張繼龍+陳廷柱

本文系全國(guó)教育科學(xué)“十二五”規(guī)劃教育部青年課題“基于協(xié)商民主的院系學(xué)術(shù)治理及其變革”（EIA140418）的研究成果。

摘要： 學(xué)術(shù)自由在美國(guó)被視為一項(xiàng)憲法權(quán)利歷來(lái)備受關(guān)注，其發(fā)展曲折且爭(zhēng)議不斷。進(jìn)入21世紀(jì)，格魯特案（Grutter v. Bollinger）和加賽迪案（Garcetti v. Ceballos）是司法領(lǐng)域中對(duì)憲法學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生重大影響的典型判例。格魯特判決的意義在于“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”權(quán)利得到了最高法院的更高認(rèn)可和尊重;加賽迪判決的影響在于“個(gè)體學(xué)術(shù)自由”權(quán)利面臨新的不確定風(fēng)險(xiǎn)。憲法學(xué)術(shù)自由在“機(jī)構(gòu)”與“個(gè)體”之間境遇迥異。

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)術(shù)自由;格魯特案;加賽迪案;機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由;個(gè)體學(xué)術(shù)自由 1915年美國(guó)大學(xué)教授協(xié)會(huì)（AAUP）成立并發(fā)表了《關(guān)于學(xué)術(shù)自由和教授終身教職的聲明》，明確提出保護(hù)學(xué)術(shù)自由的原則，標(biāo)志著專業(yè)的（professional）學(xué)術(shù)自由原則正式確立。20世紀(jì)50年代以后，最高法院通過一系列判例逐步確立了學(xué)術(shù)自由作為一項(xiàng)憲法的（constitutional）權(quán)利。美國(guó)憲法及其修正案中并沒有明文列舉學(xué)術(shù)自由權(quán)利，但隸屬普通法系的美國(guó)法律除了可以遵循成文法律，還可以遵循之前的法院判例。因此法院尤其是最高法院的判例可以說(shuō)既是一個(gè)司法過程，也是一個(gè)立法過程。1952年的“阿德勒案”（Adler v. Board of Education），最高法院首次提到了學(xué)術(shù)自由問題。1957年的“斯威齊案”（Sweezy v. New Hampshire），最高法院首次正式闡述了學(xué)術(shù)自由的價(jià)值、內(nèi)容并將其納入憲法第一修正案的保護(hù)范圍。1967年的“凱西安案”（Keyishian v. Board of Regents），最高法院進(jìn)一步將學(xué)術(shù)自由權(quán)利提升為憲法第一修正案的“特別關(guān)切”（special concern）。伴隨數(shù)十年的司法進(jìn)程，美國(guó)似乎締造了“一個(gè)無(wú)可爭(zhēng)辯的事實(shí)：學(xué)術(shù)自由成為一種受憲法和法律保護(hù)的法律權(quán)利?！盵1]然而半個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，最高法院對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)利的界定始終含混不清、模棱兩可。憲法到底在多大程度上保護(hù)學(xué)術(shù)自由，學(xué)術(shù)自由的權(quán)利主體、權(quán)利類型及其權(quán)利邊界如何劃分，這些問題長(zhǎng)期以來(lái)充滿模糊性和爭(zhēng)議性。進(jìn)入21世紀(jì)以后，有兩個(gè)案例特別值得關(guān)注，分別是發(fā)生于2003年的“格魯特案”（Grutter v. Bollinger）和2006年的“加賽迪案” （Garcetti v. Ceballos），它們共同代表了新時(shí)期憲法學(xué)術(shù)自由的新變化。

一、憲法學(xué)術(shù)自由的歷史回顧與主要分歧

（一）早期標(biāo)志性的歷史事件

1957年的“斯威齊案”是學(xué)術(shù)自由權(quán)利入憲的里程碑，是真正意義上的“學(xué)術(shù)自由第一案”，它反映了麥卡錫（McCarthy）時(shí)期政治審查對(duì)大學(xué)及其教師的壓迫。1957年新罕布什爾州通過《反顛覆行為法》，依據(jù)該法，新罕布什爾大學(xué)客座教師斯威齊被檢察院調(diào)查。在庭審階段，斯威齊否認(rèn)自己宣揚(yáng)暴力革命學(xué)說(shuō)，否認(rèn)參加過共產(chǎn)黨，拒絕回答任何涉及講課內(nèi)容的問題，最后以藐視法庭罪被判入獄。該案最終上訴至最高法院。最高法院基于正當(dāng)程序條款判決原罪名不成立，同時(shí)認(rèn)為原判決侵犯了學(xué)術(shù)自由權(quán)利?！霸诿绹?guó)的大學(xué)社區(qū)里，自由的重要性幾乎是不證自明的。……學(xué)術(shù)不可能在懷疑和不信任的環(huán)境中繁榮。教師和學(xué)生必須在任何時(shí)候都能夠自由地進(jìn)行探索、研究和評(píng)論，以獲得新的進(jìn)展和新的知識(shí)。否則我們的文明將腐敗并死亡?！盵2]大法官法蘭克福特（Frankfurter）同意判決結(jié)果但提出了不同意見（concurring opinion），他呼吁“大學(xué)的學(xué)術(shù)生活應(yīng)享有免于政府的政治審查的權(quán)利”，并援引了南非學(xué)者的觀點(diǎn)表明大學(xué)所擁有的基本自由權(quán)利，即“基于學(xué)術(shù)自主決定誰(shuí)來(lái)教、教什么、怎樣教以及誰(shuí)獲允來(lái)學(xué)”。[3]這“四大自由”提供了學(xué)術(shù)自由判決的重要標(biāo)準(zhǔn)，為憲法學(xué)術(shù)自由奠定了法理基礎(chǔ)，影響深遠(yuǎn)。

1967年的“凱西安案”同樣具有歷史意義。紐約州立大學(xué)根據(jù)該州法律要求所有教員在一份誓詞上簽字，聲明自己不是共產(chǎn)黨員。英語(yǔ)講師凱西安（Keyishian）拒絕簽字并因此被學(xué)校拒絕續(xù)聘。凱西安對(duì)學(xué)校提出訴訟，最終該案上訴到最高法院方，凱西安勝訴。在判決書中，最高法院沿襲了斯威齊案的論證，并進(jìn)一步將學(xué)術(shù)自由權(quán)利提升為“憲法第一修正案的特殊關(guān)切”。“我們國(guó)家堅(jiān)定不移地保護(hù)學(xué)術(shù)自由，這不但是教師，而且是所有人的至高無(wú)上的價(jià)值。因此，學(xué)術(shù)自由是憲法第一修正案的特別關(guān)切，絕不容忍任何法律用正統(tǒng)理論控制學(xué)校的課堂?！盵4]

“斯威齊案”和“凱西安案”作為早期最具標(biāo)志意義的判例，奠定了憲法保護(hù)學(xué)術(shù)自由權(quán)利的基本原則，學(xué)術(shù)自由以“未被具體列舉的憲法權(quán)利” [5]被納入憲法第一修正案的直接保護(hù)范圍。這一時(shí)期擺在最高法院和大法官面前的最重要最緊迫的任務(wù)，是消除麥卡錫主義對(duì)教師的政治審查和迫害，因此最高法院的判決主要致力于解決學(xué)術(shù)自由面臨的來(lái)自大學(xué)外部的政治威脅。正因如此，判決對(duì)解決大學(xué)內(nèi)部的沖突所能發(fā)揮的作用將十分有限。這同時(shí)印證了憲法學(xué)術(shù)自由主要是政治實(shí)踐的結(jié)果，而不是純粹邏輯的推演。正如布魯貝克所說(shuō)，“聯(lián)邦最高法院對(duì)學(xué)術(shù)自由的注意表明，它既涉及認(rèn)識(shí)方面，也涉及政治方面，聯(lián)邦憲法第一修正案對(duì)言論自由的保護(hù)是與長(zhǎng)期的政治斗爭(zhēng)相聯(lián)系的?！盵6]

大法官法蘭克福特援引“四大自由”作為一種法律權(quán)威，不可避免地具有局限性。專業(yè)的“學(xué)術(shù)自由”理念和實(shí)踐早在憲法第一修正案的判例出現(xiàn)前已有很大發(fā)展，憲法的“學(xué)術(shù)自由”不可避免受其影響。法蘭克福特所引述的大學(xué)的“四大自由”，是一種激動(dòng)人心的政治陳述。至于這“四大自由”能否有效限制政府的權(quán)力尚不清晰，因?yàn)榉ㄌm克福特并未注明他寫下的到底是司法意見還是專業(yè)短論。[7]凱西安判決將學(xué)術(shù)自由這一“至高無(wú)上”的價(jià)值從教師拓展到所有人，但是其象征意義勝過現(xiàn)實(shí)意義。把課堂內(nèi)的學(xué)術(shù)自由比喻為“觀念的市場(chǎng)”（marketplace of ideas），雖然形象地描述了追求的理想狀態(tài)，但仍然回避了對(duì)學(xué)術(shù)自由內(nèi)容的準(zhǔn)確界定。從此以后，學(xué)術(shù)自由成為一個(gè)經(jīng)常被使用但很少被法院解釋的術(shù)語(yǔ)。學(xué)術(shù)自由幾乎從來(lái)沒有被認(rèn)真地分析，仔細(xì)地界定，并缺少對(duì)原則應(yīng)用的明確指導(dǎo)，導(dǎo)致在具體應(yīng)用時(shí)前后矛盾、疑竇重生、質(zhì)疑不斷。[8]

（二）憲法學(xué)術(shù)自由的主要分歧

由于歷史的原因，關(guān)于憲法學(xué)術(shù)自由的爭(zhēng)論一直沒有停止。其中最重要的分歧集中在憲法學(xué)術(shù)權(quán)力的主體上。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法學(xué)術(shù)自由的擁有者是教師和學(xué)生，而不是作為機(jī)構(gòu)的大學(xué)。其依據(jù)是學(xué)術(shù)自由是“憲法第一修正案的特殊關(guān)切”，而憲法第一修正案的主要功能是保護(hù)個(gè)人免于受到政府的壓制，而不是保護(hù)政府的一部分免受另一部分的壓制。因此政府建立的公立大學(xué)不在憲法第一修正案的保護(hù)范圍。[9]還有學(xué)者認(rèn)為，“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”本身就是一個(gè)錯(cuò)誤的法律概念。[10]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“憲法學(xué)術(shù)自由”在內(nèi)涵上不同傳統(tǒng)意義的“學(xué)術(shù)自由”或法律外的學(xué)術(shù)自由（non-legal academic freedom）。“憲法學(xué)術(shù)自由”只能理解為一種機(jī)構(gòu)的自由而非個(gè)體的自由，它是使大學(xué)在核心學(xué)術(shù)事務(wù)中免于政府干預(yù)的自由。[11]因此，學(xué)術(shù)自由憲法權(quán)利的真正擁有者是學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，而不是作為教師或?qū)W生的個(gè)體。州立大學(xué)作為州內(nèi)的實(shí)體性存在，它享有聯(lián)邦憲法賦予的權(quán)利去反對(duì)州政府本身。

第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為學(xué)術(shù)自由的憲法權(quán)利并不存在。理想的學(xué)術(shù)自由是最高法院構(gòu)建的“憲法神話”。[12]最高法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)自由的重要性，但從未宣布過法令、制度或政策因違反學(xué)術(shù)自由而失效。這些反復(fù)提到的學(xué)術(shù)自由，充其量也僅僅是有說(shuō)服力的權(quán)威而已，不能被視為一項(xiàng)明確創(chuàng)制的憲法權(quán)利。

筆者的基本觀點(diǎn)是：首先，不否認(rèn)憲法學(xué)術(shù)自由具有“神話”建構(gòu)的特點(diǎn)，但司法實(shí)踐可以證明它存在的客觀性和真實(shí)性，這也是本文得以繼續(xù)討論和分析的基點(diǎn)。其次，“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”和“個(gè)體學(xué)術(shù)自由”是憲法學(xué)術(shù)自由無(wú)法完全割裂的有機(jī)組成部分，盡管法院在傾向性上會(huì)有所側(cè)重。下文闡述的格魯特案和加賽迪案，可以視為“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”和“個(gè)體學(xué)術(shù)自由”的典型案例。

二、“格魯特案”與“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”的發(fā)展 ? （一）“格魯特案”的簡(jiǎn)要介紹

“格魯特案”（Grutter v. Bollinger）的中心議題是大學(xué)的錄取政策向少數(shù)族裔傾斜是否違憲。密西根大學(xué)法學(xué)院以實(shí)現(xiàn)學(xué)生群體多樣化為使命，在招生錄取中除了強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)入學(xué)審核因素外，還通過錄取“關(guān)鍵數(shù)量”的未被充分代表的少數(shù)族裔學(xué)生來(lái)促進(jìn)學(xué)生群體的多元融合。在這一背景下，白人女青年格魯特（Grutter）被法學(xué)院拒絕錄取后向法院提起訴訟，認(rèn)為法學(xué)院的錄取政策給予特定少數(shù)族裔更大的錄取機(jī)會(huì)，是對(duì)她逆向的種族歧視，違反了民權(quán)法案的精神。地區(qū)法院裁定法學(xué)院的錄取政策違憲。第六巡回上訴法院援引1978年的貝克案（Regents of the University of California v.Bakke）推翻了原判決，認(rèn)為貝克案奠定了將多元化視為一項(xiàng)壓倒性的國(guó)家利益的司法先例，而法學(xué)院的錄取政策將種族作為一項(xiàng)潛在的附加因素加以考慮，并不違法憲法。最高法院以5∶4的票決結(jié)果支持了上訴法院的判決。最高法院認(rèn)為，法學(xué)院有令人信服的理由致力于實(shí)現(xiàn)多元化的學(xué)生群體，對(duì)入學(xué)群體進(jìn)行選擇屬于大學(xué)對(duì)學(xué)術(shù)事務(wù)的自主決策，是憲法第一修正案所賦予的學(xué)術(shù)自由權(quán)利。促進(jìn)思想的交流是大學(xué)的重要使命，思想的交流不但可以增加啟發(fā)性，提高趣味性，而且有助于消除成見。選擇學(xué)生的權(quán)利對(duì)大學(xué)履行思想交流的組織使命至關(guān)重要。因此，實(shí)現(xiàn)多元化的學(xué)生群體可以視為法學(xué)院一項(xiàng)緊迫的利益訴求，在組織使命中居于核心地位，錄取政策中慎重地運(yùn)用種族因素并不違反憲法。

（二）“格魯特案”與“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”

“格魯特案”涉及種族這一敏感因素，面臨著法院的合法性審查;同時(shí)該案涉及大學(xué)學(xué)術(shù)自由，考驗(yàn)著法院對(duì)學(xué)術(shù)自由的尊重程度。實(shí)踐表明，最高法院兼顧了合法性審查和學(xué)術(shù)自由權(quán)利之間的平衡，并對(duì)機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由予以了更大程度的認(rèn)可和尊重。

法院對(duì)公共部門行為的合法性審查包括三級(jí)，一般會(huì)視案情需要相應(yīng)地啟動(dòng)初級(jí)審查、中級(jí)審查和嚴(yán)格審查程序。其中嚴(yán)格審查（strict scrutiny）是最為嚴(yán)苛的司法審查，即審查公共部門區(qū)別對(duì)待民眾的政策是否基于迫切的國(guó)家利益的考量，以及是否經(jīng)過“嚴(yán)密設(shè)計(jì)”（narrowly tailored）。鮑威爾大法官在貝克案判決中確定，在所有關(guān)乎種族歧視的案件中，無(wú)論是對(duì)少數(shù)族裔還是對(duì)多數(shù)族裔，都應(yīng)當(dāng)采用相同的嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)?！案耵斕匕浮敝蟹▽W(xué)院的招生政策同樣面臨嚴(yán)格審查，以證明其是基于壓倒性的國(guó)家利益并且是“嚴(yán)密設(shè)計(jì)”的。

最高法院特別指出嚴(yán)格審查與學(xué)術(shù)自由不是完全對(duì)立的，并非每一項(xiàng)受到種族因素影響的決策都是令人反感的，“嚴(yán)格審查”的程序設(shè)計(jì)旨在提供一個(gè)檢視框架，審查決策制定者在具體情境下使用種族因素時(shí)所持的理由是否足夠重要和公正。法學(xué)院的錄取政策雖涉及種族因素，但是其致力于提升學(xué)術(shù)使命的“真誠(chéng)信念”值得尊重，將種族作為眾多因素之一加以考慮兼顧了學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和廣泛多樣性的統(tǒng)一，應(yīng)充分尊重學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)對(duì)學(xué)術(shù)事務(wù)的自主決策權(quán)力。正如該案的大法官奧康納所說(shuō)，在對(duì)錄取政策進(jìn)行嚴(yán)格審查時(shí)，應(yīng)考慮到大學(xué)在專業(yè)領(lǐng)域中的教育決策具有特殊的復(fù)雜性。[13]盡管大學(xué)的學(xué)術(shù)決策不能游離于憲法的限制之外，但尊重大學(xué)自主決策學(xué)術(shù)事務(wù)無(wú)疑是必要的，最高法院充分表達(dá)了尊重學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的態(tài)度，并且達(dá)到了前所未有的高度?！案耵斕匕浮钡闹匾跃驮谟谂袥Q結(jié)果強(qiáng)化了“教育的自治權(quán)是憲法第一修正案的重大利益，并將其與大學(xué)的價(jià)值理解結(jié)合了起來(lái)”。[14]大學(xué)在美國(guó)憲法傳統(tǒng)中占有特殊位置，大學(xué)的自治權(quán)利根植于憲法第一修正案之中。

總之，最高法院一向沒有清晰界定學(xué)術(shù)自由的內(nèi)涵及邊界，造成了學(xué)術(shù)自由的模糊性。但“格魯特案”對(duì)降低這種模糊性發(fā)揮了重要的作用，該判決“代表了憲法學(xué)術(shù)自由認(rèn)可度及其影響力的新標(biāo)志”，“確立了憲法學(xué)術(shù)自由勢(shì)力和范圍的新基準(zhǔn)”。[15]最高法院鄭重強(qiáng)調(diào)各級(jí)法院要尊重學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)對(duì)核心學(xué)術(shù)事務(wù)所作出的自主決策，盡管決策也要依憲行事，這意味著對(duì)機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由的保護(hù)又有了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。因此，憲法學(xué)術(shù)自由的本質(zhì)可以視為學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的自治，其目的在于使“核心學(xué)術(shù)事務(wù)”免于外部的政治審查和控制。

三、“加賽迪案”與“個(gè)體學(xué)術(shù)自由”的挑戰(zhàn)2006年的“加賽迪案”（Garcetti v. Ceballos），是對(duì)憲法學(xué)術(shù)自由產(chǎn)生重大影響的最新案例。由于該案的直接當(dāng)事雙方不是教師或教育機(jī)構(gòu)，其對(duì)憲法學(xué)術(shù)自由的影響相比之下更為曲折和復(fù)雜，因此對(duì)該案影響的分析也較為復(fù)雜。從“個(gè)體的學(xué)術(shù)自由”的角度看，加賽迪判決進(jìn)一步壓縮了教師個(gè)體的學(xué)術(shù)自由空間。

（一）“加賽迪案”的簡(jiǎn)要回顧

“加賽迪案”主要圍繞公務(wù)人員的言論自由與規(guī)制問題展開。塞巴羅斯是一名地區(qū)副檢察官，任職于加賽迪領(lǐng)導(dǎo)的洛杉磯地區(qū)檢察院。在督辦一件刑事案件的過程中，辯護(hù)律師向塞巴羅斯反映案卷中存在虛假證詞。塞巴羅斯隨后開展調(diào)查，并向上司進(jìn)行了報(bào)告，同時(shí)提交了反映相關(guān)問題和建議撤銷案件的備忘錄。塞巴羅斯的行為不僅未獲上司的支持，而且與之發(fā)生了激烈的爭(zhēng)執(zhí)。原案件的訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行，塞巴羅斯在庭審階段應(yīng)辯護(hù)方請(qǐng)求出庭作了有關(guān)證明。此事之后，塞巴羅斯在工作中受到了上司一系列報(bào)復(fù)行動(dòng)，包括被重新分配工作，被調(diào)至偏遠(yuǎn)法院，被阻止晉升職務(wù)等。塞巴羅斯向地方法院提起訴訟，聲稱檢察院因他書寫不利于檢方的備忘錄而對(duì)其實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，違反了憲法第一修正案中的言論自由權(quán)利。地方法院審理認(rèn)為，塞巴羅斯是基于“公務(wù)職責(zé)”（official duties）寫備忘錄，不屬于憲法第一修正案的保護(hù)范圍，于是駁回了他的起訴。

塞巴羅斯不服地方法院的裁決，上訴至第九巡回上訴法院，該案出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)折。2004年上訴法院推翻了地方法院的裁決，認(rèn)為塞巴羅斯所寫的備忘錄其目的在于揭發(fā)政府的不法行為，本質(zhì)上涉及公共利益（public concern），因此裁定塞巴羅斯享有憲法第一修正案有關(guān)言論自由的權(quán)利，而檢察院的行為有失客觀公正。

雙方最終上訴至最高法院，案件再次出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)。2006年最高法院以5∶4的投票結(jié)果推翻了上訴法庭的裁決。法官中的多數(shù)方認(rèn)為，塞巴羅斯所寫的備忘錄是其檢察官的公務(wù)職責(zé)所系，屬于公共雇員的“專業(yè)責(zé)任”范疇。公共雇員基于“公務(wù)職責(zé)”而發(fā)表的言論，不屬于憲法第一修正案保護(hù)的范圍，因此對(duì)這種言論的限制并未違反憲法第一修正案的言論自由條款。此案至此落下帷幕。

（二）“加賽迪案”波及學(xué)術(shù)自由

“加賽迪案”審理中的關(guān)鍵詞是公共雇員及公務(wù)職責(zé)，與之相對(duì)應(yīng)的是普通公民和市民職責(zé)（權(quán)利）。塞巴羅斯的身份及其權(quán)利是否適用于憲法第一修正案成為該案最主要的分歧。在最高法院的判決書中，多數(shù)派的觀點(diǎn)認(rèn)為：公共雇員在依據(jù)其公務(wù)職責(zé)發(fā)表言論時(shí)，其身份與憲法第一修正案所指向的普通公民并不相同，因此憲法并不能使他們的言論免于工作紀(jì)律的約束，無(wú)論其言論是否關(guān)涉公共利益。這一審判標(biāo)準(zhǔn)的基本假設(shè)是所有公共雇員都是被雇來(lái)代表政府機(jī)構(gòu)發(fā)表言論的。絕大多數(shù)政府雇員的性質(zhì)似乎是這樣，但風(fēng)險(xiǎn)也就此埋下。

“加賽迪案”判決預(yù)示著一種潛在后果，即公立學(xué)校的教師也可能面臨與政府公共雇員相似的權(quán)利困境，在司法審判中被適用于“加賽迪案”的判決標(biāo)準(zhǔn)。原因在于：公立學(xué)校教師其法律上的身份屬于政府雇員性質(zhì)，其開展的活動(dòng)在某種意義上也可以納入公務(wù)職責(zé)的范疇。然而這樣一種判例適用于對(duì)象的擴(kuò)大化，將引發(fā)巨大的不確定風(fēng)險(xiǎn)。首先，教師是否等同于普通公共雇員？其次，教師的學(xué)術(shù)自由權(quán)利是否受到壓制？再次，“公務(wù)職責(zé)”審查是否使教師對(duì)參與學(xué)校治理望而卻步？

在“加賽迪案”的判決書中，少數(shù)派與多數(shù)派都意識(shí)到了這種潛在的風(fēng)險(xiǎn)，并表明了基于各自立場(chǎng)的態(tài)度。多數(shù)派指出，有關(guān)學(xué)術(shù)事務(wù)引發(fā)的沖突因涉及更多憲法權(quán)益而不完全適用于本判決。同時(shí)表示，關(guān)于本案的核心要件——“公務(wù)職責(zé)”審查——是否適用于學(xué)術(shù)領(lǐng)域的言論案件尚無(wú)法確定。[16]這意味著最高法院將裁判權(quán)力授給了基層法院“自由裁量”。少數(shù)派法官蘇特（Souter）則大聲呼吁高度重視此案對(duì)學(xué)術(shù)自由的影響，他希望多數(shù)派不要故意危及憲法第一修正案對(duì)公立大學(xué)學(xué)術(shù)自由的保障，盡管教師們無(wú)疑也是在“公務(wù)職責(zé)”下發(fā)表言論、著書立說(shuō)。[17]

“加賽迪案”判決雖然站在最高法院的立場(chǎng)表示了對(duì)學(xué)術(shù)自由的關(guān)切，但是多數(shù)派模棱兩可而無(wú)約束力的態(tài)度仍不足以形成對(duì)學(xué)術(shù)自由的有效保護(hù)。隨后的司法實(shí)踐證明，除少數(shù)案件外，法院已經(jīng)將“公務(wù)職責(zé)”審查全面應(yīng)用于公立學(xué)校的教師群體，這不能不說(shuō)是一個(gè)奇特的悖論。[18]基層法院對(duì)加賽迪判例的結(jié)論奉為圭臬，卻對(duì)有關(guān)適用性的風(fēng)險(xiǎn)提示置若罔聞，這可能超出了多數(shù)派法官的預(yù)料。

（三）“加賽迪案”引發(fā)學(xué)術(shù)自由的司法轉(zhuǎn)向

“加賽迪案”成為學(xué)術(shù)自由訴訟中的一道分水嶺。在“前加賽迪”（pre-Garcetti）時(shí)期，涉及教師言論自由案件的分析框架或?qū)徟性瓌t，是“皮克林-康尼克權(quán)衡”（Pickering-Connick Balance）原則，它是通過“皮克林案”（Pickering v. Board of Education，1968）和“康尼克案”（Connick v.Myers，1983）共同確立起來(lái)的?！捌た松?康尼克權(quán)衡”原則強(qiáng)調(diào)憲法第一修正案的主要目的在于充分保護(hù)涉及公共利益的言論自由，作為公共雇員的教師，充分享有在重大公共問題上行使表達(dá)權(quán)并且免于被解雇的自由，權(quán)衡的關(guān)鍵是言論是否真正基于公眾利益的考慮。因此既要考察特定言論的方式、時(shí)間和地點(diǎn)，也要權(quán)衡言論的內(nèi)容、形式和背景，以確定是否真正涉及公共利益。

在“后加賽迪”（post-Garcetti）時(shí)期，“加賽迪權(quán)衡”（Garcetti-Balance）成為教師言論自由案件的重要審判原則。重點(diǎn)是權(quán)衡公共雇員的言論是否基于“公務(wù)職責(zé)”，而不論是否涉及“公共利益”。這意味著“后加賽迪”時(shí)期的司法審判原則與“前加賽迪”時(shí)期相比，發(fā)生了根本性的重大轉(zhuǎn)變?！凹淤惖蠙?quán)衡”原則表明法律對(duì)公共雇員的言論自由做了比普通公民更為嚴(yán)格的限制，公共雇員依照公務(wù)職責(zé)發(fā)表言論時(shí)，不受憲法第一修正案的保護(hù)。因此，這就使得教師涉及學(xué)校組織功能的言論可能被置于憲法第一修正案保護(hù)的范圍之外，從而增加了學(xué)術(shù)自由的不確定性風(fēng)險(xiǎn)。加之，最高法院把加賽迪權(quán)衡是否適用于教師言論的裁定權(quán)交給了基層法院，這進(jìn)一步增加了學(xué)術(shù)自由風(fēng)險(xiǎn)的程度?！凹淤惖习浮焙?，“洪訴格蘭特案”（Hong v. Grant，2007）和“蘭肯訴格雷戈里案”（Renken v. Gregory，2008）具有一定的代表性，它們的共通點(diǎn)是將教授的言論視為教師的公務(wù)職責(zé)，而拒絕提供憲法第一修正案的保護(hù)。

在2007年的洪案中，教授洪（Hong）因批評(píng)學(xué)校有關(guān)教師聘用、晉升和教學(xué)安排上的做法，而被學(xué)校拒絕加薪。地方法院在審理中援引了加賽迪判決，認(rèn)為公共部門對(duì)其雇員言論的管制具有自由裁量權(quán)。洪作為公立大學(xué)的教授，其工作職責(zé)除了從事相關(guān)教學(xué)和研究活動(dòng)外，還包括一系列學(xué)術(shù)職責(zé)、行政職責(zé)和人事職責(zé)。法院認(rèn)定，洪對(duì)學(xué)校管理提出反饋、建議及批評(píng)是其作為終身教授的專業(yè)職責(zé)所系。該案中對(duì)“公務(wù)職責(zé)”的寬泛定義，某種意義上忽視甚至否認(rèn)了憲法第一修正案對(duì)教師學(xué)術(shù)自由的保護(hù)。

2008年的蘭肯案與洪案十分相似。蘭肯（Renken）是威斯康星大學(xué)密爾沃基分校工程學(xué)院的終身教授，他向國(guó)家科學(xué)基金會(huì)（NSF）申請(qǐng)一筆旨在改進(jìn)本科教學(xué)的項(xiàng)目資金，并且獲得了學(xué)校和NSF雙方的同意。隨后，蘭肯與學(xué)院院長(zhǎng)格雷戈里（Gregory）在該筆資金的管理和使用上出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧并導(dǎo)致一系列沖突，最終學(xué)校終止了該項(xiàng)目并將資金退還給了NSF。蘭肯起訴了學(xué)院院長(zhǎng)，聲稱因其批評(píng)項(xiàng)目資金管理的言論而受到學(xué)校的打擊報(bào)復(fù)，校方侵犯了憲法第一修正案所賦予教師的學(xué)術(shù)自由權(quán)利。但是，地區(qū)法院和上訴法院都沒有支持蘭肯的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為蘭肯作為項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在資金管理中的活動(dòng)及言論均是其作為教師的“教學(xué)和服務(wù)職責(zé)”所系，蘭肯的身份是教師雇員，而非普通公民，因此不適用于憲法第一修正案?？梢姡鶎臃ㄔ涸凹淤惖习浮弊鳛榕欣?，而對(duì)最高法院指出的加賽迪判決在涉及學(xué)術(shù)自由案件中的適用性問題采取了回避的態(tài)度。

四、憲法學(xué)術(shù)自由中的“機(jī)構(gòu)”與“個(gè)體”之爭(zhēng)實(shí)踐表明，在“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”與“個(gè)體學(xué)術(shù)自由”之間，司法保護(hù)的重心有所側(cè)重，法律對(duì)機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由的保護(hù)重于或優(yōu)先于對(duì)個(gè)體學(xué)術(shù)自由的保護(hù)。20世紀(jì)50年代以前，法院曾極力避免介入大學(xué)的學(xué)術(shù)事務(wù)，一些州在憲法上保障學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)免受州政府的不當(dāng)干涉，這些均可以從一個(gè)側(cè)面證明憲法第一修正案的真正關(guān)切是“機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由”而非“個(gè)體學(xué)術(shù)自由”。[19]這一傳統(tǒng)本質(zhì)上是建立在“大學(xué)對(duì)學(xué)術(shù)事務(wù)享有獨(dú)立判斷和自主管理權(quán)利”的假設(shè)之上的。當(dāng)學(xué)術(shù)自由被確認(rèn)為憲法第一修正案權(quán)利后，作為個(gè)體的“教授自由”權(quán)利得到確認(rèn)。但這一時(shí)期的首席大法官沃倫（Earl Warren）仍認(rèn)為，自由的本質(zhì)在于大學(xué)。沒有自由的大學(xué)組織，教授的自由也是空談。學(xué)術(shù)自由不僅是教授的個(gè)人權(quán)利，更應(yīng)該是大學(xué)運(yùn)作的原則。20世紀(jì)70年代后期開始，最高法院和下級(jí)法院把憲法學(xué)術(shù)自由賦予作為機(jī)構(gòu)的大學(xué)，而標(biāo)志性案件是“貝克案”。2003年的“格魯特案”更將大學(xué)的學(xué)術(shù)自由提升到一項(xiàng)獨(dú)立的、未列舉的憲法權(quán)利地位，可以先于其他憲法權(quán)利——例如“憲法平等權(quán)”——受到保護(hù)。當(dāng)個(gè)體自由與機(jī)構(gòu)自由不可避免地發(fā)生沖突時(shí)，法院多傾向于支持大學(xué)，維護(hù)大學(xué)自治的傳統(tǒng)。但大學(xué)自治意義上的機(jī)構(gòu)學(xué)術(shù)自由，不應(yīng)擠壓教師或?qū)W生的學(xué)術(shù)自由，尤其不能危及“核心學(xué)術(shù)事務(wù)”。因此，法院不愿過多干預(yù)學(xué)術(shù)事務(wù)，即使受理個(gè)人和機(jī)構(gòu)之間的學(xué)術(shù)自由沖突，也傾向于維護(hù)大學(xué)的正當(dāng)權(quán)限，除非明顯而迫切地危及到憲法權(quán)利。

回顧加賽迪判決，該案對(duì)機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)自由并不構(gòu)成明顯的影響，但無(wú)疑會(huì)有效削弱以憲法為基礎(chǔ)的教師個(gè)體的學(xué)術(shù)自由。[20]隨著大學(xué)內(nèi)外部關(guān)系的日益復(fù)雜，教師被動(dòng)卷入和主動(dòng)參與學(xué)校公共治理的機(jī)會(huì)日益增加。學(xué)術(shù)自由不僅僅停留在大學(xué)的教學(xué)和研究活動(dòng)之中，也要求進(jìn)一步拓展到大學(xué)的治理之中，即教師可以以團(tuán)體的身份或個(gè)人的身份發(fā)表對(duì)學(xué)術(shù)管理和重大決策的看法而免予被懲罰的權(quán)利?！叭狈處焻⑴c的管理決策不利于維護(hù)學(xué)術(shù)的核心價(jià)值。如果在決策與實(shí)施過程中缺乏深度參與——包括在政策方向和實(shí)施策略上充分表達(dá)不同意見的自由——整個(gè)學(xué)術(shù)共同體將失去活力。”[21]因此，有學(xué)者認(rèn)為加賽迪判決意味著對(duì)教師學(xué)術(shù)自由權(quán)利的保護(hù)退回到了教室以內(nèi)，極大地限制了教師在學(xué)校事務(wù)中發(fā)出聲音。[22]而有關(guān)教室外的學(xué)術(shù)自由，尤其是教師參與學(xué)校公共治理的權(quán)利，雖然被AAUP承認(rèn)為教師學(xué)術(shù)自由的重要內(nèi)容，但如何得到憲法的保護(hù)似乎任重而道遠(yuǎn)。

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