陳新月

摘 要：本文旨在通過(guò)對(duì)辯護(hù)律師特免權(quán)的詳細(xì)介紹以及比較法上的研究，力圖更為精確地解釋我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)于辯護(hù)律師特免權(quán)的規(guī)定，并提出需要改進(jìn)的意見(jiàn)，最終達(dá)到完善我國(guó)辯護(hù)律師特免權(quán)制度的目的。

關(guān)鍵詞：特免權(quán)；刑事訴訟；辯護(hù)律師

一、辯護(hù)律師特免權(quán)概述

辯護(hù)律師特免權(quán)，是指在刑事訴訟中法律賦予的辯護(hù)律師基于犯罪嫌疑人、被告人的委托有權(quán)拒絕在執(zhí)業(yè)過(guò)程中所獲得的犯罪嫌疑人、被告人的相關(guān)情況向司法機(jī)關(guān)作證的權(quán)利。在英美法系辯護(hù)律師特免權(quán)也被稱為“律師―委托人特免權(quán)”。辯護(hù)律師特免權(quán)制度為立法認(rèn)可的背后有著更為深刻的理論基礎(chǔ)，其理論來(lái)源主要有以下幾方面：

（1）維護(hù)被告人辯護(hù)權(quán)的要求。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利，也是其最重要的權(quán)利。只有保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)，才能在刑事訴訟中使處于弱勢(shì)一方的辯方能夠?qū)箯?qiáng)勢(shì)的控方，達(dá)到控辯雙方的平衡。賦予辯護(hù)律師作證特免權(quán)能夠保證犯罪嫌疑人、被告人無(wú)所顧忌地向辯護(hù)律師說(shuō)明案件實(shí)情，同樣辯護(hù)律師也就可以全面地了解犯罪嫌疑人、辯護(hù)人的犯罪情況從而決定如何替犯罪嫌疑人、辯護(hù)人辯護(hù)更為有利，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。相反，如果辯護(hù)律師沒(méi)有作證特免權(quán)，那么犯罪嫌疑人、被告人出于不信任的心理很有可能不會(huì)也不敢向律師說(shuō)出實(shí)情。這樣不但不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，對(duì)刑事訴訟的進(jìn)行也會(huì)起到阻礙作用。

（2）無(wú)罪推定和禁止強(qiáng)迫自證其罪原則。在訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人為了得到更好的辯護(hù)，往往基于對(duì)辯護(hù)律師的信任將自己所知的全部案件情況告訴辯護(hù)律師。在某種意義上這種陳述更像是犯罪嫌疑人或被告人向辯護(hù)律師自述其罪[1]。如果允許司法機(jī)關(guān)通過(guò)強(qiáng)制的手段獲取辯護(hù)律師從委托人那里所知的信息，其實(shí)質(zhì)上可以說(shuō)是變相的強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪，違背了禁止強(qiáng)迫自證其罪原則，讓犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際上成為了證明自己有罪的主體，形成了一個(gè)人既是控訴者，同時(shí)又是被告人的混淆局面，與此同時(shí)也違背了控方負(fù)擔(dān)證明責(zé)任這一基本精神。

（3）賦予辯護(hù)律師以特免權(quán)也是憲法的內(nèi)在要求。我國(guó)《憲法》第33條明確規(guī)定國(guó)家尊重和保護(hù)人權(quán)，公民的人權(quán)是公民所享有的所有權(quán)利之中最為基本的權(quán)利，也是最為神圣不可侵犯的權(quán)利。賦予辯護(hù)律師作證特免權(quán)，其實(shí)就是給予作為控方的司法機(jī)關(guān)和作為辯方的被告或辯護(hù)律師相同的訴訟機(jī)會(huì)和平等的法律保護(hù)，保障犯罪嫌疑人或被告人的人權(quán)。

二、辯護(hù)律師特免權(quán)特免范圍及例外

1.特免權(quán)的特免范圍的確定

辯護(hù)律師特免權(quán)按范圍標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分，有兩種理論觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是絕對(duì)特免論。絕對(duì)特免論者認(rèn)為辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的所有秘密，都有權(quán)拒絕向司法機(jī)關(guān)作證，不論因特免作證將會(huì)造成的后果如何。它保證的是律師與當(dāng)事人之間的絕對(duì)信賴關(guān)系。這一理論的不當(dāng)之處卻也是顯而易見(jiàn)，因?yàn)槲覀儾豢赡転榱吮Ｕ夏骋粋€(gè)人的權(quán)益，而任意侵害與踐踏相對(duì)人的利益。第二種觀點(diǎn)是相對(duì)特免論。這也是本文所主張的觀點(diǎn)，這是對(duì)絕對(duì)特免論在特殊情形下的變通與完善。這種理論認(rèn)為辯護(hù)律師的作證特免權(quán)并不是完全的，應(yīng)該有適用的范圍及例外。大部分國(guó)家也都采用這種觀點(diǎn)。

辯護(hù)律師作證特免權(quán)，是辯護(hù)律師對(duì)其在職業(yè)過(guò)程中與當(dāng)事人的談話享有不向其他人泄露的權(quán)利。換言之辯護(hù)律師有權(quán)拒絕透露和禁止他人泄露他與委托人之間交流的與委托人有關(guān)的信息。由此看來(lái)，律師作證特免權(quán)的范圍關(guān)鍵之一便是在于如何界定信息的內(nèi)涵和外延。結(jié)合其觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為交流的信息應(yīng)具有以下條件：

（1）辯護(hù)律師只能就在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人不愿透露給除律師以外任何第三方的有關(guān)情況和信息有權(quán)予以保密，免于作證。因此該信息必須是委托人和辯護(hù)律師之間有委托關(guān)系或者是與委托關(guān)系有關(guān)的信息。因?yàn)槁蓭熉男新殑?wù)，其權(quán)利基礎(chǔ)來(lái)源于當(dāng)事人的授權(quán)，所以當(dāng)事人與律師之間是否有委托關(guān)系是判斷該事項(xiàng)是否是律師免于作證的內(nèi)容。也就是說(shuō)只有在委托關(guān)系范圍之內(nèi)知曉的信息才屬于律師特免作證的內(nèi)容。同時(shí)該信息也應(yīng)該是委托人不想透露給除辯護(hù)律師以外任何人的信息。如果當(dāng)事人在與委托人交流表示其意圖的時(shí)候，傳遞給其律師的信息可能被公開(kāi)或者泄露給第三人，或者當(dāng)事人并沒(méi)有保密的想法，那么在這樣的環(huán)境下二者交流的信息也就沒(méi)有秘密性可言。

（2）根據(jù)《律師法》第38條規(guī)定我們很容易得出辯護(hù)律師的保密特權(quán)內(nèi)容也包括國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、當(dāng)事人的隱私及委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，只要這些信息內(nèi)容沒(méi)有法律規(guī)定的例外情形則律師是不得泄露的。而《刑事訴訟法》第46條規(guī)定我們可以推測(cè)，在刑事案件中，律師保密特權(quán)范圍中是委托人的有關(guān)情況和信息的也應(yīng)該是辯護(hù)律師特免權(quán)的內(nèi)容，例如當(dāng)事人的隱私等。

（3）訴訟上對(duì)委托人有利的信息，筆者認(rèn)為一般情況下屬于律師作證特免權(quán)的范圍，不應(yīng)該成為律師特權(quán)的例外。其理由有如下幾點(diǎn)：①?gòu)谋Ｕ下蓭熀臀腥酥g最基本的信賴關(guān)系的考慮，應(yīng)該將放棄律師作證特權(quán)的資格賦予委托人，因?yàn)樵谖腥烁鞣矫胬娲嬖跊_突由委托人自己決定需要放棄哪些利益更為合理；②某些情形下雖然該類(lèi)信息在刑事訴訟上對(duì)委托人有利，但是委托人可能覺(jué)得訴訟外的利益對(duì)委托人而言更為重要，所以其不愿向法庭提出；③基于辯護(hù)律師和委托人之間的關(guān)系，律師應(yīng)該維護(hù)委托人的利益但是律師辯護(hù)權(quán)的行使是不能夠違背委托人的意志的。如果委托人不同意向法庭提出訴訟上對(duì)其有利的信息，那么一般情況下律師只能并且有義務(wù)盡力去說(shuō)服委托人。辯護(hù)律師是不應(yīng)該違背委托人的意志直接向法庭提出[2]。

2.特免權(quán)范圍的例外規(guī)定

《刑事訴訟法》對(duì)律師保密特權(quán)設(shè)置了兩項(xiàng)重要的例外規(guī)定。一是《刑事訴訟法》第46條對(duì)辯護(hù)律師知悉的犯罪信息的規(guī)定，即辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施三種類(lèi)型的犯罪是沒(méi)有作證特免權(quán)的，而且還要履行向司法機(jī)關(guān)積極告知義務(wù)。這三種類(lèi)型的犯罪分別是危害國(guó)家安全犯罪、危害公共安全犯罪以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪。因?yàn)檫@時(shí)委托人和律師交流的內(nèi)容涉及到了國(guó)家安全、公共安全以及他人人身安全，這些利益都是刑事訴訟最為根本的利益，也是需要最先保障的利益。如果辯護(hù)律師不向司法機(jī)關(guān)告知可能會(huì)造成極大社會(huì)危害。二是《刑事訴訟法》第40條對(duì)辯護(hù)律師收集的可能證明犯罪嫌疑人或被告人無(wú)罪的有關(guān)事實(shí)應(yīng)該告知司法機(jī)關(guān)。雖然該條著重規(guī)定的是律師向特定機(jī)關(guān)披露特定證據(jù)的義務(wù)，但同時(shí)該條也確定了在審前階段對(duì)于辯護(hù)律師和當(dāng)事人交流的上述內(nèi)容律師沒(méi)有作證特免權(quán)。

筆者認(rèn)為律師雖然有權(quán)拒絕就涉及的委托人的相關(guān)信息到庭作證，法庭或其他司法機(jī)關(guān)也不應(yīng)要求律師對(duì)涉及當(dāng)事人有關(guān)情況作證，但是并非沒(méi)有限制。因?yàn)槁蓭熥髯C特免畢竟對(duì)于司法機(jī)關(guān)偵破犯罪案件是一種阻礙，延誤案件的偵破從而不利于有效地懲治犯罪，也不利于實(shí)現(xiàn)刑法的目的，所以在特殊情況下，律師作證特免權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。本文認(rèn)為除了《刑事訴訟法》的規(guī)定，還有一些特殊情況，需要對(duì)律師作證特免權(quán)設(shè)置例外規(guī)定，主要有以下幾點(diǎn)：

（1）作證特免權(quán)的范圍不應(yīng)該包括律師自身參與犯罪的行為。例如，委托人出于違法犯罪的目的委托律師，并且需要律師共同策劃或者參與這種犯罪行為，或者在執(zhí)業(yè)過(guò)程中律師明明知曉委托人所從事的行為是違法犯罪行為，其不但沒(méi)有拒絕委托而是依照當(dāng)事人的意圖直接參與違法犯罪行為或者告之其規(guī)避法律的方法，律師應(yīng)當(dāng)按照共同犯罪承擔(dān)起罪責(zé)，律師此時(shí)所知曉的當(dāng)事人涉及該案的有關(guān)信息不享有作證特免權(quán)。

（2）辯護(hù)律師在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中有意為委托人制造偽證或者唆使委托人或者其他人作偽證的行為。2009年12月10日，由于委托人龔剛模（化名）檢舉其辯護(hù)律師李莊（化名），稱李莊教唆了他編造“被刑訊逼供”的虛假口供，李莊被公訴機(jī)關(guān)起訴，在此案中李莊就其教唆委托人作虛假口供的行為不應(yīng)該享有作證特免權(quán)。又比如，為了贏得訴訟或獲得高額律師費(fèi)，律師誘使、明示或者暗示委托人或者親自制造偽證，以減輕當(dāng)事人的罪責(zé)或?yàn)楫?dāng)事人爭(zhēng)得某些不正當(dāng)權(quán)益，律師對(duì)自己參與的作偽證的犯罪行為，不能享受作證豁免特權(quán)。

（3）如果交流的內(nèi)容中存在可能證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪的證據(jù)，則該交流內(nèi)容應(yīng)該允許被披露，不再受作證特免權(quán)的保護(hù)。之所以設(shè)置此例外是為了保護(hù)被告人能夠得到公正的審判，以免蒙冤。因此我國(guó)《刑事訴訟法》第40條規(guī)定實(shí)質(zhì)上就是對(duì)律師獲取的可能證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪的證據(jù)作了例外規(guī)定，不受作證特免權(quán)的限制。也就是說(shuō)辯護(hù)律師如果獲取犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等有關(guān)信息應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)，不享有作證特免權(quán)。

（4）如果辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人或者被告就委托協(xié)議的履行發(fā)生訴訟糾紛，那么兩者之間有關(guān)上述事項(xiàng)的交流內(nèi)容將不再受特免權(quán)保護(hù)，其理由是辯護(hù)律師和委托人交談的內(nèi)容可以證明辯護(hù)律師與委托人之間各自的義務(wù)履行情況，如果不允許辯護(hù)律師對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行披露很有可能損害辯護(hù)律師的利益?！都又葑C據(jù)法典》第958條規(guī)定，“關(guān)于律師或委托人違反產(chǎn)生于他們之間責(zé)任的問(wèn)題的交談，根據(jù)本條不存在特免權(quán)”。[3]

三、我國(guó)辯護(hù)律師特免權(quán)制度的不足和完善

辯護(hù)律師特免權(quán)的確立毫無(wú)疑問(wèn)是我國(guó)刑事訴訟法的巨大進(jìn)步，具有重要的意義。但是能否在實(shí)踐中很好地運(yùn)行特免權(quán)，不可否認(rèn)的是現(xiàn)行規(guī)定也有其不足之處的。具體來(lái)說(shuō)，該規(guī)定存在以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）作證特免權(quán)的享有主體范圍過(guò)少?！缎淌略V訟法》明確規(guī)定，只有辯護(hù)律師才享有作證特免權(quán)。顯而易見(jiàn)，法律將作證特免權(quán)只是賦予了刑事訴訟中的辯護(hù)律師，即為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)的律師。然而在實(shí)踐中有些不是犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)律師的人也有可能知悉犯罪嫌疑人或被告人的有關(guān)情況或信息。比如說(shuō)犯罪嫌疑人、被告人只是咨詢了律師但是并沒(méi)有委托該律師成為其辯護(hù)律師的情況下，被咨詢律師在犯罪嫌疑人或被告人的咨詢過(guò)程中很有可能獲悉其情況，由于法律條文的規(guī)定這種律師是沒(méi)有作證特免權(quán)的，顯然不利于保證當(dāng)事人的權(quán)益。并且本文認(rèn)為有可能知悉委托人情況的律師助理、秘書(shū)以及在律師事務(wù)所工作的其他人員，比如打印員等，由于其在工作中也可能獲悉委托人的相關(guān)信息，因此這些人也應(yīng)該是作證特免權(quán)的主體。

（2）對(duì)于該權(quán)利辯護(hù)律師能否放棄及放棄該權(quán)利所導(dǎo)致的法律后果《刑事訴訟法》應(yīng)該作出明確的規(guī)定。作證特免權(quán)于律師而言對(duì)外是一項(xiàng)權(quán)利，而對(duì)當(dāng)事人則是一項(xiàng)義務(wù)。理論上說(shuō)，除非當(dāng)事人同意辯護(hù)律師披露其交流的信息以外，出于律師職業(yè)道德的要求辯護(hù)律師是不能對(duì)執(zhí)業(yè)過(guò)程中獲得的當(dāng)事人的信息進(jìn)行披露的。但是如果辯護(hù)律師選擇放棄作證特免權(quán)，對(duì)交流的信息主動(dòng)選擇向司法機(jī)關(guān)舉報(bào)或者作證，那么除了依照《律師法》追究辯護(hù)律師違背保密義務(wù)的責(zé)任以外，是否還應(yīng)有其他的法律后果？筆者認(rèn)為由于賦予了律師作證特免權(quán)，那么辯護(hù)律師雖然具有證人的適格性，其仍然不能成為刑事訴訟中的證人。因此辯護(hù)律師向司法機(jī)關(guān)提供的證言應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則，不能成為對(duì)當(dāng)事人不利的法庭證據(jù)。

（3）辯護(hù)律師作證特免權(quán)設(shè)置的原因之一便是維護(hù)委托人與辯護(hù)律師二者之間的相互信任關(guān)系。給予辯護(hù)律師特免權(quán)能夠使委托人對(duì)律師出于完全信任的心理如實(shí)交代其所知悉的情況。但是由于交流的信息也是相互的，那么雙方在交流過(guò)程中委托人很有可能也會(huì)知悉辯護(hù)律師的相關(guān)信息甚至是律師的違法犯罪信息。在刑事訴訟中委托人檢舉自己的辯護(hù)律師是對(duì)社會(huì)公平正義的維護(hù)，但是也會(huì)破壞委托人與辯護(hù)律師之間的信任關(guān)系。出于這方面的考慮，筆者認(rèn)為不僅僅辯護(hù)律師應(yīng)該享有作證特免權(quán)而且委托人也應(yīng)有對(duì)于在交流過(guò)程中獲悉的辯護(hù)律師的相關(guān)信息進(jìn)行保密的權(quán)利，不得強(qiáng)制其作證。當(dāng)然，對(duì)于其特免權(quán)的范圍要比律師特免權(quán)的范圍相對(duì)較小。例如前面在律師特免權(quán)范圍例外部分提到的律師在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中有意為當(dāng)事人制造偽證的行為是不被律師作證特免權(quán)所保護(hù)的，同樣委托人對(duì)這類(lèi)交流信息也不應(yīng)保密。

參考文獻(xiàn)：

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[3]甄貞，姚磊.論辯護(hù)律師保密特權(quán)的范圍，《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》第42卷，第3期