化和完善化。以此，這種三維立體的三元法律改革機(jī)制，使日本在法治近代化過(guò)程中脫穎而出，一躍而成為了與西方國(guó)家并列的強(qiáng)國(guó)。

相比之下，中國(guó)的法治近代化機(jī)制就缺少了重要的一環(huán)，即沒(méi)有具體的實(shí)踐。中國(guó)在法治近代化的過(guò)程中，不像日本那樣幸運(yùn)。西方法律思想的傳播先是經(jīng)歷了同官方立場(chǎng)的對(duì)抗，西方法律思想在起初被視為是反動(dòng)的，危及統(tǒng)治者安危的異端思想。這就首先預(yù)示了在中國(guó)進(jìn)行法治近代化的坎坷路途。更為遺憾的是，即使在清末統(tǒng)治者迫于無(wú)奈開(kāi)始變法改革法律之后，對(duì)于西方法律制度和法治理念的理解仍然停留在器物層面，中意于其法律技術(shù)和形式，注意力都集中在對(duì)末代王朝的維系上，無(wú)意于建立近代法律的實(shí)效。這樣，前期法律思想準(zhǔn)備不足，而后期官方又處處為近代化設(shè)置障礙，而資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也不充分，使得清未的法治在封建主義的“舊瓶”中強(qiáng)行裝上了近代資產(chǎn)階級(jí)法律的“新酒”。然而“新酒”還未來(lái)得及為人們消化，“舊瓶”就已經(jīng)破碎，清末建立的近代法治的方方面面也被卷入歷史的波濤之中。這種畸形的法治近代化機(jī)制，其失敗也是必然的。

總的說(shuō)來(lái)，中日法治近代化的建立必須滿足三元結(jié)構(gòu)才能成功，具體如圖1所示。

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圖1〓中日法治近代化三元結(jié)構(gòu)圖 〔54 〕

第三，法律思想、法律制度和法律實(shí)踐的三角架構(gòu)模型中所示的三者關(guān)系并非是一帆風(fēng)順的，而是時(shí)常出現(xiàn)一些“不和諧的音符”。這可以從以下幾個(gè)方面加以具體分析：

首先，正如馬克思所言，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。法律作為上層建筑的一部分，必然受到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的影響。中日兩國(guó)在近代化過(guò)程中不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展特色，也決定了包括法律在內(nèi)的整個(gè)上層建筑的設(shè)立和改革情況。

其次，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，哲學(xué)觀和政治環(huán)境因素又對(duì)法治的三元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。哲學(xué)觀的影響是顯而易見(jiàn)的。正如前文所述，中日兩國(guó)在法治近代化過(guò)程中都不同程度地受到西方中心論的影響，從而使得其在哲學(xué)上具有功利主義和實(shí)用主義的特色，而缺少對(duì)西方文藝復(fù)興以來(lái)所提倡的人權(quán)、理性等的深入認(rèn)識(shí)，在短時(shí)間內(nèi)完成的近代化也必然是不完善的。而政治因素的影響則更直接，從中日兩國(guó)官方對(duì)于法治改革的立場(chǎng)就可見(jiàn)一斑。政治因素作為變法改革成敗的一個(gè)變量，在短期內(nèi)是至關(guān)重要的?！?5 〕此外，政治環(huán)境因素與哲學(xué)觀之間也會(huì)產(chǎn)生一定的聯(lián)系，如清末改革使得中國(guó)千年以來(lái)的儒家哲學(xué)觀發(fā)生改變，外來(lái)的進(jìn)化論、實(shí)用主義哲學(xué)的也對(duì)清政府對(duì)待改革的態(tài)度發(fā)生改變。

第三，法律思想、法律制度和法律實(shí)踐三者在互動(dòng)中的關(guān)系是復(fù)雜多變的。一般來(lái)說(shuō)，法律思想為實(shí)踐的開(kāi)展和制度的設(shè)立提供積累和指導(dǎo)，同時(shí)依此制定的紙面上的法律通過(guò)實(shí)踐而逐步的完善。思想和實(shí)踐共同起著支持和完善法律制度的功能。但三者并非是完全包容的關(guān)系，而是相交的關(guān)系。三者共同的交集部分正是經(jīng)過(guò)思想的指導(dǎo)、實(shí)踐的檢驗(yàn)并最終得以穩(wěn)固設(shè)立和實(shí)行的法律制度，其中以人為中心的法律運(yùn)行主體起到了主要作用。而三者又各有不同的部分。就思想與實(shí)踐而言，可能思想有時(shí)激進(jìn)有時(shí)保守，而實(shí)踐又有時(shí)超前有時(shí)滯后，兩者的交集部分則是思想與實(shí)踐相互印證的部分。同理，思想與制度、制度與實(shí)踐之間也都有著這種關(guān)系。伴隨著三者的良性互動(dòng)，三者共同的交集部分無(wú)疑會(huì)越來(lái)越大，也就表示思想、制度、實(shí)踐三者的互動(dòng)越來(lái)越默契，從而使得國(guó)家離“良法善治”的目標(biāo)更近。

當(dāng)然，對(duì)于中日兩國(guó)的法治近代化過(guò)程，我們還是要通觀整個(gè)歷史過(guò)程，辯證地來(lái)看待。日本在法治近代化中可以說(shuō)是成功的，但卻是“先天不足，后天失調(diào)”的近代化?！?6 〕就憲法來(lái)看，其國(guó)家主義的憲政觀以及“政治憲法”和“軍事憲法”二分結(jié)構(gòu)的確立，為憲政制度本身的崩潰埋下了伏筆，并使日本后來(lái)走向了軍國(guó)主義道路?！?7 〕在此過(guò)程中逐漸流行的認(rèn)為民眾不是主體、只要有效達(dá)成國(guó)家目標(biāo)的法律就是好的法律的法律工具主義觀也一直影響著當(dāng)今日本法治的發(fā)展。中國(guó)雖然在清末50年的法治近代化活動(dòng)中以失敗而告終，然而對(duì)于法治的探索并未結(jié)束，清末的一些思想先賢和法律大家，逐步擺脫了傳統(tǒng)束縛，從器物層面深入了法治的核心思想和文化。相繼發(fā)生的辛亥革命、五四運(yùn)動(dòng)等社會(huì)性運(yùn)動(dòng)更使得人們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化如何同西方先進(jìn)法治比較、融合產(chǎn)生了較為成熟的認(rèn)識(shí)，最終在中華民國(guó)時(shí)期建立起了近代意義的六法體系。正是在這個(gè)意義上，清末法治近代化活動(dòng)為民國(guó)近代法治的確立奠定了客觀基礎(chǔ)。